臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上易字第225號
上 訴 人 戊○○
地○○
午○○
卯○○
申○○
Ａ○○
宇○○
己○○
黃○○
Ｃ○○
癸○○
天○○
亥○○
Ｂ○○
丁 ○
戌○○
子 ○
玄○○
劉謝阿李
寅○○
巳○○
壬 ○
Ｄ○○
未○○
辰○○
丑○○○
宙○○
辛○○
庚○○
酉○○
上卅人共同
訴訟代理人 羅豐胤 律師
蔡素惠 律師
被 上訴人 丙○○
乙○○
甲○○
上三人共同
訴訟代理人 陳育仁律師
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國98
年4月24日臺灣臺中地方法院第一審判決（97年度訴字第1853號
）提起上訴，本院於99年1月26日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：（一）伊等分別為坐落台中縣太平市○○段第 32、33、35、36、40至45、47至59、63、65、66、69至72地 號土地之所有權人，並有建物坐落於上開土地。被上訴人則 共有與伊等土地相鄰之同段30地號土地（即重測前番子段4- 31地號，下稱系爭土地）。因伊等之土地均為袋地，於民國 60餘年時，經系爭土地之原所有權人出具土地同意書後而得 建屋，並於65年間取得使用執照，系爭土地嗣即供包括伊等 在內之不特定公眾通行，迄今已數十年，已屬「現有巷道」 。詎被上訴人因該路段區段徵收後，土地價格上漲，竟於96 年9月間以花盆等物置於該土地上，阻擋人車出入。（二） 伊等之土地與公路確無適宜之聯絡，確屬袋地，被上訴人雖 主張伊等可藉由樹德12街56巷、68巷通行南邊訴外人所有同 段79、80地號土地以達公路，然，該二筆土地之所有權人於 巷底均以鐵絲網封閉，現時並無法通行；縱使日後伊等得通 行南邊該二筆土地，仍有通行北邊被上訴人所有系爭土地及 同段29地號土地之必要，蓋若無法通行北邊之被上訴人土地 ，上開兩條巷道北端將成為死巷，且因巷道長度甚長，不僅 造成通行之不便，且於巷內發生火災時亦無法有效救災，且 靠近北端之住戶均將成為死巷巷底之住戶，無法就近通行北 邊之被上訴人土地，通行及生活將更為不利。況伊等主張之 通路，現供被上訴人自已通行之用，則伊等通行該部分土地 ，對被上訴人並無損害；且伊等主張之通路，通行被上訴人 土地之面積為69.04平方公尺，與通行80地號土地之面積為 63.13平方公尺，所差無幾。又就通行之寬度而言，伊等原 通行之系爭土地寬8米，自樹德12街通行系爭土地及同段29 地號土地以至計劃道路，其間有連續彎道，考慮轉彎道上駕 駛及會車上之需要，自應以伊等所提8米寬之方案較為妥適 ，若以被上訴人所提之5米寬度，垃圾車進入已屬不易，遑 論消防車？實不敷實際通行所需等情，爰依民法第787條第1 項之袋地通行權提起本件訴訟，聲明求為：⑴確認伊等對於 被上訴人等共有上開第29、30地號如原審判決附圖上訴人方 案所示Ａ部分面積20.48平方公尺、Ｂ部分48.56平方公尺之 土地有通行權。⑵被上訴人等應容忍伊等於第一項所示有通 行權之土地上開設八公尺寬之道路供通行之用，並不得設置
障礙物或為其他妨害伊等通行之行為之判決（上訴人於原審 以上開聲明為備位聲明，先位聲明求為：⑴確認上訴人對於 被上訴人共有同段30地號，面積178.97平方公尺之土地有通 行權，⑵被上訴人應容忍上訴人通行第一項所示之道路，並 不得設置障礙物或為其他妨害上訴人通行之行為之判決，經 原審判決駁回其等之訴，上訴人未就先位聲明部份聲明不服 ，已告確定）（同段第78地號土地之所有人管小平亦為原審 原告，經原審判決駁回其訴後，未據聲明不服，亦已告確定 ）。
