臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第2602號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 丁○○律師
被 告 丙○○
選任辯護人 丁○○律師
被 告 乙○○
選任辯護人 謝萬生律師
上列上訴人因被告等違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院97
年度訴字第3370號中華民國98年9月15日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第24427號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○明知為偽藥而販賣，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月。緩刑貳年。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○為藥品之經銷人員，其明知製造西藥品，應歷經將其 成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資 料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品， 並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給 藥品許可證後，始得製造之相關程序，若未經申請領得藥品 許可證，即屬偽藥，不得製造、販賣。乙○○竟基於明知為 偽藥而販賣之反覆實施犯意，於民國(下同)93年間，向真實 姓名年籍不詳之人，以不詳之價格、方式取得者，非屬經主 管機關行政院衛生署核准由「皇佳化學股份有限公司」（址 設於高雄縣鳥松鄉○○路1巷1號，下稱皇佳公司）」製造之 「必克黴乳膏」（英文名稱為BICOS）真品（下稱「必克黴 乳膏」真品），而係屬未經主管機關行政院衛生署核准而擅 自製造之仿「必克黴乳膏」真品之偽藥，而分別於93年6月7 日、94年1月11日，偽以皇佳公司之名義，以新臺幣(下同) 80元之價格，販賣上開取得之「必克黴乳膏」偽藥（下稱系 爭「必克黴乳膏」）110支、55支(合計165支)予不知情之「 一安堂藥局」(址設臺中市○區○○路12號1樓)負責人甲○ ○、丙○○(業經判決無罪如後述)。迄96年5月11日，經臺 中市衛生局稽查人員林高賢在上開「一安堂藥局」內稽查時 ，查獲系爭「必克黴乳膏」中之45支乳膏（經當場扣得其中 1支乳膏，其餘44支乳膏未予扣案，而經乙○○自行取回) ，而查知上情。
二、案經法務部調查局高雄縣調查站移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認 定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第 159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得 作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，而檢察官、被告、辯護人於本院審理時，均 不爭執其證據能力，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並 無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上 揭法條意旨，自均得為證據，合先敘明。
貳、被告乙○○撤銷改判有罪部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認有何販賣禁藥之犯行，辯稱：其賣 給「一安堂藥局」的都是其向皇佳公司所取得的「必克黴乳 膏」真品，且其賣給「一安堂藥局」都是在保存期限2年以 內之「必克黴乳膏」真品，其沒有賣過「必克黴乳膏」真品 的過期貨，其於93年6月7日，以每支乳膏80元之價格，將「 必克黴乳膏」真品計110支乳膏出售予「一安堂藥局」後， 「一安堂藥局」於93年12月間將該批中之55支乳膏退貨給其 ，嗣「一安堂藥局」於94年1月11日又向其訂貨，因為當時 其沒有新品，其就將「一安堂藥局」前開退貨、其取回之55 支「必克黴乳膏」真品，再以相同價格賣給「一安堂藥局」 ，這是其最後一次出售「必克黴乳膏」真品給「一安堂藥局 」，系爭「必克黴乳膏」不是其賣的藥，與其無關，丙○○ 故意將二者混淆，並非事實云云。
