臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第28號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 林堡欽律師
廖健智律師
上列上訴人因重利案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第20
12號中華民國98年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地
方法院檢察署98年度偵字第2629號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
乙○○乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。拘役部分應執行拘役柒拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、乙○○各基於重利之犯意，分別為下列重利之犯行：（一）於民國（下同）96年7、8月間某日，在臺中市○○區○○ 街8號住處，乘甲○○因急需用錢向其借款新臺幣（下同 ）4萬元，約定以每個月為1期，每期每萬元利息1500元（ 換算年利率為180％），並預扣第1期利息6000元後，現場 交付現金3萬4000元予甲○○，甲○○則當場簽發票面金 額4萬元、票號CH351181號之本票1紙予乙○○作為擔保， 而乘甲○○急迫之際貸與金錢，以取得與原本顯不相當之 重利，甲○○嗣後則於每月5或6日交付利息予乙○○，迄 97年2月為止，共計已支付4萬2000元之利息予乙○○。（二）甲○○又於97年3月間某日，因急需用錢，乃再至乙○○ 上開住處，向乙○○借款3萬元，乙○○同意借款3萬元予 甲○○，並約定以每月為1期，每期每萬元利息1500元（ 換算年利率為180％），並預扣第1期利息4500元後，交付 現金2萬5500元予甲○○，甲○○並簽發發票日為97年3月 4日、票號CH351192號、票面金額為3萬元之本票1紙予乙 ○○作為擔保，乙○○即以此方式，乘甲○○急迫之際貸 與金錢，以取得與原本顯不相當之重利，甲○○嗣後則於 每月5或6日給付利息給乙○○，迄97年9月為止，共計已 支付3萬1500元之利息予乙○○。
（三）甲○○又於97年5月間某日，因急需用錢，乃再至乙○○
上開住處，向乙○○借款2萬元，乙○○同意借款2萬元予 甲○○，並約定以每月為1期，每期每萬元利息1500元（ 換算年利率為180％），並預扣第1期利息3000元後，當場 交付現金1萬7000元予甲○○，乙○○即以此方式，乘甲 ○○急迫之際貸與金錢，以取得與原本顯不相當之重利， 甲○○嗣候則於每月5或6日給付利息給乙○○，迄97年9 月為止，共計已支付1萬5000元之利息予乙○○。二、案經甲○○訴由臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按證人甲○○警詢時之證述，屬被告以外之人於審判外向 司法警察所為之言詞供述，被告乙○○之選任辯護人認此 部分不具有證據能力（見本院卷第52頁背面），故依刑事 訴訟法第159條第1項之規定，此部分應不具有證據能力。（二）按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以 求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法 對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰 問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能 力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事 實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官 為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無 及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定 事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明 文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項 前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實 上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經 