臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第2692號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 Ａ男（真實姓名、年籍詳卷內資料）
指定辯護人 蔡嘉容律師
上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院98
年度訴字第3427號中華民國98年11月26日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第21453、21849號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、Ａ男（真實姓名、年籍詳卷附真實姓名、年籍對照表所示） 前曾因違反家庭暴力防治法、公共危險等案件，分別經臺灣 臺中地方法院判處有期徒刑6月、4月確定，並經臺灣臺中地 方法院裁定定其應執行刑為有期徒刑10月（上開案件案號， 詳見卷附 甲男之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示）確定， 接續其另所犯傷害案件經判決確定之有期徒刑執行，甫於民 國98年6月30日縮短刑期執行完畢。緣甲男、其兄丙○、其妹D 女均係 乙○之子女，並同住在臺中市北區（真實地址詳卷附 真實姓名、年籍對照表所示）。嗣於98年8月31日晚間6時許 起，乙○在上開住處客廳內，邊看電視，邊與 甲男、丙○一起 喝酒取樂。席間，約至同日晚間7時30分許，甲男與 丙○酒後 發生口角，並進而發生肢體衝突致丙○受傷，乙○見狀，不欲 介入，雖先起身至其房間（係由該處客廳所隔出）內睡覺， 丙○報警求援後，旋即趕赴醫院就診。甲男見家中僅餘其與 乙 ○，且 乙○已入房間內，臉朝外、側躺於床上熟睡中，即處 於酣眠，而無同意性交之理解，或無抗拒性交能力之際，竟 不顧親情倫理，基於乘機性交之犯意，進入 乙○之房間內， 褪下其自身所穿褲子，露出已勃起之陰莖，將之放入 乙○之 口腔中，並著手欲褪去乙○之衣服，復稱要咬乙○之奶頭等語 ，而乘機對乙○予以性交得逞；過程中，乙○因察覺其口腔內 有異物，隨即以手撥開，並驚醒而發現 甲男拉著褲頭露出仍 在勃起狀態中之陰莖，且正欲褪去其衣服，並口稱要咬其之 奶頭等語，始知 甲男係將陰莖放入其口腔內，乃連忙坐起身 子，緊抓住上衣，且藉勢以手肘格擋甲男，甲男始未再進一步 逾矩，乙○見此，方往外奔跑至大馬路上，甲男則將 乙○之衣 物丟擲至大馬路上，乙 ○撿拾後，返回屋內院子處，以衣物 為墊，睡於其上。嗣經乙○於98年9月3日報警後，甲男始於98
年9月6日晚間 7時30分許，為警持臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官所簽發之拘票，在其上開住處，予以強制拘提到案。二、案經 乙○訴由臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外 ，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即 遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。再按92年9月1日 施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第 159 條第 1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述， 除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰 問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪 時，原則上當能遵守法定程式，且被告以外之人如有具結能 力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於刑事訴訟法 第159條之1第 2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為 證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同 法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果 ，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證 明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所 列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其 調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯 罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所 謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可 信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情 事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程 及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有
顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對 其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容 混淆（最高法院94年度臺上字第 629號判決要旨可資參照） 。而查，本件檢察官、被告及指定辯護人對於本院就後述實 體部分所引之關於證人 丙○親身見聞事實之證詞，於本院審 理中均不爭執證據能力，亦皆未對之釋明有何顯不可信之情 況，另證人 丙○於偵訊中並已經檢察官諭令具結，其之證詞 真實性，更已獲確保，且本院審酌其證述之內容，尚無不法 取供之情事，適宜為本案證據，依前開說明，就後述實體部 分所引之證人丙○證詞自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告甲男於原審及本院，固坦承其係乙○之子，丙○、D女分係 其兄妹，並同住在上開住所，及其確有於98年8月31日晚間6 時許起，在上開住處客廳內，與乙○、丙○一起喝酒取樂，且 於酒後與丙○發生口角，並進而發生肢體衝突致丙○受傷；及 於當日晚間，其之陰莖確有與證人 乙○之口腔交合，並曾表 示要咬證人乙○奶頭之語，暨其於當日確曾將證人乙○之衣物 往外丟，證人 乙○則於撿拾後，自行返回屋內院子處，以衣 物為墊，睡於其上等之事實不諱；惟均矢口否認有何乘機性 交之犯行，皆辯稱：當天證人 乙○並未進入房間內睡覺，反 而係伊要進入證人 乙○之房間內找香菸，但找不到；之後， 伊向證人乙○追問香菸去處，並向證人乙○索錢買菸；詎證人 乙 ○竟表示其未抽菸，故無香菸等語；伊聞言，旋回以「要 不然我這一支給妳吸」等語，並即掏出伊之陰莖，證人 乙○ 見狀，就馬上張口咬住伊之陰莖，伊因疼痛，為使證人 乙○ 鬆口，才向證人乙○表示「我要咬妳的奶頭」等語，證人乙○ 亦因此方願鬆口；事後，伊因陰莖疼痛，故先至廁所內，出 來後，就再進入證人 乙○之房間內找香菸，但仍未找到，伊 就將證人乙○之衣物丟擲至外面，證人乙○出去撿好後，就直 接睡在外面云云。然查：
㈠證人 乙○如何於98年8月31日晚間6時許起，在上開住處客廳 內，邊看電視，邊與被告、證人 丙○一起喝酒取樂。席間， 約至同日晚間7時30分許，被告、證人丙○酒後鬥毆致 丙○受 傷後，其又如何因不欲介入該爭端，乃先起身回房睡覺，以 及其又係如何於熟睡中，察覺其口腔內有異物，隨即以手撥 開，並驚醒而發現被告拉著褲頭露出仍在勃起狀態中之陰莖 ，且正欲褪去其衣服，並口稱要咬其之奶頭等語，始知被告 前係將陰莖置於其口腔內，乃連忙坐起身子，緊抓住上衣， 且藉勢以手肘格擋被告，被告始未再進一步逾矩；暨其嗣又 如何往外奔跑至大馬路上，並撿拾被告丟擲於外之衣物後，
再返回屋內院子處，以衣物為墊，睡於其上等經過情節，業 經證人 乙○於原審審理中到庭結證綦詳；核與被告於原審審 理中自承於當日晚間，其之陰莖確有與證人 乙○之口腔交合 ，並曾表示要咬證人乙○奶頭之語，及確有將證人乙○之衣物 往外丟，而證人 乙○則於撿拾後，自行返回屋內院子處，以 衣物為墊，睡於其上等事實相合；並核與證人 丙○於偵訊中 結證稱其於當日晚間與被告酒後鬥毆受傷後，即先去醫院驗 傷等語相吻。再參之被告係證人 乙○所出，彼此間為母子關 係，雖雙方日常生活中不免言語齟齬，但畢竟血脈相連、親 密難分。衡情，證人 乙○實無捏詞攀誣、構陷被告，而自毀 名節並身陷誣告、偽證罪責之必要。自堪信證人 乙○上開不 利於被告之指證內容，應與事實相符，而可採信，並足資採 為被告論罪科刑之依據。
㈡被告雖以前揭情詞置辯，惟此業為證人 乙○於原審審理中結 證予以明確否認在案。且被告於警詢先係辯稱：那時伊有在 客廳內向證人 乙○表示：「如果妳酒後亂講話，我就要連衣 服直接咬妳奶頭」，但是伊只有說沒有做，更沒有將陰莖放 入證人 乙○之口腔內云云；續於偵訊時補充稱：因為之前有 個故事說自己母親要害妳，就把她奶頭咬掉，而當時伊希望 證人乙○不要再亂講話，才會表示要咬證人 乙○之奶頭云云； 嗣於原審審理中卻又改口辯稱：伊向證人 乙○追問香菸去處 ，並向證人乙○索錢買菸。詎證人乙○竟表示其未抽菸，故無 香菸等語。伊聞言，旋回以要不然我拿另一支給妳吸等語， 並即掏出伊之陰莖，證人 乙○見狀，就馬上張口咬住伊之陰 莖，伊因疼痛，為使證人乙○鬆口，才向證人乙○表示「我要 咬妳的奶頭」云云，經核其先後所辯，情節不一、內容迥異 ，已難以採信。再者，被告身為人子，故不論其與證人 乙○ 相處是否融洽，依其所辯係僅因要求證人 乙○不要亂講話， 就表示要咬證人乙○之奶頭等語，或所辯係因向證人乙○索討 香菸未遂，才回以「要不然我拿另一支給妳吸」等語，並即 掏出伊之陰莖，證人 乙○見狀，就馬上張口咬住伊之陰莖， 伊因疼痛，為使證人乙○鬆口，才向證人乙○表示「我要咬妳 的奶頭」云云，實均已逾通常一般人之社會經驗，並嚴重悖 於倫常規範，自難以信為真實。何況要求證人 乙○不要亂講 話，或向其索菸未遂，與出言表示要咬證人 乙○之奶頭，或 逕自脫褲露出陰莖，實不相干，遑論係因要菸未遂，就向證 人 乙○回以「要不然我拿另一支給妳吸」等語，並即掏出其 自己之陰莖，使證人 乙○得以張口咬住伊之陰莖，之後又為 使證人乙○鬆口，才向證人乙○表示「我要咬妳的奶頭」云云 之如此荒誕不經。此外，本件案發地點係在被告、證人 乙○
之住處，證人 乙○更已年邁體弱，苟其未遭被告之欺侮，並 害怕進一步遭害，何以會獨自在深夜，僅以衣物為墊，孤身 棲委於院子內，而不願入屋睡覺，被告又豈可能恣意將證人 乙○之衣物往外丟，任令證人乙○以衣物為墊，睡於外面，而 毫無勸慰證人 乙○入屋睡覺之念。凡此，俱見被告前開所辯 ，皆無非推諉飾卸之詞，均不可採信。
