臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第13號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○（即陳焞烘）
丙○○（即高美慧）
上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易
字第2169號，中華民國98年11月13日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第7118號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○、丙○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，各處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。 事 實
一、丁○○、丙○○夫妻分別為日竣金屬企業有限公司（下稱日 竣公司，設臺中縣大里市○○路○段230巷7弄2號）、金億 捲門工程行（下稱金億工程行，設南投縣草屯鎮○○路485 之11號）之負責人，丁○○、丙○○因向甲○○承租位在臺 中縣大里市○○路之廠房，而與甲○○相識，然丁○○、丙 ○○夫妻因經營工廠不善，欠下鉅額債務致週轉不靈，渠等 均明知日竣公司於民國（下同）93年11月17日公司登記已被 廢止，支票被退票，金億捲門工程行之支票亦於93年11月23 日有退票紀錄，已無資力週轉及兌現簽發之票據，但為償還 所積欠之債務，竟仍共同基於意圖為自己不法所有之概括犯 意聯絡，於94年間，以公司週轉為由，陸續開立如附表所示 之票據為擔保，向甲○○借款調現，使不知情之甲○○誤認 渠等兌現票據之能力，而陸續貸與如附表所示之票據金額。 嗣丁○○、丙○○均未如期兌現如附表所示之票據金額，甲 ○○始知受騙。
二、案經甲○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告丁○○、丙○○均坦承以如附表所示之票據向告訴 人甲○○借款未還，然均否認有詐欺犯行，辯稱：渠等已向 告訴人借款五、六年，期間有還錢，也有未還錢而加計利息 ，所貸得如附表之款項均用於週轉或償還伊父及先前積欠之 債務，後因週轉不靈，始無法兌現，並無不法犯意云云。經 查，被告丁○○、丙○○以公司週轉為由，開立如附表所示 之票據向告訴人借款未還，除據被告二人自白不諱，並經告 訴人指訴綦詳，復有如附表所示之票據影本在卷可稽。又被 告二人雖以前詞置辯，但據卷附日竣公司及金億工程行之票
據信用資訊查詢資料顯示，被告二人以日竣公司及金億工程 行負責人之名義所開出之日竣公司及金億工程行之支票，其 中日竣公司之支票係自94年2月22日起有退票紀錄、自同年8 月15日起拒絕往來，金億工程行之支票係自93年11月23日有 退票紀錄、自94年10月31日起拒絕往來，又其公司經營之狀 況，依查詢資料所示，日竣公司早在93年11月17日被廢止公 司登記，金億工程行則在94年9月19日被停業（偵卷第63至 68頁），足見被告二人之公司營運於93年底、94年初，或票 據退票呈現困境，或公司被廢止而難以繼續經營，被告二人 雖辯稱欲向告訴人週轉，以求轉機云云，然查一般經營者為 籌措資金，以利公司經營，冀藉以轉虧為盈，基於永續經營 之期待，應該是以貸得之款項用於營運費用，惟被告二人卻 稱向告訴人借得之款項係用於清償其父及先前之債務，而非 用於公司經營，是被告二人向告訴人借款時，非但無資力， 也無意願繼續經營事業，以尋求獲利還款，二人所求者，無 非騙取告訴人之借款，以解決自己面臨之燃眉債務而已，被 告二人於借款之初，即存有不再償還告訴人之不法所有意圖 ，昭然若揭。雖被告丙○○辯稱：借款都是因為丁○○走不 開，我會幫忙跑腿，但是丁○○都會先跟甲○○講好借款金 額，而我不是很清楚日竣公司及金億工程行之經營狀況，我 也不清楚金億工程行停業後，有無再向甲○○借款云云。被 告丁○○則辯稱：我約在88年至89年間，已開始向甲○○借 錢，當時借的錢均有按時償還，一直到94年間，仍陸續向甲 ○○借錢，我於93年間，是有發生跳票，但是都有去補，而 該期間公司仍然有在經營，甲○○也知道我有跳票，日竣公 司雖然被國稅局停掉，但實際上我還有在做工程，發票是跟 友人借的，就是我將客戶介紹給朋友，朋友幫我去簽約，我 負責代工，發票就是拿朋友的，就是丸角股份有限公司，我 向甲○○借款時，有開五年後的票，所以本件的支票有的是 89年開的，而本票應該是跳票後才開給甲○○的，本票也有 可能是向甲○○借款而開立的，但除了二百萬元外，我不曾 向甲○○借高達一百二十九萬零二百元之借款，所以應該是 跳票後，我開給甲○○的，係為取回退票的支票而開立這張 本票作為擔保，且附表編號９的支票，是之前就借款，但沒 有開立票據，後來甲○○在92年或93年間，叫我開票，我才 開立面額二百萬元這張支票給甲○○云云。但查，被告丁○ ○既供稱其先前在88年至89年間向甲○○之借款均有借有還 ，一直到94年間仍陸續向甲○○借錢等語，而附表所示票據 ，其發票日期皆在94年間，顯然係94年間借款所簽發，被告 嗣改稱本件之支票有的是89年開的一節，非但為告訴人所否