被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規 定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況， 始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於 未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使 用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資 補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人甲○○於 偵查中向檢察官所為之陳述，係經具結，依上說明，本屬 有證據能力之傳聞證據，雖未經被告乙○○於偵查程序中 為詰問，但於原審、本院審理中已對證人甲○○補正詰問 程序，而完足為合法調查之證據，是其於檢察官偵訊中之 證述，自有證據能力。
（三）刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值， 或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而 私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315 條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取 得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第29條第 3款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先 同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於 不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適 用。亦即上開私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，仍 具有證據能力（最高法院92年度台上字第2677號判決意旨 參考）。本件告訴人甲○○為通訊之一方，其私自裝置錄 音器錄下其與被告之談話內容，旨在發覺被告之不法事證 ，並非出於不法目的，依前開規定，其因而取得之上開通 訊監察譯文之證據，即非無證據能力。
（四）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若 當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富， 愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自 可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。本判決以下所引用 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者。公訴人、被告 及選任辯護人對上開證據之證據能力均未聲明異議，可認 為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕 疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案 證據尚無不當，足認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法 第159條之5之規定，均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）矢口否認有何上開重 利犯行，辯稱：伊確有於97年3月間、5月間分別借款3萬元 、2萬元給甲○○，但借款當時並未收取利息，並無事先預 扣利息；另4萬元部分，是甲○○賣酒給伊要退還之差價， 且甲○○向伊借錢，並無急迫、輕率或無經驗之情形云云。 惟查：
（一）被告於96年7、8月間某日、97年3月間某日、97年5月間某 日，在臺中市○○區○○街8號住處，分別借款4萬元、3
萬元、2萬元予甲○○，並以每個月為1期，每期每萬元收 取利息1500元等情，迭據證人甲○○於檢察官偵查中、原 審及本院審理時均證述明確，且有甲○○所簽發如附表所 示之本票2張附卷可稽（見警卷第16頁）。
