臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第165號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院98年度
訴字第2476號，中華民國98年12月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第16023號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法均無不當，應 予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件）。二、上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴意旨略以：按意 圖供犯罪之用而持有手槍、子彈，嗣以該手槍、子彈殺人， 如其意圖所犯之罪包含殺人在內，應認定其持有槍彈與殺人 罪二罪間有方法結果之牽連關係，依刑法第55條從一重處斷 ；若單純持有手槍、子彈或意圖所犯之罪為殺人以外之其他 犯罪，以後另行起意以該槍彈殺人，則其所犯持有槍彈罪與 殺人罪，即應依刑法第50條併合處罰，有最高法院89年度台 上字第5376號裁判可參，又按意圖殺人，為殺人之目的而無 故持有手槍及子彈，其持有行為，因係包含於其意圖所犯殺 人罪之內，固可認係意圖供犯罪而持有，與殺人罪間，亦有 方法結果之牽連關係，應依刑法第55條之規定從一重之殺人 罪處斷。但如持有之初，並無殺人意圖，係於無故持有行為 繼續中，因某種原因之介入，始持以殺人，則因無故持有槍 砲彈藥，係屬繼續犯，其後為殺人而持有之行為，乃為原單 純持有繼續犯之一部，不容割裂而另論以一意圖供犯罪而持 有罪，更不得因其後之持以殺人，而追溯至其原單純持有部 分，合併論以一個意圖供犯罪之用而持有罪。其一行為持有 手槍及子彈，固應依想像競合犯規定論處，但持有手槍與殺 人罪間並無牽連關係，應分論併罰，本案共犯蔡銘修於原審 法院98年11月5日審理時證述：案發前，被告先開車載伊去 臺中市北區找被告之老大「華哥」，由「華哥」交付內含子 彈之槍枝，其後去載劉秉逢，被告在車上表示「如果到時候 我被人家打，你就開他的腳」，「他」是指乙○○，到興大 租車行後，被告跟劉秉逢下車，乙○○質問被告是否為顏清 標胞弟顏清金所派，並用手打被告，伊看到乙○○跟被告打 起來就帶槍下車，被告往外跑後乙○○追出來，被告便取走 伊手上之槍枝對乙○○開槍等語。堪認被告與蔡銘修持有槍 彈之初，雖有恃之應付突發狀況之意，然應無殺人意圖，嗣
被告因談判破裂遭毆打，始生殺意持以行兇。否則被告下車 進入興大租車行之時，原可直接持槍襲擊乙○○，無須俟遭 乙○○毆打並追出興大租車行外時，始向蔡銘修取槍殺人。 揆諸上開實務見解，被告所犯槍砲及殺人未遂2罪間並無裁 判上一罪之關係，應分論併罰，退步言之，縱認被告持有槍 彈之初即有殺人之意圖，惟持有槍彈及殺人本屬不同行為， 因刑法第55條後段牽連犯之規定，亦於94年1月7日修正公布 刪除，並於95年7月1日施行，是於新法修正施行後，被告於 所涉上開2罪間，即須分論併罰。原審認該2罪具1行為觸犯 數罪名之想像競合關係，恐有未洽云云。
二、經查：被告甲○○前被訴與蔡銘修共同基於持有具有殺傷力 制式半自動手槍及制式手彈之犯意聯絡，於97年4月21日凌 晨0時56分許，應證人劉宥熏、林文偉出面之要求前往臺中 市○區○○路403號「興大租車行」與證人乙○○談判，於 當日凌晨，由被告駕駛懸掛車號3858-DD號之BMW牌黑色自小 客車，搭載蔡銘修前往臺中市北屯區之某不詳地點，攜帶具 殺傷力之德國HK廠USP型口徑9mm制式半自動手槍1支（含彈 匣1個）及制式子彈12顆，被告再於同日凌晨2時30分許，駕 車搭載蔡銘修，前往臺中市南區○○○○路221號「未來之 翼社區」大樓外，搭載不知情之證人劉秉逢後，驅車前往「 興大租車行」，由被告與證人劉秉逢下車進入車行內與證人 乙○○談判，詎證人乙○○當場出言質問被告：「這件事你 要處理？」