認，被告亦未能舉證證明究竟哪一紙支票為89年間所簽發， 則其所言，自難憑採。而告訴人若同意其以本票（即附表編 號６所示）換回支票供作擔保，為何附表所示之其他支票， 其發票日皆在該本票到期日之前卻未經被告取回？又二百萬 元之支票（即附表編號４所示）若如被告所言，係之前借款 ，沒有開立票據，而在92年或93年間應告訴人要求才補開， 何以借款之期限長達多年，金額亦達二百萬元之多，告訴人 於借款之初竟不要求開立借據或提供其他擔保，凡此均與商 業往來及民間借貸之交易習慣不符，益見被告所辯不實。再 者，被告丁○○於93年、94年間，倘如其所述代工之業務很 多，又何須先後結束日竣公司及金億工程行之營業，再轉而 請友人之公司代為幫忙締約，開立發票，且於偵查中及審理 時，亦未提出相關之發票或單據為佐證，均與常情有違，自 難令人遽以採信。綜上所述，被告二人確有於93年、94年間 ，在日竣公司及金億工程行之財務發生危機後，明知其二人 已無清償能力，仍以經營公司為由陸續向告訴人借款以週轉 積欠其他人之款項（即以債養債），確實未將資金使用於公 司之經營，且向告訴人隱瞞自身之財務狀況，並以還小借大 之方式，藉以取得告訴人之信任，則被告二人在借款之初已 經知悉無能力可以清償，並有所認識，是被告二人具有不法 所有之詐欺犯意，至為灼然。本件事證明確，被告等犯行均 堪認定。
二、被告等行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7 月1日施行。而行為後法律有變更者，適用行為時之法律， 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，修正後刑法第2條第1項，定有明文。此條規定乃與刑法 第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則， 係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是 刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據 法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正 後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本 次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、 想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自 首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切 情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5月 23日95年度第8次刑庭會議決議，可資參照。爰比較適用如 下：
㈠修正後刑法業已刪除第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪 構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬 法律有變更。經比較結果，依行為時之舊法，連續犯行為僅
以一罪論，而依裁判時之新法，即須分論併罰，新法並未有 利於行為人，自以修正前之規定有利於行為人。 ㈡刑法第28條關於共犯之規定，由原條文：「二人以上共同實 施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以上共同實 行犯罪之行為者，皆為正犯」，限縮舊法共同正犯適用之範 圍，不包括陰謀共同正犯及預備共同正犯，並不因刑法第28 條之修正，而影響行為人之罪責。
㈢關於罰金刑最低額之問題，被告二人所犯詐欺取財罪法定刑 有科處罰金之規定。修正前刑法第33條第5款規定罰金為一 元以上，修正後刑法第33條第5款則將罰金規定係新臺幣一 千元以上，以百元計算之。經比較新舊法之結果，應以舊法 較有利於被告。
㈣依修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準 條例第2條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規 定，關於易科罰金之折算標準為銀元一百元、二百元、三百 元，即新臺幣三百元、六百元、九百元，而修正後刑法第41 條第1項前段規定之折算標準為新臺幣一千元、二千元、三 千元，自以適用修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金 罰鍰提高標準條例第2條及現行法規所定貨幣單位折算新臺 幣條例第2條之規定，諭知以銀元三百元即新臺幣九百元折 算一日為易科罰金之折算標準，較有利於被告。 ㈤被告等行為後，法律有變更，經綜合比較結果，以修正前之 規定較有利於被告，自應適用被告等行為時即修正前之規定 論處。
三、核被告丁○○、丙○○所為，均係犯刑法第339條第1項之詐 欺取財罪。被告二人就前揭所犯，有犯意聯絡及行為分擔， 均為共同正犯。被告丁○○、丙○○先後以如附表所示發票 日均為94年間之票據，多次向告訴人詐騙，渠等多次詐欺取 財犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯 意反覆而為，為連續犯，均應依修正前刑法第56條之規定論 以一罪，並加重其刑。又如附表編號至所示票據部分雖 未據起訴，然此部分與起訴判罪部分有連續犯之裁判上一罪 關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。乃原審未察， 遽為被告等無罪之諭知，顯有違誤，檢察官上訴指摘原判決 不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告 二人均明知渠等已無清償能力，竟利用告訴人對渠二人之信 賴，向告訴人隱瞞自身之財務狀況，還小借大，以詐得款項 之犯罪動機、目的、手段，造成告訴人之損害，犯後猶飾詞 卸責，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之 刑。再被告等犯罪時間在96年4月24日以前，所犯刑法第339
