臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度重上更(二)字第三二三號 孝股
上 訴 人
即 被 告 庚○○即黃世
選任辯護人 曾柏暠律師
上 訴 人
即 被 告 辛○○
選任辯護人 簡承佑律師
李佳蓉律師
右上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣雲林地方法院八十八年度訴字第一七
五號中華民國八十九年十二月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢
察署八十七年度偵字第六○一九、六○四三號、八十八年度偵字第二七、五八二號）
，提起上訴，判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於黃世中（即庚○○）、辛○○部分均撤銷。黃世中共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑陸年，褫奪公權參年。
辛○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權參年。
事 實
一、黃世中（即庚○○）係雲林縣東勢鄉公所建設課技士，主管工程之發包、監工、 品質抽驗及驗收等業務，為依據法令從事公務之人員；辛○○為大元鑽心有限公 司（下稱大元公司）之實際負責人，經營混凝土試體鑽心取樣及送驗等業務。緣 民國（下同）八十四年七月至八十五年九月間，東勢鄉公所於發包如附表一所示 九件，其中附表一編號一工程是由壬○所經營之旗昌土木包工業承包；編號二、 三、八號工程，係由丁○○向達信營造有限公司（下稱達信公司，負責人為張三 河）借牌承包；編號四、五、六號工程，由戊○○等共同出資之建德昌營造有限 公司（下稱建德昌公司，實際由戊○○實際承作）承包，編號七號工程，由乙○ ○向國力營造有限公司（下稱國力公司）借牌出資承包；編號九號工程，由丁○ ○向宏構營造有限公司（下稱宏構公司）借牌出資承包。嗣自八十四年七月間起 至八十五年八月底止，各該工程相繼完工，由各承包廠商委託辛○○所經營之大 元公司，派遣鑽心技術人員，會同黃世中及承包廠商代表，就已完工之每件工程 之混凝土工程鑽心取樣一組三粒，委託國立嘉義農業專科學校（現已改制為國立 嘉義大學，下稱嘉義大學）做鑽心混凝土抗壓試驗，是否符合合約所約定之抗壓 強度，以便取得合格之試驗報告單，辦理工程驗收。但經嘉義大學試驗結果，所 有混凝土工程均未達合約之抗壓強度。戊○○、丁○○、乙○○乃先後向黃世中 及前後任主管課長周子寬（已去世）、吳銘崇口頭申請第二次鑽心取樣複驗，經 同意後，黃世中明知依據臺灣省政府頒訂之「臺灣省基層建設工程品質抽驗要點 」第四點、第五點及「工程驗收說明書」等，均明訂構造物混凝土抗壓強度之判 定，抽驗之紀錄及營繕工程驗收程序等有關作業要項，其中關於工程混凝土抗壓 強度經第一次檢驗不合格，須進行複驗時，應簽由課長、秘書、鄉長等人決定後
再複驗，且於第二次複驗，就混凝土鑽心取樣時，原承辦人應行迴避，黃世中、 辛○○竟為使承包廠商得予順利驗收領得工程款，而分別與承包商丁○○、戊○ ○、乙○○等人，共同基於偽造試體送驗，使受託試驗學校之公務員制作不實之 鑽心混凝土抗壓試驗報告單，而予行使之概括犯意聯絡，於附表一編號二至九號 工程第二次複驗時，黃世中竟不依規定迴避鑽心取樣，仍由其負責辦理，且不依 規定到工程現場鑽心取樣送驗，其中編號二、三號工程各二組試體中之一組試體 ，及編號四至九號工程之試體，均未到工程現場進行取樣，而先後於附表一所示 送驗時間，或由辛○○提供該公司自製之試體，或由戊○○之妻導引大元公司之 呂西文，至雲林縣東勢鄉同安村同安六三五之二號，與其兄弟合資經營之贊化水 泥工業股份有限公司（下稱贊化公司）鑽取預鑄之混凝土試體，而送請嘉義大學 做試驗，再由黃世中到場會驗，辛○○、丁○○、戊○○有時亦到場會驗，黃世 中並在兼有第一次、第二次委託書之鑽心混凝土抗壓試驗報告單原稿取樣欄、會 驗欄上簽名，或由大元公司人員徵得黃世中之同意，在取樣者欄欄代簽黃世中之 姓名以示負責（辛○○則在第一次委託書之鑽心混凝土抗壓試驗報告單原稿上簽 名），故而利用受託試驗之嘉義大學不知情而負責檢驗之公務員，誤以為送驗之 試體取自於各該工程，將試驗後之數據登載於各該工程之試驗報告單上，而成為 不實之合格試體試驗報告單，包商丁○○、戊○○、乙○○並據以向雲林縣東勢 鄉公所辦理驗收，使辦理驗收之建設課長吳銘崇及主計、政風人員，將此不實事 項，登載於驗收紀錄及營繕工程驗收證明書，而認為符合驗收之規定，使各工程 得以通過驗收並請領全數工程款項，足以生損害於東勢鄉公所，黃世中與辛○○ 並因而圖利戊○○因免於將附表一編號四、六號工程不符設計抗壓強度之混凝土 工程拆除重做之不法利益新台幣（下同）五萬八千五百五十一元。而編號二、三 、五、七、八、九號工程，則因實際上均符合合約抗壓強度，致未生圖利之結果 。