二、經查：
(一)本案相關乳膏之扣案過程為：⒈臺中市衛生局稽查人員即證 人林高賢於96年5月11日，至上址「一安堂藥局」稽查時， 因發現陳列在玻璃櫃內之系爭「必克黴乳膏」計45支乳膏， 外盒貼有記載「灰指甲、汗斑、香港腳、濕疹、毛囊炎、陰 道炎、頑癬」等誇大不實之文字，疑涉標示與核准不合，經
證人林高賢當場扣得其中1支乳膏（其餘44支乳膏則未予扣 案）；⒉皇佳公司負責人即證人吳銘峻於96年6月15日，接 受高雄縣政府衛生局人員訪談而主動提供交付之系爭「必克 黴乳膏」3支，該3支乳膏嗣經高雄縣政府衛生局移送法務部 調查局高雄縣調查站而扣案；⒊本案偵查中，另經調查局人 員持法院核發之搜索票於97年3月6日，在上址皇佳公司搜索 而扣得之「必克黴乳膏」真品3支等情，有臺中市衛生局96 年5月11日藥物檢查現場紀錄表、臺中市衛生局96年5月14日 衛藥字第0960019568號函、高雄縣政府衛生局96年6月25日 衛局藥字第09600198600號函、臺灣高雄地方法院97年度聲 搜字第409號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺 灣臺中地方法院檢察署97年度保管字第1725、2508號扣押物 品清單、高雄縣政府衛生局97年11月28日衛局藥字第 09700435540號函各1件附卷可稽（見調查卷第21、23至25 頁；偵查卷第32至36、40、70頁；原審卷一第126-1頁）。(二)「必克黴乳膏」真品，係經主管機關行政院衛生署核准而由 皇佳公司製造之藥品，其藥品許可證（衛署藥製字第041681 號）之有效期限原至91年11月17日止，期間經皇佳公司2次 提出展延申請，均經行政院衛生署核准許可證有效期限而先 後展延至96年11月17日、101年11月17日止乙節，有「必克 黴乳膏」真品之藥品許可證及行政院衛生署98年3月12日第 0980005361號函併附原藥品查驗登記及展延資料在卷可稽（ 見調查卷第9頁；原審卷二第5至16頁），再者，經原審於98 年3月12日綜合比較扣案之系爭「必克黴乳膏」（即證人林 高賢扣得之系爭「必克黴乳膏」1支及皇佳公司提供而扣得 之系爭「必克黴乳膏」3支）與法務部調查局人員搜索扣案 之「必克黴乳膏」真品間之不同處，包括：⒈系爭「必克黴 乳膏」之乳膏本身上之標籤均記載「衛署藥製字：041681、 G6039」、「LotNo.C4R55 EXP2009.11.08」之字樣，而「必 克黴乳膏」真品3支，其乳膏本身上之標籤則記載「衛署藥 製字：04168 1、G6039」、「LotNo.SOC13 EXP010800」之 字樣；⒉系爭「必克黴乳膏」之乳膏本身鋼印壓尾批號包括 「A1R15」、「C4R55」，「必克黴乳膏」真品之乳膏本身鋼 印壓尾批號則均為「S0C13」；⒊系爭「必克黴乳膏」與「 必克黴乳膏」真品間，其乳膏本身上標籤之品名字體不同、 顏色不同、色澤不同、排列不同，且說明書之摺法（真品是 對摺）與色澤（真品色澤較淺）亦均不同；⒋包裝乳膏之透 明硬塑膠盒部分，系爭「必克黴乳膏」之透明硬塑膠盒上係 以2個黏貼標簽（1為紅色長條型之黏貼標簽，另1為其上記 載有「灰指甲、汗斑、香港腳、濕疹、毛囊炎、陰道炎、頑
癬」等文字之黏貼標簽）黏貼方式貼封，「必克黴乳膏」真 品之透明硬塑膠盒外部則以透明塑膠收縮模密封，且系爭「 必克黴乳膏」之透明硬塑膠盒上記載「OL407」（含內襯記 載「A407」）之字樣，「必克黴乳膏」真品則無此記載等情 ，有勘驗筆錄及相片在卷可憑（見原審卷一第190至191頁、 第195至197頁)。又證人吳銘峻於高雄縣政府衛生局人員訪 談、調查員詢問、檢察官偵查及原審審理時，均證稱：系爭 「必克黴乳膏」與「必克黴乳膏」真品，除經原審勘驗所示 之上揭不同處外，並有味道香料不同之處等語(見調查卷第5 至6、15頁、偵查卷第6至7、37至39頁、原審卷一第191頁） ，顯見系爭「必克黴乳膏」係遭他人仿冒之偽藥，並非皇佳 公司製造之真品。