貳、被上訴人則以：（一）系爭土地與同段29、31地號土地，原 均為伊等之父所有，原均為農田，而系爭土地則為伊等家族 用以往來通行相鄰農地之私有道路，至65年間，上訴人之土 地建屋，伊等之父執輩同意該社區之住戶無償使用系爭土地 出入，非供不特定人通行，且迄今年代非久遠，自不成立公 用地役權關係。嗣政府辦理太平市○○地區區段徵收時，原 將上訴人之土地列於計畫內，經住戶陳情後，而改為不列入 徵收範圍內，而伊等所繼承之系爭土地及同段29、31地號土 地則位於新光區段徵收範圍內，並參與區段徵收，地目原為 田，經區段徵收後，使用分區已改編為住宅區。另於上訴人 之建物興建之初，並無如今之樹德12街得以通往系爭土地， 該處原僅是供被上訴人家族使用之農路，由興建上訴人建物 者徵得地主同意後拓寬為可供施工出入之臨時道路，此後三 十年間並陸續拓寬成樹德12街，於都市計劃中已成廢道。伊 等土地既因區段徵收而有變化，情事已有變遷，上訴人自不 能再執65年間之情事堅持通行伊等土地。台中縣政府98年12 月1日覆函以臆測、倒推之方式認系爭土地當時為供公眾通 行之道路，並無其他資料佐證，自無足採。（二）上訴人之 土地目前雖屬袋地，惟，其等不應通行伊等土地，而應通行 訴外人所有之同段79、80地號土地，始符民法第787條第2項 規定之「擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」。蓋上訴 人均可藉由其等社區內之樹德12街56巷（寬6.18公尺）、68 巷（寬5.5公尺）通行至同段79、80地號土地，再進而通行 至南方之計劃道路（育才路），如此不僅相連之道路較寬、 通行距離較近，且僅需通行同段79、80地號土地各約1.5坪 及不及1坪，而同段79、80地號土地於原本都市○○○○道 路用地以供上訴人社區通行，於撤銷徵收後則為畸零地，本 即無法作通常之使用；相較之下，上訴人主張通行伊等土地 ，不僅通行之面積過大、通行距離較遠，且妨害已編為住宅 區之伊等土地之利用，況上訴人主張藉樹德12街通行至伊等 土地，惟，其等通行樹德12街本即暫時性之權益措施，依都
市計劃辦理後，該樹德12街將不復通行。至同段79、80地號 土地目前經地主架設鐵絲網，係因地主與上訴人社區內之住 戶間，舊有怨隙，再加上因住戶陳情致連帶被撤銷徵收無法 使用土地，且無法領取補償金所致，然此仍不影響上訴人之 土地通行同段79、80地號土地始為損害最少之方法，袋地所 有人不得要求鄰地所有人需容忍非必要之通行。另上訴人之 社區為低密度之社區，出入尚非頻繁，實無需以上訴人主張 之8米寬道路通行；且上訴人社區○○巷道僅5、6米，卻要 求以8米通行伊等土地，顯非事理之平；且顯逾一般通行之 需要，僅係為其等個人通行之便利。上訴人陳情拒絕區段徵 收，致其等土地無法依都市計劃之規劃通行公路，而生本件 袋地通行權之爭議，卻要求伊等需為特別犧牲，將土地無償 提供其等通行，自屬權利之濫用等語，資為抗辯。參、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 認當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有 人不得有妨害其通行之行為，或請求消極確認其本於公用地 役關係之通行，倘兩造就此有爭議，應另循行政爭訟等公法 程序謀求救濟。從而，上訴人先位聲明請求，自難認為有理 由，尚難准許。又上訴人所提之方案顯非周圍地與公路之最 近通路；依民法第788條前段，通行權人於必要時，得開設 道路，是樹德12街56巷、68巷南端之鄰地（同段80地號）雖 遭人以鐵絲網圍住，且與鄰近之12米育才路有約80公分之土 地落差，尚難作為無法通行之理由。是上訴人備位請求，同 為無理由，亦應予駁回。而為上訴人敗訴之判決。上訴人僅 就備位部分聲明不服，提起上訴，聲明求為判決：（一）原 判決廢棄。（二）上開廢棄部分，確認伊等對於被上訴人等 共有坐落台中縣太平市○○段第29、30地號如原審判決附圖 上訴人方案所示A部分面積20.48平方公尺、Ｂ部分48.56平 方公尺之土地有通行權。（三）被上訴人等應容忍伊等於第 二項所示有通行權之土地上開設八公尺寬之道路供通行之用 ，並不得設置障礙物或為其他妨害伊等通行之行為。（四） 第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。被上訴人則答辯聲 明求為判決：（一）上訴駁回。（二）第一、二審訴訟費用 由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執之事項