二、案經法務部調查局雲林縣調查站移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告黃世中、辛○○均矢口否認有何前開犯行。 ㈠被告黃世中辯稱：
①系爭工程是否拆除重做或是否進行第二次取樣、送驗，均依其前後任建設課主 管周子寬及吳銘崇之指示辦理，要非被告所得決定者；且依規定第二次取樣， 原承辦人應行迴避，其課長要求被告依規定應予迴避，由其參與取樣，故其未 參與第二次取樣，僅於試體送請嘉義大學試驗時，前往會驗。則其未參與第二 次取樣，即不知該試體係經偽造。
②再被告前往嘉義大學會驗時，在試驗前，試體一定經過甲、乙及承包商三方面 確認無誤後，才辦理試驗。被告參加會驗時，在試體上被告有確認工程名稱及 課長簽名無誤後，才進行試驗。會壓後因被告代表公所參加會驗，因此在試驗 單上之簽名，僅係代表公所表明被告有參加會驗事宜而己，並非被告有參加第 二次取樣。
③同案被告丁○○供稱渠承作之工程第一次取樣送驗未通過時，僅向被告黃世中 要求重驗而獲得允諾，並未告知課長吳銘崇。其供詞悖離實情。蓋同案被告壬
○、乙○○及戊○○一致指稱在接獲第一次檢驗不合格之通知後，均係向時任 課長周子寬反應，為何只有丁○○係向被告反應？被告僅係建設課技士，無權 做主，丁○○豈會不知，而不向課長吳銘崇反應？再者，證人丙○○於八十九 年三月三日庭訊時亦證稱，丁○○確曾因是否辦理第二次送驗情事與被告發生 爭執，足證被告確實不同意進行第二次送驗，自無圖利之故意。 ㈡被告辛○○辯稱：
①證人呂惠真已證明試體都是公司師傅到工地現場採樣的；證人呂西文證明取樣 都是包商打電話到公司，與公司小姐約定地點會合採樣，與證人陳志斌之證詞 相符。而被告在大元公司係負責承攬業務，須長期在外，極少在辦公室，且從 未參與該公司聯絡鑽心取樣過程，對試體如何取得等過程均不明瞭，是被告並 不知情公司負責鑽心取樣人員是否實際到現場取樣。 ②證人陳志斌確實有前往被告丁○○家附近進行鑽心取樣，大元公司並未偽造任 何試體以供檢測；再者，大元公司之其他鑽心師傅黃建智、甲○○亦曾由被告 丁○○之帶領下，前往被告陳萬益所經營之前揭贊化混凝土場鑽心採樣實，可 見第二次鑽心試體並非被告辛○○公司內製造，而均是由包商指示大元公司之 師傅鑽心取樣，帶回公司。
③依証人呂惠真之証詞，大元公司所置放之攪拌機是大元公司隔鄰李朝華所有， 因李朝華公司裡較窄，嫌過於擁擠，才寄放到大元公司。又壓驗機是在測試試 體強度，此機器幾乎是鑽心公司所必備之工具，以備客戶要求驗證試體強度； 又試體模具亦幾乎是混凝土場及營造場商常常購買使用之器具，以便於營造場 商請混凝土場澆灌混凝土時，得直接由裝載混凝土之車上澆罐到該試體模具， 即可以該模具所取得之混凝土持往測試試體強度，免他日再到施工工地鑽心採 樣，被告並無偽造試體及使公務員登載不實之犯行。二、經查：
（一）附表一所示之九件工程，第一次鑽心取樣試驗結果不符合契約所約定之抗壓強 度：被告黃世中係雲林縣東勢鄉公所建設課技士，負責工程之發包、監工、品 質抽驗及驗收等業務，為依據法令從事公務之人員；被告辛○○為大元公司之 實際負責人，經營混凝土試體鑽心取樣及送驗等業務，業據其二人供明在卷。 而八十四年七月至八十五年九月間，東勢鄉公所發包如附表一所示九件工程， 其中附表一編號一號工程，是由壬○經營之旗昌土木包工業承包；編號二、三 、八號工程，係由丁○○向達信公司借牌承包；編號四、五、六號工程，由戊 ○○等共同出資之建德昌公司承包；編號七號工程，係乙○○向國力公司借牌 出資承包；編號九號工程，由丁○○向宏構公司借牌出資承包。嗣自八十四年 七月間起至八十五年八月底止，各該工程相繼完工，由各該承包廠商委託辛○ ○所經營之大元公司，派遣鑽心技術人員，會同黃世中及承包廠商代表，就已 完工之每件工程之混凝土工程鑽心取樣一組三粒，委託國立嘉義大學做鑽心混 凝土抗壓試驗，是否符合合約所約定之抗壓強度，以便取得合格之試驗報告單 ，辦理工程之驗收。但經嘉義大學試驗結果，所有混凝土工程均未達合約之抗 壓強度等情，業經被告黃世中、辛○○及包商即同案被告壬○、戊○○、丁○ ○等先後於調查站調查時及偵審中坦承不諱，並有各該工程包括工程發包、契
約簽訂、工程驗收等文件之卷宗九宗扣押，及第一次鑽心取樣試驗不合格之試 驗報告書影本（見八十七年度偵字第六０一九號卷第三九、四０、四三、四四 、四七、四八、五一、五二、六四、六五、六八、六九、七四、七五、七八、 七九、八二、八三頁）資為佐證。