(三)上開系爭「必克黴乳膏」係被告乙○○分別於93年6月7日、 94年1月11日，販賣予「一安堂藥局」等情，業據被告乙○ ○於原審以證人身分證述明確(見原審卷第137頁)，核與證 人即共同被告丙○○於調查站供稱：「一安堂藥局所販賣的 必克黴乳膏是向皇佳公司在台中區的業務員乙○○以電話訂 購。...一安堂藥局是向乙○○訂購必克黴乳膏。」等語(見 調查卷第26頁背面至27頁)，於偵查中證稱：「該乳膏亦是 由乙○○所供應...藥是乙○○拿來的...我們與皇佳公司所 接觸的業務人員就只有乙○○，被查獲的45支必克黴乳膏是 賣剩的。...(一安堂藥局自何時開始向乙○○購買必克黴？ )自93年6月7日開始，根據發貨憑單上的記載，共購買過2次 ，共購買的165支。」等語(見偵查卷第5、100頁)，於原審 供稱：「我是向乙○○買的」等語(見原審卷一第31頁)；證 人即共同被告甲○○於調查站供稱：「92年以後皇佳公司改 由乙○○負責業務」等語(見調查卷第16頁背面)，於偵查中 證稱：「該乳膏亦是由乙○○所供應...藥是乙○○拿來的 ...我們與皇佳公司所接觸的業務人員就只有乙○○，被查 獲的45支必克黴乳膏是賣剩的。...(一安堂藥局自何時開始 向乙○○購買必克黴？)自93年6月7日開始，根據發貨憑單 上的記載，共購買過2次，共購買的165支。」等語(見偵查 卷第5、100頁)相符，並經證人即ㄧ安堂員工蔡秋桂於偵查 中證稱：「(該必克黴偽品是向何人進貨？)乙○○。這些單 據都是ㄧ安堂自皇佳公司進的藥品，並由乙○○簽立之發貨 憑單。(為何並非每1張均有乙○○的簽名？)因為該發貨憑 單只是ㄧ安堂所留下的收貨憑據，故會由ㄧ安堂的員工簽立 署名，如上開憑據中的『張振祥』是ㄧ安堂的員工，而『桂 』就是我。另外，有乙○○簽署的憑單，是ㄧ安堂要退回藥 品給皇佳公司，因此，才由乙○○簽名。」等語(見偵查卷
第64頁)；證人即ㄧ安堂藥師翁儷玲於偵查中證稱：「於該 通電話中，乙○○向我表示，被衛生局抽查必克黴藥品1 事 為何未知會他，他並詢問抽檢人員的名字，然後，於下一通 電話中稱，該案已移高雄，且已成案，如要講出貨源是他提 供的話，必須要舉證。後來，又有第3通電話，他告知我說 ，他已經離開皇佳公司，如果將來有關皇佳公司藥品之事， 皆與他無關。」等語在卷(見偵查卷第65頁)，並有書寫乙○ ○姓名之「皇佳公司台中區服務處謝廷昀」名片1紙、皇佳 公司94年1月11日、94年7月21日、93年6月7日、92年6月11 日、95年1月13日、95年12月8日、95年9月20日發貨憑單各1 紙在卷可資佐證(見調查卷第13頁、偵查卷第25至28頁)。(四)皇佳公司自87年11月後，即未再生產「必克黴乳膏」真品等 情，此經證人吳銘峻於調查員詢問時證稱：「(必克黴乳膏) 該批藥品已於87年停產，現已沒有任何庫存真品，但我可以 提供真品之外包裝及說明書...真品是於87年1月開始生產銷 售，並於87年11月生產銷售最後1批。...因為必克黴乳膏在 市場上銷售狀況不好，所以皇佳公司在91年以前就停止生產 必克黴乳膏。...至於必克黴乳膏，皇佳公司早於91年以前 就停產。...皇家公司早已在91年以前就停產必克黴乳膏， 而該銷貨憑單卻是在93年間開立，我因此確定上述乙○○所 開立給ㄧ安堂藥局的銷貨憑單並非皇佳公司所開立。」等語 （見調查卷第6頁、偵查卷第37頁背面、第38頁），於偵查 中證稱：「(皇佳公司所產之必克黴乳膏何時停產？)87年11 月。...我們在87年11月所生產之最後1批必克黴乳膏批號就 是N3C80」等語(見偵查卷第6頁)，於原審審理時證稱：「必 克黴乳膏是皇佳公司的產品，我們在88年4月份就停產了。 ...我可以確定最後一批的批號N3C80，從這個批號可以看出 最後一次生產的日期是87年11月批號，但是這個批號一直挪 到88年的4月才生產」等語（見原審卷一第181頁背面、第 185頁背面），證人盧逸綉於原審亦證述：必克黴乳膏大概 有8、9年沒有生產了等語明確(見原審卷二第46頁)，證人吳 銘峻於原審審理時，復證稱：「必克黴乳膏」真品之有效期 限為2年等語(見原審卷第184頁)，則皇佳公司最後生產「必 克黴乳膏」真品之日期為既為88年4月，至遲於90年4月後， 顯無再予對外販售「必克黴乳膏」真品之可能，故被告乙○ ○於93年6月7日、94年1月11日，販賣予一安堂藥局必克黴 乳膏，應非皇佳公司製造之必克黴乳膏真品。
(五)另觀諸卷附行政院衛生署98年4月30日衛署藥字第098000897 2號函，及該署98年7月8日衛署藥字第0980016756號函併附 該署88年10月21日衛署藥字第88057961號公告之「藥品確效