㈢又證人乙○雖案發後，仍與被告同住，並於98年9月 3日始正 式製作筆錄提出告訴，有證人 乙○之警詢筆錄在卷可查。然 此係因案發後，證人 乙○本欲隱忍、不願使被告背負刑責， 僅因恐日後亦有其他家人受害，方捨親情而出面提告一情， 已經證人 乙○於原審審理中證述甚詳，核與常情無違，顯然 證人乙○始終保有迴護親生之子即被告之意念，益徵證人乙○ 前開不利於被告之指證，確可採信，因此證人 乙○雖係於案 發後之98年9月3日方始提告，亦不能採為有利被告之認定。 ㈣綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按「甲男乘酒興侵入乙女臥室，於其熟睡施以姦淫，是對於 婦女乘其心神喪失相類之情形，不能抗拒，而姦淫之，原判 決依刑法第225條第1項論處，尚無不合。（最高法院43年台 上字第 404號判例）」。又按對於男女利用其精神、身體障 礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交 者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。其所謂相類之情形 ，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時 ，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理 解，或無抗拒性交之能力者而言；至被害人之所以有此情狀 ，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責 （最高法院96年度臺上字第4376號裁判要旨參照）。是核本 件被告乘證人 乙○酣眠，而無同意性交之理解，或無抗拒性 交之能力之際，對證人 乙○予以性交得逞，其所為係犯刑法 第225條第1項乘機性交罪。被告前曾因違反家庭暴力防治法 、公共危險等案件，分別經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑 6月、4月確定，並經臺灣臺中地方法院裁定定其應執行刑為 有期徒刑10月（上開案件案號，詳見卷附 甲男之臺灣高等法 院被告前案紀錄表所示）確定，接續其另所犯傷害案件經判 決確定之有期徒刑執行，甫於98年 6月30日縮短刑期執行完 畢之事實，有上開前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑之執 行完畢後 5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審以被告本案之前揭事證明確，並審酌被告未能恪遵倫理 ，竟以證人即其母乙○為犯罪對象，侵害證人乙○之身心甚鉅 ，且其犯罪後否認犯罪，而以前詞置辯，並再參酌其歷次庭
訊內容暨卷存證據資料，亦無從認其有積極悔悟之犯罪後態 度，乃公訴人請求量處有期徒刑8年，證人乙○亦請求從重量 刑，惟念其與證人 乙○究屬母子關係，血緣難以割捨，日後 亦難以迴避，及其現今與證人 乙○、其餘家人間相處之氛圍 等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑。核其認事用法 均無不當，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨猶執前詞否認犯行 ，為無理由。而檢察官據告訴人 乙○之請求，提起上訴意旨 略以：被告本件犯行有違倫理，犯後仍寫信給被害人，怪罪 被害人，犯後態度惡劣；且被告長期對家人施暴，屢經判刑 ，且多次由法院核發民事保護令，被告顯無悔改之意，原審 對被告量刑之結果，顯然過輕。且經查，被告不顧和被害人 母子關係之倫常，對其母實施性侵害行為，且犯後態度惡劣 ；另被告長期對家人施暴，顯不知悔改，足見其控制犯罪能 力低落，顯有針對法律教育、兩性關係、同理心、合宜處理 性衝動等方面，予以治療和教育之必要，應有命其入相當處 所接受治療之必要云云，指摘原判決不當。惟按刑之量定， 係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所 規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。 本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告之上開一 切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍 ，又無明顯違背正義，是檢察官以原審判決量刑過輕為由指 摘原判決不當，其上訴亦無理由（另有關被告應否令入相當 處所接受治療部分，因95年7月1日生效施行之修正後刑法第 91條之 1已改採刑後再予鑑定、評估有無接受強制治療必要 之規定，是上訴意旨關於該部分之理由亦無足採憑，併予敘 明），皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 姚 勳 昌
法 官 張 智 雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 雅 婷
中 華 民 國 99 年 2 月 23 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第225條第1項：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。