（二）前開工程第一次取樣送驗結果，所有混凝土工程均未達合約之抗壓強度，已如 前述。嗣經同案被告丁○○、乙○○等廠商之抗議，乃再進行第二次混凝土抗 壓強度試驗一節，又據被告黃世中、同案被告丁○○、乙○○等人供明在卷。 而第二次混凝土強度試驗時，附表一關於編號㈡、㈢號工程，第二次試驗之二 組試體，其中一組係偽造之試體，編號㈣至㈨號工程之第二次送驗之試體，均 係偽造之試體：本案案發後，經法務部調查局雲林縣調查站會同雲林縣政府政 風室（盛炳淞）、東勢鄉公所（吳銘崇、黃世中）會勘各個工程現場結果，附 表一編號㈡、㈢號工程，各有二組試體鑽孔（每組三粒）；編號㈣至㈨號工程 ，則僅有一組試體鑽孔（每組三粒），此經證人盛炳淞、吳銘崇於偵查中證明 屬實，並有現場會勘紀錄附於偵卷（八十八年度偵字五八二號卷第一二二頁、 六０一九號卷第一七三、一七四、一九九至二０三頁）可佐。而且經第一審在 鑽心取樣試體時勘驗屬實，有勘驗筆錄附卷（見原審卷㈠第一八一、一八七、 一八九頁）足憑。是以附表一關於編號㈡、㈢號工程，第二次試驗之二組試體 ，其中一組係偽造之試體，編號㈣至㈨號工程之第二次試驗之試體，均係偽造 之試體等事實，應堪認定。
（三）再依被告黃世中調查站所稱「在各該工程完工後，即排定抽驗時間，當日會同 建設課長、本公所政風人員、承包廠商及混凝土試鑽心公司人員前往土地現進 行取樣工作】等語（見被告黃世中八十七年十二月八日調查站筆錄），關於本 件工程之混凝土抗壓強度試驗，須經定期由公所承辦人員即被告黃世中、建設 課長、公所政風人員會同承包廠商等人【親至現場採樣】。然本件工程第一次 混凝土抗壓強度試驗經嘉義大學測試結果並未合格後，曾進行第二次取樣複驗 ，惟遍查全卷均無被告黃世中簽請該公所建設課長、鄉長等人定期會同廠商至 現場進行第二次取樣之証據資料，僅由廠商即大元公司人員自行將第二次取樣 之試體送至嘉義大學，再由被告黃世中在該處與廠商會驗，此據証人呂惠真於 原審審理時証稱【試體大部分都是我們拿去切割蓋平後送到農專（即改制後之 嘉義大學）】等語（見原審卷三第四十八反面），及証人呂惠真於本院上訴審 証稱【（取樣者和會驗者是不是都是黃世中）到學校去（即嘉義大學）是黃世 中，我有看到】（見本院上訴卷二第六十二頁）；再觀之第二次取樣之試體又 係偽造，又如前述，足見本件工程【實際上並無第二次到現場取樣】之事實， 亦可認定。至於同案被告丁○○稱「第二次有至現場鑽心取樣】云云，顯與事 實不符，而無足取。
（四）附表一編號二至九號第二次鑽心取樣之偽造試體之來源：應係來自被告戊○○ 合資經營之贊化公司及被告辛○○所經營之大元公司： ①來自贊化公司部分：被告辛○○於審理中供稱：關於第二次送驗之試體，部分 試體來自戊○○兄弟所經營之贊化公司，而由戊○○之妻引導該公司取樣技術 員呂西文前往贊化公司混凝土廠，鑽取贊化公司預鑄好之試體（見原審卷二第
一四七頁、第一九一頁、第一九五頁）。核與證人呂西文結證：姓陳的老闆娘 帶伊去混凝土廠鑽心三次，每次鑽三顆，拿贊化的試體來鑽心，該老闆娘幫忙 扶著鑽心，伊都在公所等候，由該老闆娘開車在前引導前往鑽心取樣，該老闆 就是戊○○的太太等語（見原審卷㈢第五十一頁、第五四頁、七九頁反面、八 ０頁、原審卷二第一八一頁正面、一八四頁正面起至反面）。經核二人陳述之 內容相符；且原審前往贊化公司位於雲林縣東勢鄉同安村同安六三五之二號之 混凝土廠勘驗，該混凝土廠前之地磅旁水泥護堤，確有一陳舊固定鑽心機械之 螺絲孔，可以固定鑽心機械，廠內亦有直徑十五公分、長三十公分之預鑄混凝 土試體一批。乃當場命由呂西文在該舊有螺絲孔架設鑽心機械，並取上述預鑄 之試體二支，進行鑽心取樣，試驗結果，可以順利鑽取與第二次取樣大小、長 度相同之試體，此亦有原審勘驗筆錄及勘驗照片十一張附卷可證（見原審卷㈢ 第一０五至一０八頁）。又證人呂西文茍無到贊化公司鑽心取樣試體，又如何 知悉贊化公司水泥廠有一陳舊固定鑽心機械之螺絲孔存在，是其證詞應係實在 。而戊○○亦自承贊化公司係其兄弟所經營（見原審卷㈢第八一頁）。故關於 戊○○所承包之工程，第二次送驗而偽造之試體，應係出自於此，亦可認定。 ②來自大元公司部分：除前述㈠所示之試體為偽造以外，其他假造之試體從何而 來？被告黃世中、辛○○均否認有假造試體送驗之情形。惟查：附表一關於編 號㈡、㈢號工程，第二次試驗之二組試體，其中一組係偽造之試體，編號㈣至 ㈨號工程之第二次送驗之試體，均係偽造之試體，亦即根本未到工程現場取樣 ，則何來試體送驗。而被告黃世中及同案被告丁○○、乙○○亦均否認有假造 試體之情事，然試體係由被告辛○○及其公司之名義負責人呂惠真與被告黃世 中等送往會驗。雖被告辛○○曾辯稱同案被告丁○○曾帶大元公司鑽心技術人 員陳志斌前往丁○○家裏附近採樣。然此為同案被告丁○○所否認，且證人陳 志斌證稱：伊曾在丁○○家附近鑽過，但是否本件工程伊不知道（見原審卷㈢ 第七九頁反面）。又被告辛○○於聲請調查證據狀稱：惟該處因有道路改善之 工程經過，所鑽心取樣痕跡已經湮滅。證人陳志斌之證詞既不能肯定在丁○○ 家附近鑽心取樣者，與本件工程有關，又所述鑽心取樣地點又無法證實有留下 鑽心取樣痕跡，其證詞是否真實，有相當可疑，自無證據之證明力。故被告辛 ○○此部分之辯解自不足採。另證人呂惠真於偵查中證稱：「第二次送驗的試 體，到底有無實際鑽心取樣，伊並不清楚，試體都是大元公司辛○○交給伊送 去檢測的，辛○○從何而來，伊就不清楚了（見八十七年度偵字第六０二三號 卷第三十一頁）」。當其受公訴人訊問為何有些試體重複送驗二次時答稱「是 由辛○○跟廠商接洽，他叫我送我就送，但我不知道有送二次」、「重複送驗 之試體都是辛○○交給我，是否去重鑽我不清楚」、「攪拌機是一名包商寄放 的，驗壓機是在測試試體強度，試體模具是在出售，若包商要借用也會借他們 ，混凝土圖柱試體有些是我們做的，有些是別人不用的，可用來當造景，這些 機具可以用來製造試體（見同偵卷第九三、九四頁）。查証人呂惠真為大元公 司之名義負責人，被告辛○○則為公司之實際負責人，二人關係極為密切，故 其於在偵查中所供第二次送驗試體為被告辛○○所提供要伊送往試驗，且大元 公司確有以工程包商所提供之機具制作試體之情形，故証人呂惠真此部分之供