作業實施表」（見原審卷二第21、26至30頁），可知藥廠是 否實際生產藥品並非藥品許可證展延准駁之要件，皇佳公司 倘未實際生產「必克黴乳膏」，仍得申請取得該藥品許可證 之展延，又就藥品製造之GMP 與cGMP，二者差別係cGMP增列 藥品製造應實施確效作業之要求，行政院衛生署並以前揭公 告分階段實施藥品確效作業，其中藥廠自91年7月1日起，凡 生產之藥品，皆應執行關鍵性製程及分析方法確效作業，不 生產之藥品，不須執行確效作業，惟經查核未執行確效作業 而生產者，以列為嚴重違反GMP規定及撤銷許可證處分；又 藥廠自91年7月1日起，已持有許可證而未產製者，可不須執 行確效作業而准予許可證之展延，惟經查核未執行確效作業 而產製者，以列為嚴重違反GMP規定及撤銷許可證處分，惟 行政院衛生署原則上不會就特定之藥品於展延許可證期間， 對該生產之藥廠進行檢查。再證人即皇佳公司負責處理藥品 訂貨等事宜之業務組長盧逸綉於原審證述：必克黴乳膏並沒 有更改過包裝等語(見原審卷二第48頁)，而皇佳公司申請核 准製造之「必克黴乳膏」真品，其藥品許可證之有效期限業 經申請核准展延至101年11月17日，已如上述，顯見皇佳公 司無須生產「必克黴乳膏」亦可獲得該藥品許可證之展延， 自無生產與原包裝不同之必克黴乳膏以規避GMP或cGMP之必 要及動機，參以被告乙○○於原審準備程序曾為認罪之表示 (見原審卷一第31、85、89頁)，則被告乙○○於本院審理中 指稱：本案是皇佳化學股份有限公司為了規避cGMP違規生產 之責任，始稱已經停產來加以誣陷云云，並不足採。(六)另者，皇佳公司經主管機關核准製造、藥品許可證為衛署藥 製字第041681號之「必克黴乳膏」，依中央健康保險局給付 健保藥品之資料，各健保特約醫院自91年起至96年止，固有 開立處方箋並將該「必克黴乳膏」給予病患使用（依序91年 為36支乳膏、92年為18支乳膏、93年為23支乳膏、94年為17 支乳膏、95年為111支乳膏、96年為114支乳膏）之情事，惟 此係屬藥價調查申報內容，在92年第2季至第3季、93年第3 季至第4季及96年第4季藥價調查期間，該品項皆無藥商或經 銷商申報藥價調查資料，有上揭行政院衛生署98年4月30 日 衛署藥字第0980008972號函，及該署98年7月8日衛署藥字第 0980016756號函附卷可證（見原審卷二第21、22、26頁）。 故縱健保特約醫院於91年迄至96年間仍有將「必克黴乳膏」 提供病患使用之情形，但既無藥商或經銷商申報藥價調查資 料，顯見在該段期間，並無藥商或經銷商向廠商購入「必克 黴乳膏」之資料，則各健保特約醫院所提供者應屬庫存之「 必克黴乳膏」，自難據以認定皇佳公司於該段期間仍有製造
「必克黴乳膏」之情事。
(七)再者，證人盧逸綉於原審審理時雖證稱：被告乙○○確有撥 打電話向皇佳公司反應「一安堂藥局」於96年5月11 日遭稽 查之事等語（見原審卷二第45至47頁），證人蔡秋桂、翁儷 玲於檢察官訊問時亦證稱：「一安堂藥局」於96年5月11日 遭稽查後，被告乙○○曾電洽「一安堂藥局」人員詢問遭衛 生局人員稽查之情形，被告乙○○並有至上址「一安堂藥局 」取回剩餘之系爭「必克黴乳膏」計40幾支等語（見偵查卷 第63至65頁），惟此僅能作為被告乙○○於事發後處理態度 之證據，要不能據以解為其並未販賣偽藥予「一安堂藥局」 而為其有利之認定。
(八)綜上所述，本案事證明確，被告乙○○販賣偽藥予甲○○、 丙○○所經營之一安堂藥局之犯行，堪予認定，應依法論科 。
三、核被告乙○○所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪 。復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續 實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行 為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、 地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合 一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成 立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性 等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集 、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上 字第4686號判決意旨參照）。