臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上字第410號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 林益堂律師
被 上 訴人 乙○○
丙○○
上二人共同
訴訟代理人 蔡錫欽律師
上列當事人間請求確認抵押債權存在事件，上訴人對於中華民國
97年10月28日臺灣臺中地方法院96年度訴字第2497號第一審判決
提起上訴，本院於民國99年2月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明
一、上訴人之上訴聲明
（一）原判決廢棄。
（二）請求確認被上訴人乙○○所有坐落臺中縣后里鄉○○段68 建號，面積459.71平方公尺；及被上訴人丙○○所有坐落 臺中縣后里鄉○○段621地號，面積740平方公尺，權利範 圍3分之1之土地於民國（下同）75年9月19日豐原地政事 務所登記字號第015098號之第一順位抵押權共同擔保於新 臺幣（下同）200萬元抵押債權存在。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人之答辯聲明
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述
一、上訴人於原審起訴主張略以：被上訴人及第三人協成製材廠 有限公司（下稱協成公司）於65年12月20日向第三人彰化商 業銀行（下稱彰化銀行）借款，設定最高限額300萬元之抵 押權（下稱系爭抵押權）。第三人彰化銀行於72年間聲請對 被上訴人之財產強制執行（原法院72年執丑字第3845號）， 上訴人乃替被上訴人分期清償，而系爭抵押權於75年9月11 日移轉、同年月19日登記予上訴人，有土地暨建築改良物他 項權利移轉契約書、土地及建物登記謄本為證。嗣上訴人依 系爭抵押權聲請准予拍賣抵押物，經原法院認未能證明系爭 抵押權所擔保之債權確屬存在，以95年度拍字第2181號裁定 駁回，為此提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權所擔保之債 權於200萬元內存在等語。
二、上訴人於本院補充陳述略以：
（一）依民法第881條之6第1項規定之反面解釋，最高限額抵押 權所擔保之債權一旦確定者，即成為普通抵押權，而具移 轉上之從屬性。再依民法第881之12條第1項第6款規定， 抵押經查封者，最高限額抵押權所擔保之不特定債權因而 歸於具體確定。本件抵押權原先係設定予第三人彰化銀行 ，嗣彰化銀行於72年間聲請強制執行，故此時之特定所擔 保之債權因而成為普通抵押權。申言之，上訴人於75年8 月14日代為清償至受讓債權時，已成為普通抵押權之抵押 權人，而具移轉之從屬性。職此，被上訴人主張上訴人於 75年8月14日代為清償並受讓債權，系爭最高限額抵押並 不因之而移轉，顯不可採。又系爭抵押權讓與登記之原因 發生時間雖為75 年間，但權利存續期間，應係指債權及 抵押權之存續期間；據此，本件受讓債權之存續期間應為 30年，即以原設定抵押權之存續期間屆滿日95年12月20為 債權到期日，故本件債權之請求權時效亦應自95年12月20 日起算，迄今尚未罹於時效。
（二）85年間臺中縣政府辦理台13線，拓寬工程系爭二筆土地應 補償之徵收費，被上訴人無異議同意上訴人領取，被上訴 人承認此債務存在，債務債權時效應重新起算，故本件債 權並未罹於時效。
（三）第三人彰化銀行通知書上載本件債權金額為300萬元，依 原法院98年度訴字第697號民事判決亦可知，第三人彰化 銀行係因上訴人代償本息3,690,564 元後，始將系爭抵押 權讓與登記予上訴人，此部分應有爭點效之法律關係。又 系爭債權75年間利息為百分之14，至徵收補償費前利息皆 在百分之10以上，依清償順序，上訴人所領取之徵收補償 ，清償利息尚且不足，故系爭抵押債權並未因上訴人領取 徵收補償費而消滅。
三、被上訴人於原審答辯略以：上訴人主張原法院72年執丑字第 3845號執行事件，係由其出資清償，於2年後之75年9月11日 簽訂抵押權移轉契約書，應先就其代位清償及系爭抵押債權 移轉之事實負舉證之責。況依最高法院86年度台上字第2496 號判決意旨，上訴人於原債權確定前為被上訴人清償，該受 讓部分之債權，已脫離擔保之範圍。縱上訴人因清償第三人 彰化銀行之債務，對被上訴人有系爭抵押權所擔保之債權， 但迄今已罹時效而消滅等語。
四、被上訴人於本院補充陳述略以：
（一）按最高限額抵押權於原債權確定前，不具一般抵押權之從 屬性，故第三人於原債權確定前為債務人清償債務，該受