詞自屬可信。再參諸偵查中搜索大元公司時，發現大元公司有廢棄之混凝土試 體、混凝土預拌機、製造試體模具、試體壓驗機及烘箱及預鑄完成之試體等， 有卷附之照片拾張（見八十七年度偵字第六０一九號卷第二四頁至二九頁）為 證。且第二次送驗試體除了來自於贊化公司外，其餘試體，被告黃世中及其他 包商等均否認提供偽造試體之情形，而且第二次試驗試體係由大元公司之呂惠 真或由被告辛○○會同被告黃世中運送試體前往檢驗機構試驗，則提供第二次 試驗之試體者（前述贊化公司提供者除外），應係大元公司無誤，被告辛○○ 否認提供偽造試體檢測，並辯稱【被告在大元公司係負責承攬業務，須長期在 外，極少在辦公室，且從未參與該公司聯絡鑽心取樣過程，對試體如何取得等 過程均不明瞭，是被告並不知情公司負責鑽心取樣人員是否實際到現場取樣。 依証人呂惠真之証詞，大元公司所置放之攪拌機是大元公司隔鄰李朝華所有， 因李朝華公司裡較窄，嫌過於擁擠，才寄放到大元公司。又壓驗機是在測試試 體強度，此機器幾乎是鑽心公司所必備之工具，以備客戶要求驗證試體強度； 又試體模具亦幾乎是混凝土場及營造場商常常購買使用之器具，以便於營造場 商請混凝土場澆灌混凝土時，得直接由裝載混凝土之車上澆罐到該試體模具， 即可以該模具所取得之混凝土持往測試試體強度，免他日再到施工工地鑽心採 樣，並無偽造試體】云云，並無可採。
③至於同案被告丁○○雖稱【有至現場採樣】云云（見原審卷二第一四六頁反面 、原審卷三第五十二頁反面、本院上訴卷一第一一一頁、本院更一審卷第一一 九頁）。另証人即大元公司人員黃建智於本院更一審調查時雖証稱【（第二次 取樣工程東勢鄉公所是何人會同取樣）承包商帶我去及課長在庭的吳銘崇】等 語（見本院更一審卷第一三四頁）；然本件第二次複驗之試體既係偽造，且分 別出自大元公司及贊化公司，自無現場取樣之情事或必要，同案被告丁○○及 証人黃建智上開所稱，與事實不符，自難信採。（五）被告黃世中、辛○○雖否認有使公務員登記不實文書而予行使及圖利他人之故 意之犯罪行為，並分別以前開情詞置辯。但查： ①本件附表一所示工程混凝土強度經委託嘉義大學做第二次試驗結果均合格，因 而取得合格證明之鑽心混凝土抗壓試驗報告單，各該廠商並進而依該報告單申 請驗收合格，並據以請領工程款等事實，此分別有嘉義大學八十九年四月二十 五日八九嘉大土字第八九０一四一一號函附具之鑽心混凝土抗壓試驗報告單影 本附卷（見第一審卷㈢第一至二一頁），及附表一第二至第九號工程包括工程 發包、契約簽訂、工程驗收等文件之卷宗八宗扣押資為佐證。則被告黃世中、 辛○○行使第二次試驗報告文書之事實，至臻明確。 ②附表一關於編號㈡、㈢號工程，第二次試驗之二組試體，其中一組係偽造之試 體，編號㈣至㈨號工程之第二次送驗之試體，均係偽造之試體，已如前述。而 為試驗之結果，提供試驗之試體既非各該工程之試體，當然發生試驗之不實數 據。再國立嘉義大學（前身嘉義農業專科學校），係屬國立大學，該校農業土 木工程科材料試驗場，受委託執行試驗人員，自係依法令從事公務之人員，其 因受委託試驗所製作之鑽心混凝土抗壓試驗報告單，自屬其職務上所掌之公文 書。故以提供偽造之試體委託嘉義大學試驗，使承辦之公務員陷於錯誤，而將
不實之試驗數據，登記於其職務上所掌之鑽心混凝土抗壓試驗報告單之公文書 上，其後行使該報告單，明顯的有使公務員登載不實之故意及行為。此亦足以 生損害於東勢鄉公所對於公共工程品質控管之正確性。 ③包商即同案被告戊○○、丁○○、乙○○均承認於接獲第一次試驗不合格報告 單後，因懷疑檢驗之公正性及正確性，即前後向鄉公所承辦人員黃世中、吳銘 崇、周子寬請求第二次試驗。因法令及合約並未明文禁止第一次試驗不合格後 不得複驗。故准或不准第二次試驗，並非被告黃世中、辛○○二人及包商戊○ ○、丁○○、乙○○是否構成行使公務員登載不實文書及是否圖利廠商成立犯 罪之關鍵。其關鍵在於第二次試驗時，是否未到各個工程現場實際取樣，並以 偽造之試體供為試驗。誠如同案被告戊○○、丁○○、乙○○所言，係因懷疑 第一次試驗之公正性及正確性，始要求第二次鑽心取樣進行複驗。苟被告黃世 中、辛○○等並無偽造文書及圖利之犯意，依常情及其專業判斷，第二次取樣 試驗及送請會驗整個過程，理應更加謹慎小心行事，以免落人口實。譬如說： 鑽心取樣時，應簽由雲林縣東勢鄉公所定期複驗，並通知承包廠商、由該公所 派員會同承包廠商及大元公司鑽心取樣技術人員，前往工地實際取樣，鑽取之 試體，由鄉公所人員簽名，或當場照像存證。