一、上訴人等分別為坐落台中縣太平市○○段第32、33、35、36 、40、41、42、43、44、45、47、48、49、50、51、52、53 、54、55、56、57、58、59、63、65、66、69、70、71、72 地號等30筆土地之所有權人，並有建物坐落於上開土地（詳 如原審判決附表所示）。
二、被上訴人等為坐落同段30地號土地（即重測前為番子段4-31 地號，分割自重測前番子段4-19地號，因分割增加地號4-15 6及4-186地號）之共有人。
三、系爭土地為現有巷道，且現有巷道之狀況目前尚未經廢止（ 參見原審卷第179頁之97年9月16日言詞辯論筆錄，及本院卷 第144頁台中縣政府98年12月30日府建成字第0980382188號 函）。
四、上訴人等社區內之樹德12街56巷、68巷之南端連接訴外人林 金隆等所有之同段78、80地號土地處，現有地主搭設之鐵絲 網，阻隔上開巷道通行至同段78、80地號土地。伍、本院之判斷及得心證之理由：
一、本件上訴人主張其於所有坐落台中縣太平市○○段第32、33 、35、36、40、41、42、43、44、45、47、48、49、50、51 、52、53、54、55、56、57、58、59、63、65、66、69、70 、71、72地號土地上建有房屋居住，自65年房屋建築完成後 ，上開30筆土地原經由被上訴人三人繼承自其父之系爭同地 段30地號土地聯絡對外道路，茲因被上訴人等以系爭土地係 其父執輩原作自己對外聯絡之用，於上訴人建屋時，無償提 供予建商所開發建築之上訴人等特定人作為該社區○○路， 並不具公用地役權關係，系爭土地既將參與新光區段徵收， 而予廢止為道路使用，上訴人之上開30筆土地將為「袋地」 ，伊等自有確認（創設）本件訴訟所主張之通行權之必要等 情，關鍵爭點厥在於上訴人等上開30筆土地是否因不能通行 被上訴人共有之系爭土地而屬於「袋地」，抑仍得通行系爭 土地以為對外聯絡道路，不能視為「袋地」乙端，是就上訴 人上訴主張有無理由，自應先就上開事項為審究。二、按，在實施都市計劃以外之地區興建建築物時，應經縣（市 ）主管建築機關許可發給建築執照；上開土地申請建築時， 建築基地應緊臨道路或以通路連接道路，縣（市）主管建築 機關始可發給建築執照，此有台中縣政府以98年9月4日府工 建字第0980232147號函所提出該府65建都外勞字第70號建築 執照核准上訴人於上開30筆土地上建築建築物時所依據之「 實施都市計畫以外地區建築物管理辦法（第2條、第8條）在 卷可按（見本院卷第80-84頁）。而上訴人所有坐落台中縣 太平市○○段第32、35、36、40、41、42、43、44、45、47 、48、49、52、53、54、55、56、57、63、65、66、69、70 、72地號土地先前同屬重測前番子段4-3地號土地（參照上 訴人所提出之上開土地登記謄本之記載），而於65年1月27 日以同一宗建築基地向台中縣政府申請取得上揭建築執照建 築上訴人之上開建築物，其申請建築執照所附建築設計圖、