（二）又證人甲○○於偵查中提出其自行錄下與被告之電話對話 光碟及譯文在卷為憑（見偵查卷第15頁、第16頁、第24頁 ），嗣經本院於99年1月19日準備程序時當庭勘驗上開光 碟結果，光碟內容全長2分39秒，被告亦承認光碟內之男 聲為其本人聲音（見本院卷第35頁），觀諸該光諜其中對 話內容為：00：33（秒，下同）（女聲）：我利息每個月 固定付了，你到底還想怎樣。00：34-37（男聲）：不要 我說那些，我可以不拿利息嗎？00：38（女聲）：你沒有 給我拿利息？00：40（男聲）：我現在可以不拿嗎？等語 （見本院卷第33頁背面），顯見被告確有向證人甲○○收 取利息情事。至於被告之辯護人雖以該譯文於2分12秒至 16秒處，被告已明確表示沒有收取任何利息云云，惟觀諸 該處譯文之前後對話內容為：02：09（女）：我已經繳利 息繳那麼多了。02：12（男聲）：什麼什麼利息。02：14 （女聲）：你還講沒有繳利息。02：16（男聲）：什麼利 息，那妳借給我嗎？02：18（女聲）：你還說沒繳利息。 02：19-20（男聲）：妳可以借給我嗎？欠錢就要還錢。 02：20（女聲）：我有錢，我....02：21（男聲）：借錢 當然要還。02：23（女聲）：借錢當然要還，我利息繳那 麼多。02：25（男聲）：那你講那麼多。02：27（女聲） ：利息繳那麼多。02：28（男聲）：妳給我說清楚，妳說 要怎樣還，妳說。02：31（女聲）：我真的沒錢。02：32 （男聲）：好，妳只是說這樣，好等語（見本院卷第34頁 背面、第35頁），主要係證人甲○○一再陳述已繳甚多利 息，且沒錢償還，被告則一直向甲○○催討借款，實未針 對收取利息一事明確否認，況如前所述，被告在此之前之 對話內容，已有陳述其可以不收取利息嗎等語，證人甲○ ○並一再指證被告有向其收取利息，是被告之辯護人此部 分所辯，並非可採。
（三）至於證人甲○○就上開4萬元、3萬元、2萬元借款各係交 付利息至何時之先後證述，固不一致，其於偵查中證稱： 4萬元借款之利息付到97年2月；3萬元、2萬元借款之利息 均付到97年9月等語（見偵查卷第6頁、第7頁）。嗣於原 審證稱：4萬元、3萬元、2萬元利息均付到97年11月等語 （見原審卷第52頁背面）。再於本院證稱：4萬元、3萬元 、2萬元利息均付到97年9月等語（見本院卷第51頁）。按
證人甲○○有因上開借款交付利息予被告，已如前述，而 因證人甲○○交付利息予被告，並未請被告簽立收據或其 他證明，本院爰就證人甲○○上開證述中採最有利於被告 之方式認定被告向甲○○收取利息至何時，亦即4萬元、3 萬元、2萬元之借款，證人甲○○分別交付利息至97年2月 、97年9月、97年9月，依此計算，證人甲○○分別交付利 息4萬2000元、3萬1500元、1萬5000元予被告。（四）被告雖辯稱：96年7、8月間之4萬元，係其先前向甲○○ 購買酒，甲○○要退還的差價云云。然查，被告供稱曾向 證人甲○○買酒，惟並無任何收據憑證以實其說，已屬有 疑。且證人甲○○於原審審理時證稱：伊在96年7、8月間 ，在被告位於臺中市○○街的租屋處2樓，向被告借4萬元 ，當時約定每萬元每月1500元利息，當天被告預扣第1期 利息6000元，伊實拿3萬4000元，伊只有介紹他人賣酒給 被告等語（見原審卷第50頁背面至第52頁），亦即證人甲 ○○否認有售酒予被告情事。而證人林春梅雖於原審審理 時證稱：伊看過甲○○向被告借過2次錢，都在被告寧漢 街住處，1次是借3萬元，甲○○說要去割雙眼皮，另1次 是買酒，被告在朋友那裡打開酒的標價比較便宜，之後被 告拿去賣給朋友，打開箱子發現訂價比甲○○賣的價格便 宜，甲○○賣給被告比較貴，所以要退還差價4萬元給被 告，但該4萬元甲○○沒有還，變成跟被告借的等語（見 原審卷第53頁、第54頁）。惟證人林春梅於原審審理時亦 證稱：買酒糾紛這件事，伊有看到標價，因為被告買來也 有自己打開來喝等語（見原審卷第54頁），是被告既買酒 回來也曾打開飲用，衡情即會立即知悉標示之價格與買得 之價格不符，何以會等到賣給他人之後，始知悉證人甲○ ○賣的價格較高，且如該4萬元係買酒退還差價，理應係 簽立和解書，何以會由證人甲○○開立4萬元本票交與被 告收執，是證人林春梅所述發現買酒糾紛情節，顯於常情 未合，並不可採，而被告自承與證人甲○○間有多次金錢 往來之情形，證人林春梅又非與被告24小時形影不離，縱 或被告與證人甲○○間曾有買賣酒類之糾紛，亦無從遽認 被告即與證人甲○○間無任何4萬元之金錢借貸情形，是 證人林春梅上開證述，無從遽為有利於被告之認定。（五）被告雖辯稱：3萬元部分，係甲○○向其借款欲割雙眼皮 云云，並以證人林春梅為證。然查，證人甲○○於原審審 理時證稱：97年3月間，伊也是在被告位於臺中市○○街 的租屋處向被告借款3萬元，利息也是每萬元每月1500元 ，當天伊實拿2萬5500元，伊割雙眼皮是自己刷卡付錢等