會驗時並由東勢鄉公所、承包廠 商、大元公司人員三方會驗確認試體無誤後，交由檢驗人員試驗為是。但遍查 全卷，均無被告黃世中簽請雲林縣東勢鄉公所建設課長、鄉長同意定期複驗， 並通知會同承包廠商取樣之証據資料，亦無東勢鄉公所派員現場取樣之記錄， 或派員會同承包廠商【送驗】，乃竟由被告辛○○之大元公司人員將上開偽造 之試體【自行送至】嘉義大學交與被告黃世中會驗，而予大元公司及贊化公司 偽造試體之機會；再參酌被告黃世中所稱【其並未同意進行第二次取樣試驗， 且第一次試驗結果未合格時，廠商猶至公所與其爭執】等語，則被告黃世中既 為承辦人員，為求公正，免遭人議，其就第二次複驗之取樣送驗衡情豈有如此 之草率，既無任何簽請課長、鄉長同意複驗，通知承包廠商現場取樣之任何書 面資料，亦無會同確認大元公司提供之試體係採自現場，而任由大元公司人員 自行將該偽造之試體送至嘉義大學會驗；核之被告黃世中於調查站所稱【在各 該工程完工後，即排定抽驗時間，當日會同建設課長、本公所政風人員、承包 廠商及混凝土試鑽心公司人員前往土地現進行取樣工作】之工程抽驗程序，已 相違悖，並見其疑。
④被告黃世中雖以：【第二次之取樣及送驗，係經前後任課長周子寬及吳銘崇之 同意而為，且因承辦人員須迴避，及其課長要求迴避，故該工程第二次取樣其 均未到場參與，而係由課長前往取樣，其不知試體有被偽造之情形；又該試體 試驗報告單取樣者欄雖記載其姓名，但係因其代表公所，故在該欄位填載其姓 名】云云置辯。而經本院函詢雲林縣東勢鄉公所結果，經該所函覆【關於工程 複驗事宜係依據台灣省建設廳七十六年頒佈「台灣省各機關營繕工程作業程序 」；該工程驗收說明書頁二項明文規定原初驗人不得擔任複驗事宜，其迴避所 指應以鑽心取樣人（涉及實質內容）為主，至會驗部分（如未保管試體）當不 在此限】等語，此有該所九十二年十一月二十日九十二雲東政字第一五四號函 在卷足憑（見本院更二審卷二第二十二頁）；另証人己○○於本院更二審調查
時亦稱【第二次第一次取樣的人要迴避，再簽請鄉長同意另行指派人員去取樣 。】（見本院更二審卷一第一四六頁）。則被告黃世中辯稱【第二次鑽心取樣 原承辦人須迴避】等語雖非無據。但查：
⑴周子寬業於八十七年九月十四日死亡，有其戶籍謄本附卷可參，則系爭工程 第二次取樣之過程究為如何，雖無從傳喚周子寬以資証明；然証人吳銘崇則 堅決否認有第二次取樣複驗之情（見原審卷二第一四五頁、本院上訴卷一第 一三四頁至第一三六頁、本院更一審卷第一三五頁）。再參酌雲林縣東石鄉 公所函所載【（一）本所八十五年九月以前關於鑽心混凝土複驗之工程僅查 有案內九件（即附表一所載之工程）。當時對抽（初）驗不合格必須辦理複 驗，惟如何複驗並無明確規範可供遵循．．．，本所作法經瞭解係通知承包 商重新（第二次）抽驗，並未拆除重作，合格時視同複驗，如若再不合格， 則併前不合格之處拆除重作後始能進行複驗．．．。（二）經瞭解試驗結果 之通知以書面、口頭、電話通知承商均可，惟不合格者應以書面通知為宜． ．．。（三）本所辦理前開工程複驗事宜係依據台灣省建設廳七十六年頒佈 「台灣省各機關營繕工程作業程序」；該工程驗收說明書頁二第二項明文規 定原初驗人不得擔任複驗事宜，其迴避所指應以鑽心取樣人（涉及實質內容 ）為主，至會驗部分（如未保管試體）當不在此限。】（見本院更二審卷二 同前函第二十一頁起至第二十二頁）；足見依該所之做法，當時法令及工程 驗收說明書所載，並非不得為第二次取樣複驗，而此亦非被告等是否構成偽 造文書或圖利罪之要素，蓋准為第二次試驗，雖未簽請鄉長同意，在行政程 序上固因未簽請鄉長同意，並以書面通知承包商而有重大瑕疵，但如被告等 均按規定鑽心取樣送驗，自不發生有偽造文書或圖利之情形；然違背行政程 序未簽請鄉長同意複驗在先，復又不依規定迴避，且未到場取樣，自可做為 偽造文書或圖利之依據。故本院自無庸深究第二次試驗係由誰准許之必要。 ⑵再者，依証人吳銘崇於偵審中結證稱：於工程驗收前，均由公所派員先針對 瀝青混凝土（簡稱ＡＣ）及混凝土（簡稱ＰＣ）進行鑽心試體取樣、送驗， 是由工程承辦人黃世中、承包廠商及鑽心公司人員會同辦理，伊未曾參加採 樣及會驗。另本件附表一所載之工程第二次複驗，並無現場取樣之情事，已 如前述；且參酌雲林縣東石鄉公所九十二雲東鄉政字第一五四號函附之被告 黃世中承辦八十七年間雲一二二線道路改善工程（即另項工程）複驗之函稿 、函文、申請書等件觀之，關於工程複驗程序亦須由【承辦人員即被告黃世 中簽請課長或鄉長核可決行】（見本院更二審卷二第二十四頁起至第二十六 頁、第三十二頁起至第三十三頁）。然本件附表一編號二至九號工程第二次 複驗，均無原承辦人員黃世中簽請核准進行第二次複驗之書面資料，則被告 黃世中辯稱【第二次現場取樣均由課長為之】云云，已無所據；況再參酌上 開被告黃世中承辦之雲一二二線道路改善工程，經被告黃世中於廠商申請複 驗之申請書上簽註【擬定於八十七年二月二十五日上午九時三十分辦理複驗 事宜】時，証人即時任該所建設課長之吳銘崇猶簽註【請趙技士負責辦理】 （見本院更二審卷二第二十六頁），並未就【第二次複驗取樣者及會驗者】 予以分別指定由不同之人辦理，【或指定趙技士負責辦理取樣、被告黃世中