被告乙○○分別於93年6月7日 、94年1月11日，以80元之價格，2次販賣（下稱系爭「必克 黴乳膏」110支、55支(合計165支)予甲○○、丙○○之犯行 ，顯係基於一個販賣之決意，在密接一定時間及空間內反覆 從事販賣偽藥之行為，符合上開集合犯之職業性、營業性販 賣之行為，揆諸前揭判決意旨，應依集合犯論以一罪。查被 告乙○○行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1 日施行，修正後之刑法刪除第56條關於連續犯之規定。本件 被告乙○○所犯上開販賣偽藥之罪原具有連續犯之裁判上一 罪關係，依修正前即行為時之規定，應以一罪論並加重其刑 。修正後之刑法既已刪除連續犯之規定，則所犯上述之罪應 依集合犯之規定論以一罪。比較新舊法之規定，修正後之規 定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用行 為後之法律，即不適用修正前刑法第56條連續犯之規定。四、原審判決關於被告乙○○部分，疏未詳予勾稽，遽為無罪之 諭知，顯有違誤，檢察官上訴就此部分指摘原審判決不當， 即有理由，自應由本院將原審判決關於被告乙○○部分，予
以撤銷改判。爰審酌被告乙○○犯罪之動機、目的、販賣之 數量、對一般民眾造成健康之影響，及犯罪後態度等一切情 況，量處如主文第2項所示之刑。又被告乙○○本件犯罪在 96年4月24日以前，所犯為藥事法第83條第1項之罪，如諭知 之宣告刑在有期徒刑1年6月以下，應依中華民國96年罪犯減 刑條減其宣告刑。再按犯罪在刑法施行前，刑法施行後緩刑 之宣告，應適用修正後新法第74條之規定，最高法院95年第 8次刑事庭會議紀錄可資參照，是本件緩刑之宣告，應依修 正後刑法第74條之規定。查被告乙○○前未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 附卷可稽，被告乙○○因一時輕忽誤罹法典，其經過此次之 判刑後，當知警惕，不致有再犯之虞，其所宣告之刑，本院 認以暫不執行為適當，爰依法宣告緩刑2年。
五、末按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使 之物而言。依藥事法第20條及第22條之規定，對偽藥及禁藥 並未禁止持有，除依其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、 持有及行使之規定外，偽藥及禁藥並非均屬違禁物（最高法 院85年度臺上字第4545號判決意旨參照）。本件由臺中市衛 生局人員林高賢查扣得系爭「必克黴乳膏」1支、皇佳公司 負責人吳銘峻主動提供交付之系爭「必克黴乳膏」3支，固 屬查獲之偽藥，因該偽藥為被告乙○○出售予他人，已非被 告所有，自不依刑法沒收，惟此部分，應由權責機關依藥事 法第79條第1項之規定沒入銷燬之，併此敘明。參、被告甲○○、丙○○無罪即上訴駁回部分：一、公訴意旨以：被告甲○○係「一安堂藥局」（址設於臺中市 ○區○○路12號1樓）之藥劑師及登記負責人。被告丙○○ 則係被告甲○○之配偶，且為「一安堂藥局」之實際負責人 。被告甲○○、丙○○均明知製造西藥品，應歷經將其成分 、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或 證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳 納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品 許可證後，始得製造之相關程序，若未經申請領得藥品許可 證，即屬偽藥，不得製造、販賣。竟自93年6月7日起，向被 告乙○○販入系爭「必克黴乳膏」後，基於明知為偽藥而販 賣之犯意，在上址「一安堂藥局」，以每支乳膏164元之價 格，將部分之系爭「必克黴乳膏」，先後多次出售予不特定 之人，因認被告甲○○、丙○○2人均涉共犯藥事法第83條 第1項之明知為偽藥而販賣罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被 告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必