地圖謄本上即明白登列以被上訴人所有系爭土地為上述管理 辦法第8條所指之連接道路之通路，因此准予取照建築等情 ，有台中縣政府上函及上揭建築執照檔案資料可稽（相關建 照資料見本院卷第108-109頁，第122-131頁影印本）。又就 上開情形，本院於98年11月17日98中分鎮民目決98上易225 字第14576號函向台中縣政府函詢「貴府以65年建都營字第7 0號建築執照核准江伯豐等人於重測前太平市○○路段4-3地 號土地上建築房屋時，該建築基地所面臨之建築線在何處？ 重測前同段4-31地號土地所有權人是否出具土地使用同意書 提供部分土地為連接道路之通路抑該4-31地號土地當時已為 供公眾通行之通路？本院向貴府所調得之該建照案卷中，未 見該同意書，惟所附地籍謄本上似見該4-31地號土地為建築 基地之通路，原因何在？」等項，台中縣政府查明：（一） 按前「臺灣省建築管理規則」第7條第1款規定：建築基地面 臨現有巷道申請建築，免附該巷道之土地權利證明文件，本 件65建都外營字第70號建築執照卷內位置圖標示，應係以私 設巷路臨接現有巷道，故太平市○○路段4-31地號土地（業 於96年間地籍圖重測後為太平市○○段30地號）當時已為供 公眾通行之道路，卷內才未檢附土地使用權同意書；（二） 另依該府87-1311，84-232～235建築執照卷內建築線指示成 果圖所示，系爭土地係屬「現有巷道」，並未依「台中縣實 施都市計畫地區○○巷道廢止或改道申請須知」之規定申請 核准廢道等旨，此有該府98年12月1日、98年12月30日府建 城字第09803 58273號及0980382183號函及所檢附之相關資 料在卷可考（見本院卷第134-140頁，第144頁）。而有關土 地經列為「現有巷道」後，僅於現況不需使用或已變更通行 位置者，土地所有權人始可依上述須知之規定提出現有巷道 廢止或改道之申請，系爭土地既為「現有巷道」，而被上訴 人有設置阻礙物以妨礙通行之情事，自應由主管機關依道路 交通管理處罰條例之相關規定予以妥處等情，並分別有上訴 人所提出台中縣政府96年10月22日府建城字第0960293396號 函，96年11月22日府工字第0960323941號函，台中縣太平市 公所96年12月04日太平工字第0960035766號函及台中縣政府 回復原審之97年9月4日府工建字第0970228730號函在卷可稽 （見原審卷第88頁、第94頁、第95頁、第172-173頁）。綜 上，上訴人於65年間就其所有本件30筆土地以「一宗建築基 地」申請建築執照建築房屋起迄今，系爭被上訴人所有之同 段第30號土地即為其聯絡道路之現有巷道之通道，被上訴人 於本件訴訟之前，予以設置障礙物妨礙通行，並非合法，自 不因此使上訴人所有上開土地變成「袋地」，則上訴人等不
察，逕認其土地已為「袋地」，而訴請確認（創設）本件原 審備位聲明（本件上訴聲明）之通行權，其訴為無理由，自 應予以駁回。
陸、綜上所述，上訴人上開土地依法仍可以被上訴人所有系爭土 地為聯絡道路之通路，系爭土地為「現有（既有）巷道」， 仍應為上訴人進出其所有土地之通路，上訴人所有上開土地 即非與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，上訴人逕 提起本件（備位）之訴，請求判決確認（創設）另一通行權 ，並命被上訴人就此部分應容忍其通行及不得有妨礙其通行 之行為，其訴為無理由，應予駁回。原審就此部分判決駁回 上訴人之訴，其理由雖與本院所認不同，其結果則無二致， 仍應予以維持。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決上開部分為 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條、第7 8條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 9 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 李平勳
法 官 朱 樑
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳妙瑋
中 華 民 國 99 年 2 月 10 日
Ｖ