僅辦理會驗】，亦非【課長親自辦理】，則衡情豈有於本件附表一編號二至 九號工程進行【第二次複驗時，竟由課長親自辦理取樣】之工作，並將【取 樣者及會驗者區分，分別由不同之人辦理】之理，被告黃世中所辯【關於本 件工程第二次現場取樣係由課長親自辦理；其僅負責會驗部分】云云，實無 可採。
⑶至於証人丙○○於本院更二審調查時，雖到庭附合被告黃世中之辯詞，証稱 【（測試報告當時黃世中有沒有轉呈給周課長？）他（即被告黃世中）與承 包商談時課長不在，課長回來時有將測試報告給課長看，課長就拿合約書起 來看，並說合約書裡面沒有說不可作第二次，如果要做第二次他要去取樣。 】等語（見本院更二審卷一第一四八頁），嗣經本院質之【（第二次何人去 取樣？）不清楚，我只有聽到課長說第二次他要去他要處理，至於他有沒有 去我不知道。】等語，且核與証人丙○○於原審審理時所証：【（為何有第 二次取樣，過程如何）周課長時曾對黃世中說，包商丁○○跟課裏黃世中爭 吵說：不可能不及格。我坐在黃世中旁曾經聽到。後來周子寬拿契約書跟黃 世中討後說：再給他作一次取樣鑽心。大約是八十五、六年間】、【（第二 次誰去參與取樣鑽心）我未參加，不知道。我歷經四位課長，第二位是周子 寬，第三位是吳銘崇課長】等語（見原審卷二第一四四頁正、反面）；則証 人丙○○於原審既不知第二次取樣係由何人負責，乃竟於其後又【時確稱課 長說如果做第二次他要去取樣】，則証人丙○○上開所為被告黃世中有利之 証詞，已難信採。況依該公所作法本可做第二次之取樣複驗，已如上開（五 ）④⑴所述，及被告黃世中承辦前開雲一二二線道路改善工程之作法（如前 述（五）④⑵），被告黃世中本即【無須反對進行第二次複驗，而要求廠商 拆除重做，僅須定期簽請課長或鄉長核可，即可進行第二次複驗】，乃証人 丙○○竟忽於本院上訴審時稱【被告黃世中不同意（即複驗），要求丁○○ （即承包商）重做】，已與雲林縣東勢鄉公所辦理工程混凝土複驗之作法， 及被告黃世中其後辦理前開雲一二二線道路改善工程之方式相悖。嗣証人丙 ○○在本院上訴審調查時經辯護人訊及【（這有利於黃世中的證據，妳是坐 在黃世中旁邊，耳聞有關黃世中和包商丁○○爭吵的事情，妳講說課長有同 意讓丁○○再做一次，這麼有利的證據，黃世中為何在調查站及原審都沒有 提到？）我怎麼知道，黃世中沒有提到，可能是黃世中沒有想到。】（見本 院上訴卷二第一五三頁），再再可見証人丙○○迴護被告黃世中卸責之情， 則証人丙○○上開有利被告之証詞，自難據為被告黃世中有利之証據。 ⑷又查，依臺灣省基層建設工程品質抽驗要點第五點（一）所載，抽驗不合格 之混凝土構造物應拆除重做，所有損失（包括供應材料）由承包商負擔。其 不合格點界定為：單一構造物全部分拆除；連續構造物以鑽點前後十公尺或 以鑽點為中心之範圍五十立方公尺為拆除部分，但混凝土方塊或鼎形塊視同 連續構造物（見偵字第五八二號卷第四十頁），再依雲林縣東勢鄉公所關於 本件工程之工程驗收說明書（係依照臺灣省建設廳於七十二年六月頒佈之臺 灣省各機關營工程作業程序等法令規定，並參照審計法施行細則第六十二條 相關規定）第二條驗收方法（二）所載，暨雲林縣東勢鄉公所之作法，原承
辦人員就複驗時混凝土鑽心取樣部分應行迴避（見本院更二審卷二第二十二 頁、第三十四頁起），另依被告黃世中八十七年間辦理另項工程複驗時，亦 簽由該建設課長指定負責複驗之員，已如前述，足見被告黃世中就此項工程 即附表一編號二至九工程辦理複驗時應予迴避之規定應知之甚詳；尤以依被 告黃世中所稱【因本件工程第一次試驗結果，混凝土強度不合規定，已與承 包商發生爭執】，則被告黃世中辦理該此項工程複驗時，應更加謹慎，以求 公允】。惟附表一編號二至九工程第二次試驗均由被告黃世中會同証人呂惠 真（第二次之試體由辛○○交給呂惠真送）及承包廠商代表會驗一節，為被 告黃世中、辛○○、証人呂惠真於偵審中所自承；且委託書由証人呂惠真負 責填寫（與鑽心混凝土抗壓試驗報告單原稿為同一原件），委託者均係東勢 鄉公所，取樣者欄均有黃世中之姓名（僅其中一件未簽名），會驗者欄亦均 為黃世中之簽名（僅其中一件為呂惠真簽名）等事實，又為被告黃世中所是 認，並經證人呂惠真於審理中證述屬實，且有第二次試驗之鑽心混凝土抗壓 試驗報告單原稿影本（含委託書）附卷可為佐證（見第一審卷㈢第三、五、 六、八、九、十一、十三、十五、十七、十九、二一頁）。益見第二次試驗 之試體，並非周子寬、吳銘崇所取樣，而是由被告黃世中負責。蓋若非如此 ，則委託書取樣者欄應該詳實記載吳銘崇、周子寬之姓名或由其簽名，豈有 由黃世中簽名之理；況被告黃世中既一再辯稱【第二次取樣依規定須迴避】 云云，竟於上開報告單【取樣者欄】明確記載【被告黃世中之姓名】時，又 未見被告黃世中要求更正，並在會驗者欄簽名而予會驗，事後再辯稱【因代表鄉公所，所以在取樣者欄記載其姓名】，亦難信採，則被告黃世中就第二 次複驗之取樣並未迴避，仍由其負責辦理，足堪認定。 ⑸附表一編號二至三所列工程第二次取樣複驗時，既均由被告黃世中負責辦理 ，若其無圖利廠商之犯意，則以其擔任建設課技士四、五年之豐富經驗（自 八十年一月至八十四年七月止，見八十七年度偵字第六０一九號卷第八頁反 面），並在第一次試驗結果受廠商質疑之下，進行第二次取樣之過程，應會 更加謹慎行事，以確保第二次取樣試驗之公正性及正確性，更不可能有不至 工地現場取樣之情形發生，已如前述；乃被告黃世中竟違反行政程序未書面 簽請課長、鄉長核示進行第二次複驗在先，對於該工程第二次混凝土鑽心取 樣又未迴避，仍辦理第二次取樣，但竟未會同鑽心人員及廠商代表至各個工 程現場鑽心取樣試體，僅與廠商約定至嘉義大學進行會驗，使同案被告戊○ ○合資經營之贊化公司及被告辛○○所經營之大元公司在無人會同之情形下 ，得以偽造試體，並將該偽造之試體送至約定地點，再由被告黃世中予以會 驗；事後被告黃世中再以【因須迴避第二次取樣，故由課長親自取樣，其僅 代表鄉公所至嘉義大學進行會驗，其不知該試體係屬偽造；且其核對該試體 有課長之簽名（被告此部分所辯本院已無從查証，因該試體均經壓碎檢測， 且嘉義大學試驗之相關資料因超過保留期限，故無從查証，並有該大學九十 二年十一月十二日嘉大土字第０九二０００八０三四號函附於本院更二審卷 二第十七頁），始在上開報告單上取樣者欄、會驗者欄簽其姓名，或由廠商 自行簽其姓名】云云置辯，則被告黃世中若謂無圖利或偽造文書之故意，孰
能置信；再大元公司實際負責人之被告辛○○及廠商若非事前與黃世中謀議 或得其默許，何致於此。雖證人呂惠真復於本院更一審調查時到庭證稱「送 驗的取樣單是寫公所的代表人」云云（見本院更一審卷第一三九頁），但若 果真本件取樣者確係該公所課長吳銘崇或周子寬，則【公所之代表人】應係 証人吳銘崇或周子寬，豈係被告黃世中，縱令該報告單取樣者欄應填載公所 之代表人，亦非被告黃世中（除非被告黃世中負責複驗之混凝土取樣，否則 該報告單取樣者欄何須填載公所代表人黃世中），是証人呂惠真此部分証詞 尚難據為被告黃世中有利之証據。
（六）被告辛○○為大元公司之實際負責人，負責本案涉及工程之鑽心取樣，理應按 規定辦理，但如前四之②所述，第二次試驗之試體，一部分係以大元公司預鑄 之試體冒充本件工程試體，供為試驗。且被告辛○○亦自承第二次試驗其亦數 次會驗，試體亦由被告辛○○交給呂惠真，亦如前述，因此，被告辛○○謂不 知悉第二次試驗之試體係被冒用等語，自無足取，所辯自不足採。雖證人黃寶 環、呂西文二人證述大元公司受委託鑽心採樣，都是由委託廠商直接打電話向 公司小姐連絡，約定時間、地點，由公司小姐直接派遣技術人員與廠商會合， 而進行鑽心取樣。縱認屬實，惟與本件係由被告辛○○提供公司預鑄之圓柱試 體偽冒工程試體試驗無關，自難為被告辛○○有利之證明。（七）至於証人陳志斌於原審審理時雖証稱【（試體如何處理）也有包商帶去鑽心， 我們拿去給課長簽名】等語（見原審卷二第一八三頁反面）；另証人呂西文亦 証稱【（你和戊○○的妻子陳張美華做鑽心混凝土取樣時，東勢鄉公所的人有 沒有簽名）吳銘崇課長簽名的】等語（見本院上訴卷一第一四一頁）。核與同 案被告戊○○於原審所稱【呂惠真說試體有二、三人簽名都是假的，只有廠商 簽名而已】等語不符（見原審卷三第五十二頁正面第一行起）；而証人吳銘崇 亦一再否認有參與第二次鑽心取樣或在試體上簽名之事實。況証人陳志斌、呂 西文均任職被告辛○○之大元公司，與被告辛○○關係匪淺，而被告辛○○既 與被告黃世中有共同圖利承包廠商之情事，均如前述，則証人陳志斌、呂西文 之証詞難免有偏頗之虞；此外，証人陳志斌就被告黃世中於第二次複驗取樣時 ，是否有參與一節，【明確証稱「沒有」】，但就該公所前建設課長周子寬有 無去過（參與），竟稱【記不得】（見原審卷二第一八三頁正面），另就該試 體是否親自附表一各該工程工地鑽取，則稱【不知道】（見原審卷三第七十九 頁反面、本院上訴卷二第八十六頁），足見証人陳志斌之証詞避重就輕；且証 人陳志斌亦無法確認該試體究否係本件附表一所列工程之試體，自難以証人陳 志斌上開【試體經該公所課長簽名】，及証人呂西文証稱「試體經吳銘崇簽名 」，即據為被告黃世中、辛○○等人有利之証據。另証人壬○於本院調查時雖 証述第二次複驗是其與周課長，還有鑽心公司人員現場採樣，並通過測試云云 （見本院更二審卷一第一四三頁）。但証人壬○係承包附表一編號一之工程， 此項工程並無涉及不法之情事（詳後述七），自難據此而為被告黃世中、辛○ ○就附表一編號二至九號工程涉及不法情事之有利証據。（八）被告辛○○辯護人請求訊問証人戊○○，以資証明被告辛○○並不知戊○○所 承攬之工程部分有偽造試體之情形；被告黃世中辯護人則請求訊問証人呂惠真