語（見原審卷50頁背面、第52頁），並有人生診所出具之 證明書及甲○○信用卡簽帳紀錄表在卷可查（見原審卷第 61頁、第62頁）。證人林春梅雖於原審審理時證稱：甲○ ○向被告借3萬元，說要去割雙眼皮，後來甲○○借了3萬 元後，伊有看到甲○○真的有去割雙眼皮等語（見原審卷 第53頁背面），然依卷附之人生診所出具之證明書及甲○ ○信用卡交易資料，證人甲○○係於96年1月5日因雙眼皮 下眼袋手術，使用國民旅遊卡付費1萬2000元，而依卷附 如附表編號2之本票影本票載發票日為97年3月5日（見警 卷第16頁），顯然證人甲○○割雙眼皮之時間早於簽發本 票借款時間，且此亦經證人甲○○於本院審理時證稱：（ 受命法官問：被告說妳跟他借錢，是去割雙眼皮，是否有 這件事情？）雙眼皮跟下眼袋的手術是一起做的，是用國 旅卡刷的，有證明。那是在借錢之前的事情。（受命法官 問：是多久之前？）7、8月借的，割的時候，應該是當年 元月的時候。（受命法官問：是否還有做其他手術？）沒 有等語（見本院卷第50頁背面）。是證人林春梅所述顯與 上開卷證不符，並非可採。
（六）被告雖辯稱：2萬元借款部分，係伊受甲○○請託，陪同 甲○○代償還甲○○積欠地下錢莊之借款，伊並未向甲○ ○拿取利息云云。然查，證人甲○○於原審審理時證稱： 97年5月初，伊在被告位於臺中市○○街的租屋處，向被 告借款2萬元，利息為每萬元每月1500元，借款時利息預 扣，這次借款伊並未簽寫借據或簽發本票，該2萬元並非 伊請被告陪同至地下錢莊代為還款等語（見原審卷第50頁 背面、第52頁），且於本院審理時證稱：（受命法官問： 第3次借錢，為何沒有簽本票？）他說，我借那麼多次， 這次我不簽本票，妳每個月固定都有交付利息給我等語（ 見本院卷第50頁）。被告復未提出曾陪同甲○○代償還其 他債務之證明，是被告此部分所辯，亦非可採。（七）被告之辯護人復以證人甲○○前後所述有下列不同：１、 於偵查中證稱：「那是一個叫陳文龍賣給他的。廠商好像 倒了」、「我是幫他介紹」云云，於原審則另證稱：「我 不認識陳文龍，我是聽別人講的」云云。２、於警詢中係 陳稱：「（問：你以前是否曾向地下錢莊或當鋪借貸過？ ）沒有」云云，於原審則另證稱：「（檢察官問：你是否 有另外向其他地下錢莊借錢？）有，前一個案子」、「（ 檢察官問：你跟另外地下錢莊借錢的時間與本案的時間是 否相近？）不同時間，另案大約是在96年1月的時候」云 云。３、於警詢中陳稱：「（問：利息如何交付？）每隔
一個月乙○○會打電話給我，要我到他現住地寧漢八街2 樓繳付一個月的利息，他本人也會親自到我辦公室外面收 取利息」云云，於原審則另證稱：「（檢察官問：你是否 有支付利息的證據？）我是在我辦公室前面當面交現金給 被告，被告與其同居人林春梅一起來，每次都這樣，我當 面交給他們」云云而不可採。惟按證人之陳述有部分前後 不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得 本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其 全部均為不可採信（最高法院74年臺上字第1599號判例意 旨參照）。就證人甲○○上開前後證述不符之處，經訊之 證人甲○○證稱：（受命法官問：妳在警詢中說，支付利 息的地點是在被告的住處寧漢八街、還有妳辦公室外面， 原審時，妳卻說都是在妳的辦公室，有何意見？）幾乎都 在我雅潭地政事務所辦公室正門口交付現金，偶而在他的 住處。（受命法官問：為何妳在警詢中說，妳過去沒有跟 其他地下錢莊、當舖借過錢？但是妳又在原審講說，之前 有個案件，跟本案不同時間，為何所言不一致？）我知道 ，那個是之前借過的，但是已經還掉了。（受命法官問： 確實是有跟其他地下錢莊借錢嗎？）確實是有。（受命法 官問：為何警詢時說沒有？）我不知道有問到這個問題， 我真的忘記了。我沒有印象。事實上，有跟其他地下錢莊 借過一次。（受命法官問：有一個陳文龍的人妳是否認識 ？）認識。不是很熟，是透過朋友關係，沒有交集。（受 命法官問：妳在原審為何作證說不認識陳文龍？）因為我 只知道名字，跟他不是很熟，只是透過介紹，見過一次面 ，當然是不認識他。不認識就是跟他不熟的意思等語（見 本院卷第49頁背面、第50頁），是證人甲○○已就其上開 所述不符之情予以說明，核無不妥，且上開事項，純屬細 節，核與重利之構成要件並無直接關係，縱甲○○上開所 述有所不符，亦無礙於被告上開重利犯行之認定。（八）被告復辯稱：甲○○並無急迫、輕率或無經驗之情形云云 ，惟查：證人甲○○於原審及本院均證稱其因積欠債務太 多，又要養小孩，乃在急迫之下向被告借款等語（見原審 卷第51頁、本院卷第50頁）。且依卷附臺灣臺中地方法院 93年度執梅字第36643號執行命令及臺中縣雅潭地政事務 所相關函文所示（見原審卷第63頁至第67頁），證人甲○ ○自93年9月起，即已因積欠多人債務而遭臺灣臺中地方 法院強制執行薪資3分之1，足認證人甲○○於96年間即向 被告借錢時之資力欠佳而需錢孔急，是證人甲○○證稱因 急迫用錢始向被告借款，堪予採信，是被告此部分所辯，