償部分之債權即脫離擔保之範圍，其最高限額抵押權自無 從隨同移轉予第三人，最高法院86年度台上字第2496號裁 判意旨可參。次按依新修正之民法第881之6條規定：「最 高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前讓與他人者 ，其最高限額抵押權不隨同移轉。第三人為債務人清償債 務者，亦同。」系爭最高限額抵押權300萬元，經第三人 彰化銀行於72年間強制執行，上訴人雖主張代償債務，姑 不論上訴人代為清償金額多少，其主張於75年8月14日清 償並受讓債權，揆諸上開說明，最高限額抵押並不因之而 移轉，其債權因清償並受讓而確定。依民法第128條規定 上訴人主張之抵押債權，其時效應自75年8月14日起算， 至90年8月14日消滅，上訴人直至96年9月11日始提起本訴 ，顯無確認判決之法律上利益，原審判決並無不當。（二）次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如 抵押權人於消滅時效完成時，5年間不實行其抵押權者， 其抵押權消滅，為民法第880條所明定。故抵押權因其所 擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過 即歸於消滅。本件上訴人主張抵押債權業於90年8月14日 未行使而消滅時效，且上訴人亦未於時效消滅後5年內即 95年8月14日前實行抵押權，其抵押權亦因時效消滅後5年 內之除斥期間未實行抵押權而消滅。
（三）上訴人主張之抵押權，其共同擔保之后里段238之437地號 、238之763地號土地及建物，上訴人分別於85年8月2日領 取被上訴人丙○○土地徵收應補償款1,625,000元、381,3 33元，被上訴人乙○○建物徵收補償款102,528元、178,6 67元，合計2,287,528元，準此，上訴人主張200萬元抵押 權顯已消滅，因此，抵押權既已消滅，上訴人之欠缺權利 保護要件，其上訴顯無理由。再者，上訴人所領取被上訴 人丙○○上開土地徵收補償款，係被上訴人丙○○就上開 土地應有部分3分之1之補償款；另外3分之2共同土地抵押 擔保所有權人蘇治芬（上訴人之女，受讓乙○○及潘進德 各3分之1之所有權）領取土地徵收補償款455萬元，及領 取后里段238之763地號土地徵收補償款1,067,734元，均 由上訴人同意領取，顯然已超過300萬元抵押權。參、法院得心證之理由
一、上訴人主張：被上訴人與第三人協和公司曾於65年12月20日 向第三人彰化銀行借款，並就坐落臺中縣后里鄉○○段68建 號建物（重測前為后里段7建號）暨同段621地號土地（重測 前為后里段238之67地號）（下稱系爭土地）設定有最高限 額300萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），第三人彰化銀行
於75年9月11日將系爭抵押權移轉予上訴人，嗣於75年9月19 日登記等情，業據其提出土地建築改良物抵押權設定契約書 、土地建築改良物他項權利移轉契約書、他項權利證明書、 土地登記謄本等影本暨建物登記謄本為憑（原審卷第9至18 、21至22頁），並有臺中縣豐原地政事務所以98年2月11日 豐地登字第0980000965號函覆本院所附之土地建築改良物他 項權利登記聲請書、土地建築改良物他項權利移轉契約書、 登記清冊、存證信函第222號等影本在卷可稽（本院卷第46 至49、51、55至56頁）；復為被上訴人所不爭執，自堪信為 實在。
二、上訴人復主張：第三人彰化銀行聲請以原法院72年度執丑字 第3845號對被上訴人所有財產強制執行後，其基於姻親關係 ，於72年12月6日起至75年4月21日期間，陸續代被上訴人向 第三人彰化銀行清償抵押借款債務3,690,564元，清償完畢 後，第三人彰化銀行以75年8月14日存證信函，通知被上訴 人系爭抵押債權讓與上訴人，上訴人因此於75年9月19日登 記受讓系爭抵押權等情。被上訴人則抗辯：上訴人應先就其 代位清償及系爭抵押債權移轉之事實負舉證之責。而上訴人 於原債權確定前為被上訴人清償，該受讓部分之債權，已脫 離擔保之範圍。縱上訴人因清償第三人彰化銀行之債務，對 被上訴人有系爭抵押權所擔保之債權，迄今亦已罹時效而消 滅；又系爭抵押債權亦因上訴人已領取徵收補償費而消滅等 語。查：
（一）上訴人主張：上訴人於72年12月6日起至75年4月21日期間 ，陸續代被上訴人向第三人彰化銀行清償抵押借款債務3, 690,564元，清償完畢後，第三人彰化銀行以75年8月14日 存證信函，通知被上訴人系爭抵押債權讓與上訴人，上訴 人因此於75年9月19日登記受讓系爭抵押權等情，此有上 訴人於另案即被上訴人請求上訴人返還不當得利事件中（ 原審98年度訴字第697號，下稱另案），所提出之債務全 部清償證明書、清償明細表、72年5月31日副擔保票據明 細表、彰化商業銀行豐原分行放款利息收據、郵政劃撥儲 金支票領取證及支票存根、73年4月14日副擔保票據明細 表等件為證。又第三人彰化銀行於另案以98年5月21日彰 豐字第1195號函覆原審謂：「經本行翻查陳舊檔案，除附 件之『催收款項帳』外，其餘有關協成製材廠有限公司（ 以下簡稱協成公司）與本行間授信往來或債權讓與等資料 均已不可得、、、而據本行檢陳之『催收款項帳』所示， 協成公司於70年12月31日向本行借款300萬元，嗣該筆借 款於72年5月31日因逾期而轉催收帳款，而自72年12月6日
起，至75年4月21日止，總計包含利息在內共計還款369萬 564元，且應已清償完畢。」等語（見另案卷第頁）。再 證人鍾達鎬即原彰化銀行豐原分行經理與證人楊培忠即彰 化銀行放款襄理於另案到庭結證稱：彰化銀行係在第三人 清償完畢後，方發債權讓與通知函予債務人，並將系爭抵 押權讓與移轉登記予實際清償債務之人即上訴人（參另案 98年5月27日、98年6月24日言詞辯論筆錄）等語；此經本 院調取原法院98年度訴字第697號案原卷，核閱無誤。 上訴人上開主張，亦堪採信。