，以資証明何人在試體上簽名。經查証人戊○○、呂惠真於本院前審均已歷次 到庭陳述或証述在卷，本院綜合全卷各項資料，認被告黃世中供稱其未參與第 二次混凝土鑽心取樣，及係由其課長親自參與云云並不足取。且該試體已因送 驗壓碎而無從查証，均如前述，事証已臻明確，自無再傳喚上開証人之必要。三、綜合以上事證，被告黃世中、辛○○有使公務員登載不實文書並予行使及圖利他 人之犯行，應堪認定。次應予審究者，被告等所圖得之利益為何。依據台灣省政 府頒訂之台灣省基層建設工程品質抽驗要點第四、五點及各個工程合約書之工程 驗收說明書，均明定同一混凝土構造物任何三處或三個試體之試驗壓力強度之平 均值，如不小於規定壓力強度之百分之八十五，且無單一處或單一試體之試驗壓 力強度小於規定壓力強度之百分之七十五，可以認為合格。而不合格之混凝土構 造物應拆除重做，所有損失由承包商負擔。其不合格點界定為：單一構造物全部 拆除，連續構造物以鑽點前後十公尺或以鑽點為中心之範圍五十立方公尺為拆除 部分。查附表一第二至第九號工程，經原審委託嘉義大學鑽心取樣，每一工程在 第一次取樣相同位置鑽取一組三粒試體，並在距一定距離取樣一組三粒為對照組 （僅第四號工程未取對照組），再次試驗結果，各個工程之抗壓強度如附表二所 示，此有混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告單一宗原本資為證明（外放證物袋） 。試驗之結果，依據上開行政命令規定及契約約定標準，抗壓強度，僅戊○○所 承包之第四號工程之對照組不及格，及第六號工程不及格，其餘工程均符合合約 及驗收標準。雖同案被告戊○○辯稱因工程完工三、四年，受車輛輾壓而使抗壓 強度減弱。惟系爭九件工程，均係道路邊坡工程，又是產業道路，人車通行稀少 ，少有受車輛輾壓之情形，且觀諸其他工程檢驗結果，抗壓強度並無衰減情形， 可為佐證，故其辯解亦屬無據。則依上開標準計算，第四號工程拆除重建之費用 為二萬四千零九十八元，第六號工程拆除重建費用為三萬四千四百五十三元，合 計圖得不法利益五萬八千五百五十一元，此有東勢鄉公所八十八年六月三十日 東鄉建字第０五二七一號函可證（見原審卷一第九八頁）。其餘工程之抗壓強度 既均合乎規定之抗壓強度，依規定自不須拆除重建，故此部分之被告黃世中、辛 ○○雖有圖利之犯意，但實際上並未使廠商圖得不法之利益。四、按貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定已於九十年十一月七日以總統華總 一義字第九ООО二一七六四О號令修正公布為「對於主管或監督之事務，明知 違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，並刪除 未遂犯之規定，並於九十年十一月九日施行，是以修正後之貪污治罪條例第六條 第一項第四款（下稱裁判時之法律）較中間法之八十五年修正之貪污治罪條例（ 下稱中間時之法律）及被告行為時之八十一年修正之貪污治罪條例（下稱行為時 之法律）之該款增列「因而獲得利益者」之要件，而認應屬結果犯之範疇。惟中 間時之法律係於八十五年十月二十三日修正公布，於八十五年十月二十五日生效 ，其中對於第六條第一項第四款圖利罪之刑度，亦由五年以上有期徒刑得併科新 臺幣一百萬元以下罰金，提高為五年以上有期徒刑得併科新臺幣三千萬元以下罰 金，而裁判時之法律刑度亦同之，是以被告黃世中、辛○○於行為後法律已有二 次變更，惟其等行為均該當於裁判時之法律、中間時之法律及行為時之法律之構 成要件，而本件被告黃世中、辛○○涉嫌圖利罪部分，其犯罪終了之日期（驗收
日期）為八十五年九月四、五日，而比較此等新舊法之結果，仍以行為時之法律 最有利於被告黃世中、辛○○，自應適用行為時之法律即八十一年修正之貪污治 罪條例第六條第一項第四款處斷，並適用九十年十一月九日所施行不適用圖利未 遂之規定，核先敘明。次按直接圖利者，係指可使自己或第三人直接圖利，無須 迂迴假手他人而言，而間接圖利則係指其運用迂迴曲折之方法或假手他人，使利 益歸屬於自己或他人而言（最高法院七十年度台上字第二八五號裁判意旨可參） 。經查，被告黃世中係雲林縣東勢鄉公所建設課技士，主管工程之發包、監工、 品質抽驗及驗收等業務，為依據法令從事公務之人員；辛○○為大元公司之實際 負責人，經營混凝土試體鑽心取樣及送驗等業務，其雖不具公務員身分，又因其 與有身分關係之公務員即黃世中共同實施犯罪，因而被告辛○○雖無公務員身分 關係，仍以共犯論。公訴人認為應適用修正後之貪污治罪第六條第一項第四款之 罪處斷，尚有未洽。
五、核被告黃世中、辛○○所為，均係犯修正前（行為時法）貪污治罪條例第六條第 一項第四款之對於主管事務直接圖利罪（附表一編號第四、六號工程部分），及 同法第二百十六條、第二百十四條之行使公務員登載不實文書罪。被告黃世中、 辛○○所犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使公務員登載不實文書罪，其 使公務員登載不實文書之低度行為，為其後行使之高度行為所吸收，均只論以行 使罪。被告黃世中就每件工程所犯貪污治罪條例第六條第一項之圖利罪、刑法第 二百十六條、第二百十四條之罪，二罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之貪 污治罪條例第六條第一項第四款之圖利既遂罪論處。被告辛○○所犯修正前（行