亦不可採。
（九）被告雖聲請傳喚證人孫鳳儀以證明其向甲○○購得酒類後 即轉賣予孫鳳儀，孫鳳儀有告知其酒類標示單價低於其出 售價格等情。然被告自承證人孫鳳儀並無在場見聞被告與 證人甲○○間酒類交易情形，係聽聞被告陳述該酒係被告 向證人甲○○購買，核屬傳聞證據，且縱證人孫鳳儀有告 知酒類標價較被告出售價格為低，亦僅係被告與證人孫鳳 儀間之買賣糾紛，無從證明與本案4萬元之關連性，自無 傳喚證人孫鳳儀之必要。又被告雖聲請傳喚人生診所負責 人以證明甲○○提出之證明書是否真正及甲○○是否有另 為割雙眼皮之手術等情。惟觀諸上開人生診所出具之證明 書上蓋有該診所章及負責人私章，且所載內容為：證明甲 ○○於96年1月5日因雙眼皮下眼袋手術使用國民旅遊卡付 款1萬2千元等語，核與甲○○之上開信用卡簽帳紀錄表相 符，自為真實而可採信，又證人甲○○亦已證稱：雙眼皮 跟下眼袋的手術是一起做的，是用國旅卡刷的等語，是被 告此部分聲請，亦無必要。另被告再請求調閱臺灣臺中地 方法院94年執字第4252號、93年執字第36643號卷及向財 團法人金融聯合徵信中心調閱甲○○自93年1月起至97年5 月之信用卡刷卡消費紀錄以證明甲○○遭法院扣薪後，仍 有繼續非生活必需之消費行為，甲○○並無急迫借款之情 形。惟因本件事證已明，並無調查此部分事證之必要，併 此敘明。
（十）查被告上開3次借款予證人甲○○之利息，均係每萬元每 月1500元，經核算年息為180％，遠逾民法第205條所規定 之法定利率上限（即百分之20），自與原本顯不相當。綜 上所述，被告上開所辯，應係事後卸責之詞，均不可採。 被告上開重利犯行，事證明確，堪以認定。
三、核被告所為，均係犯刑法第344條之重利罪。被告3次重利犯 行，時間不同，犯意各別，應分論併罰。原審經審理結果， 認為被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟甲○ ○就上開3次借款，分別交付利息至97年2月、97年9月、97 年9月，依此計算，證人甲○○分別交付利息4萬2000元、3 萬1500元、1萬5000元予被告，已如前述，原審認定係分別 交付利息9萬元、3萬6000元、1萬8000元，即有未合。被告 上訴猶執前詞否認上開犯行而指摘原判決不當，雖無理由， 但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以 撤銷改判。爰審酌被告為牟利益，先後為3次重利犯行，犯 罪之動機、目的均屬可議，犯罪手段尚屬平和，被告所出借 之金錢尚未獲得清償，被告犯後未與告訴人甲○○和解等一
切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，且均諭知易科罰 金之折算標準，並就所處拘役部分定其應執行之刑及諭知易 科罰金之折算標準。
四、另證人甲○○所簽發交付被告如附表所示之2張本票，係證 人甲○○於借款時，簽發予被告作為債權擔保之用，被告雖 有收取重利之行為，但仍有借款之事實，倘被害人未清償借 得款項，被告亦可持上開本票提出民事求償，是上開本票既 為借款之擔保，即非屬必要沒收之物，爰不另為沒收之諭知 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第344條、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 24 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 楊 真 明
法 官 王 國 棟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 昭 容
中 華 民 國 99 年 2 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第344條：
乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附表：
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│編號│票據號碼 │發票人│票面金額（新臺幣）│發票日 │
├──┼─────┼───┼─────────┼─────┤
│一 │CH351181號│甲○○│4萬元 │無 │
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│二 │CH351192號│甲○○│3萬元 │97年3月5日│
└──┴─────┴───┴─────────┴─────┘