條第1項之詐欺取財罪，所宣告有期徒刑俱未逾一年六月， 合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第15款所定 減刑條件，均應依該條例第2條第1項第3款、第7條、第9條 之規定，減其宣告刑二分之一併諭知易科罰金之折算標準。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第339條第1項， 修正前刑法第28條、第56條、第41條第1項前段，修正前罰 金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新 臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1 項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 2 日 刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 忠 文 法 官 陳 欣 安以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 姁 穗
中 華 民 國 99 年 2 月 2 日附表
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│編號│票據號碼 │付款人 │發票人 │發票日 │金額（元）│
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│１ │AR0000000 │臺灣中小企│日竣公司 │ │ │
│ │ │銀竹山分行│、丁○○ │94.5.11 │201,467 │
├──┼─────┼─────┼───────┼────┼─────┤
│２ │AR0000000 │臺灣中小企│金億捲門工程行│ │ │
│ │ │銀竹山分行│、丙○○ │94.5.15 │300,000 │
├──┼─────┼─────┼───────┼────┼─────┤
│３ │AR0000000 │臺灣中小企│金億捲門工程行│ │ │
│ │ │銀竹山分行│、丙○○ │94.5.20 │531,500 │
├──┼─────┼─────┼───────┼────┼─────┤
│４ │AR0000000 │臺灣中小企│金億捲門工程行│ │ │
│ │ │銀竹山分行│、丙○○ │94.4.28 │162,560 │
├──┼─────┼─────┼───────┼────┼─────┤
│５ │AQ0000000 │臺灣中小企│金億捲門工程行│ │ │
│ │ │銀竹山分行│、丙○○ │94.8.25 │562,560 │
├──┼─────┼─────┼───────┼────┼─────┤
│６ │本票 │丁○○ │丁○○ │94.11.17│ │
│ │ │ │ │(到期日)│1,290,200 │
├──┼─────┼─────┼───────┼────┼─────┤
│７ │AQ0000000 │臺灣中小企│金億捲門工程行│ │ │
│ │ │銀竹山分行│、丙○○ │94.10.31│750,000 │
├──┼─────┼─────┼───────┼────┼─────┤
│８ │AQ0000000 │臺灣中小企│金億捲門工程行│ │ │
│ │ │銀竹山分行│、丙○○ │94.7.25 │680,000 │
├──┼─────┼─────┼───────┼────┼─────┤
│９ │AY0000000 │臺灣中小企│日竣公司 │ │ │
│ │ │銀竹山分行│、丁○○ │見票即付│2,000,000 │
├──┼─────┼─────┼───────┼────┼─────┤
│ │AR0000000 │臺灣中小企│金億捲門工程行│ │ │
│ │ │銀竹山分行│、丙○○ │94.5.18 │450,000 │
├──┼─────┼─────┼───────┼────┼─────┤
│ │AR0000000 │臺灣中小企│金億捲門工程行│ │ │
│ │ │銀竹山分行│、丙○○ │94.5.25 │320,000 │
├──┼─────┼─────┼───────┼────┼─────┤
│ │AQ0000000 │臺灣中小企│日竣金屬企業有│ │ │
│ │ │銀竹山分行│限公司、丁○○│94.6.23 │280,000 │
├──┼─────┼─────┼───────┼────┼─────┤
│ │AR0000000 │臺灣中小企│金億捲門工程行│ │ │
│ │ │銀竹山分行│、丙○○ │94.5.31 │400,000 │
├──┼─────┼─────┼───────┼────┼─────┤
│ │AR0000000 │臺灣中小企│金億捲門工程行│ │ │
│ │ │銀竹山分行│、丙○○ │94.6.5 │350,000 │
├──┼─────┼─────┼───────┼────┼─────┤
│ │AR0000000 │臺灣中小企│金億捲門工程行│ │ │
│ │ │銀竹山分行│、丙○○ │94.5.27 │527,500 │
└──┴─────┴─────┴───────┴────┴─────┘
附錄：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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