（二）惟按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求 權可行使時起算；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法 第125條、第128條、第144條第1項定有明文。又債權之讓 與，經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人發生效力 ，同法第297條第1項本文亦定有明文。本件上訴人主張因 被上訴人與訴外人協和公司向第三人彰化銀行借款300萬 元及利息無法償付，遭第三人彰化銀行聲請以原法院72年 度執丑字第3845號對被上訴人所有財產強制執行後，其基 於姻親關係，陸續代被上訴人向第三人彰化銀行清償抵押 借款債務3,690,564元；足見被上訴人原積欠第三人彰化 銀行之借款債務，至遲於第三人彰化銀行聲請原法院72年 度執丑字第3845號對被上訴人所有財產強制執行前，即已 到期。而本件上訴人自第三人彰化銀行處受讓系爭抵押權 所擔保之債權，第三人彰化銀行係於75年8月14日以存證 信函第222號通知被上訴人債權讓與之事實，業據上訴人 提出上開存證信函為證（本院卷第55至56頁）。則自斯時 起，上訴人即得行使該債權請求權。上訴人主張本件受讓 債權應以原設定抵押權之存續期間屆滿日即95年12月20為 債權到期日，故本件債權之請求權時效亦應自95年12月20 日起算云云，顯屬無據。而上訴人於96年9月11日始提起 本件請求確認抵押債權存在之訴，有民事起訴狀附卷可憑 （原審卷第4頁），顯已逾請求權之時效期間。是被上訴 人為時效之抗辯，自屬可採。
（三）上訴人雖又主張：85年間臺中縣政府辦理台13線，拓寬工 程系爭二筆土地應補償之徵收費，被上訴人無異議同意上 訴人領取，被上訴人承認此債務存在，債務債權時效應重 新起算，故本件債權並未罹於時效等語。惟按民法第129 條第1項第2款所謂「承認」，乃義務人向權利人表示認識 其權利存在之觀念通知。故必須義務人向權利人表示認識 其權利存在，始得謂為「承認」。至於承認之方式法無明 文，其以書面或言詞，以明示或默示，固均無不可（最高
法院51年台上字第1216號判例參照）。惟所謂默示之意思 表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其 效果意思者而言，若單純之沉默，除有特別情事，依社會 觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示 （最高法院29年上字第762號判例參照）。再按被徵收之 土地設有抵押權者，抵押權人提具債權憑證及他項權利證 明書及設定契書單獨申請領款時，地政機關得於土地登記 簿所載抵押權擔保之債權數額範圍內代為清償，土地徵收 法令補充規定第六點定有明文。查，85年間台中縣政府辦 理台13線61K+126至62K+320段拓寬工程用地徵收，發放徵 收補償費，被上訴人就系爭二筆土地應補償之徵收補償費 ，係上訴人以書面向台中縣政府地政科地權股表示，其已 受讓彰化銀行之最高限額抵押權300萬元，請求台中縣政 府准許上訴人直接領取上開二筆徵收補償費等情，此有上 訴人上開申請書及台中縣政府函文附於原法院98年度訴字 第697號不當得利事件民事卷可稽，並經本院調取原法院 98年度訴字第697號案原卷，核閱無誤。是被上訴人當時 縱然無異議，依上說明，仍難認為被上訴人已對上訴人「 承認」系爭債權請求權存在。是上訴人主張被上訴人無異 議同意上訴人領取上開補償費，被上訴人已承認此債務存 在，時效應重新起算云云，亦不足採。
三、另按，原告提起確認之訴，若原告之給付請求權之消滅時效 已完成者，經他造為時效抗辯後，自無即受確認判決之法律 上利益。最高法院84年度台上字第1392號、98年度台上字第 1267號裁判意旨可資參照。本件上訴人就系爭抵押權所擔保 之債權請求權，業已罹於時效而消滅，被上訴人並已為時效 之抗辯，業如上述。揆諸上揭說明，上訴人訴請確認被上訴 人就系爭抵押權所擔保之債權，於200萬元內存在，核屬欠 缺即受確認判決之法律上利益，應予駁回。
四、綜上所述，上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權，尚未罹於 時效，為不足採，被上訴人抗辯系爭抵押權所擔保之債權， 業因罹於時效而消滅，為屬可信。從而，上訴人本於債權受 讓人之地位，請求確認系爭抵押權所擔保之債權，於200萬 元之範圍內存在為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之 判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於 判決結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 23 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 蔡秉宸
法 官 翁芳靜
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 粘銘環
中 華 民 國 99 年 2 月 23 日
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