，經被告回稱：「是呀」，證人乙○○當場揮拳 毆打被告，2人進而扭打，斯時乘坐車內之蔡銘修見狀，旋 持上開槍彈下車，當場基於殺人犯意，朝證人乙○○之腹部 開槍射擊3槍，其中1槍擊中證人乙○○之右腹部，嗣將證人 乙○○送醫急救後始倖免於難，未發生死亡結果，而被告甲 ○○所涉共同違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經 許可持有手槍及同條例第12條第4款之未經許可持有子彈罪 嫌，經臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴（97年度偵字第 9751號），於97年6月11日繫屬於臺灣臺中地方法院，經該 院以97年度訴字第2415號判處被告共同未經許可持有手槍， 而判處有期徒刑6年，併科罰金新臺幣20萬元，嗣被告提起 上訴，經本院98年度上訴字第1263號審理後，認為被告與蔡 銘修就未經許可持有槍彈、殺人未遂部分，均有犯意聯絡及 行為分擔，且審酌被告與證人蔡銘修於案發當日，因欲前往 「興大租車行」與乙○○等人談判賭博之事，始事先向「華 哥」借用扣案槍彈，並於嗣後發生衝突時，進而持槍射擊對 方，雖然被告與蔡銘修持有扣案槍彈之行為與實際射擊殺人 未遂之行為，並非同時間發生，然仍有部分合致，且被告與
蔡銘修2人持槍彈之目的在與對方衝突時持以射擊，依一般 社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，而認被告 與蔡銘修所犯未經許可持有手槍罪及殺人未遂罪間，成立想 像競合犯，而依刑法第55條規定從1重之殺人未遂罪處斷， 於98年12月2日判處被告有期徒刑9年等情，有上開起訴書、 臺灣臺中地方法院檢察署97年6月11日中檢輝良97偵9751字 第060843號函及其上法院刑事收案章及上述案卷影本、判決 書影本等在卷足憑。而本案被告所涉共同殺人未遂罪嫌，雖 經公訴人另行提起公訴，並於98年7月15日繫屬於原審法院 ，有臺灣臺中地方法院檢察署98年7月10日中檢輝良98偵160 23字第060400號函及其上法院刑事收案章在卷可憑；而行為 人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行 該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在 自然意義上非完全一致，然2者仍有部分合致，且犯罪目的 單一，依一般社會通念，認應評價為1罪方符合刑罰公平原 則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦 未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張1行為概念，認此情 形為1行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（參考最高 法院97年度臺上字第1880號判決意旨）。本案被告係因尋仇 始向綽號「華哥」之成年男子借用而持有槍用槍枝、子彈， 並非原即持有之，亦確以此等槍枝、子彈行兇，檢察官上訴 意旨以蔡銘修於原審之證述認被告與蔡銘修持有槍彈之初， 並無殺人意圖，是認被告所犯槍砲及殺人未遂2罪間並無裁 判上一罪之關係，應分論併罰云云，惟被告既係為尋仇始借 用槍、彈，由上述蔡銘修之證述亦可認被告確有持之對人射 擊之意，而槍枝、子彈殺槍力極大，足致人於死，此為常人 共識，既原即有持槍對人射擊之意，實難認絕無殺人意圖， 至少亦有致人於死亦在所不惜之意，謂被告於持有之初，僅 具傷害犯意，於嗣後始生殺人意圖，而予分論併罰，應屬牽 強，從而本案與被告上述被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例（ 97年度偵字第9751號）之事實，有想像競合之裁判上一罪之 關係，即為前述案件（97年度偵字第9751號）之起訴效力所 及，則本件公訴人係就想像競合犯裁判上一罪之同一案件向 法院重行起訴，且繫屬在後，原審法院依據刑事訴訟法第30 3條第7款規定為不受理之諭知，於法核無違誤，本案檢察官 上訴並無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十二條、第三百七十三 條、第三百六十八條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 8 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 張 智 雄
法 官 姚 勳 昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳 宗 玲
中 華 民 國 99 年 2 月 8 日