要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者， 應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2 項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實，所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷 疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於 被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法 院著有76年度臺上字第4986號判例可資參照）；再按犯罪事 實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自 難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之 證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項 證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（ 最高法院53年度臺上字第656號、29年度上字第3105號判例 可資參照）；事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判 斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反 證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最 高法院30年度上字第482號判例參照）。又刑事訴訟法第161 條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例參 照）。
三、本件公訴人認被告甲○○、丙○○2人涉犯販賣偽藥罪嫌， 無非係以：①被告甲○○、丙○○之供述（即「一安堂藥局 」以每支乳膏80元之價格，向被告乙○○購得系爭「必克黴 乳膏」共165支後，在上址「一安堂藥局」，再以每支乳膏 164 元之價格販售予顧客，嗣經臺中市衛生局稽查人員稽查 時，仍有剩餘系爭「必克黴乳膏」中之45支乳膏，並經當場 扣得其中1支乳膏，其餘44支乳膏未予扣案而遭被告乙○○ 取走）；②皇佳公司負責人即證人吳銘峻之證述，及證人林 高賢之證述，暨上址「一安堂藥局」人員即證人翁儷玲、蔡 秋桂之證述；③卷附之「必克黴乳膏」真品之藥品許可證、 「必克黴乳膏」真品與系爭「必克黴乳膏」之對照相片、證 人林高賢至上址「一安堂藥局」之臺中市衛生局藥物檢查現 場紀錄表1件及皇佳公司之發貨憑單影本計6件（日期各為93 年6月7日、94年1月11日、94年7月21日、95年1月13日、95
年9月20日、95年12月8日）；④扣案之乳膏即：⒈證人林高 賢於前揭時地稽查時，扣得系爭「必克黴乳膏」中之乳膏1 支；⒉皇佳公司負責人即證人吳銘峻於96年6月15日，接受 高雄縣政府衛生局人員訪談而主動提供交付之系爭「必克黴 乳膏」3支，該3支乳膏嗣經高雄縣政府衛生局移送法務部調 查局高雄縣調查站而扣案；⒊本案偵查中，經法務部調查局 高雄縣調查站人員持法院核發之搜索票，於97年3月6日，在 上址皇佳公司搜索扣得之「必克黴乳膏」真品3支，為其所 憑之論據。訊據被告甲○○、丙○○2人均堅詞否認有上揭 販賣偽藥之不法犯行，被告甲○○辯稱：伊只是上址「一安 堂藥局」之登記負責人，「一安堂藥局」之實際負責人是丙 ○○，且業務執行實際上亦係由丙○○負責，伊不了解購得 系爭「必克黴乳膏」之過程，亦不知系爭「必克黴乳膏」是 偽藥等語。被告丙○○辯稱：其都是向乙○○購得皇佳公司 製造之「必克黴乳膏」真品，系爭「必克黴乳膏」也是其向 乙○○所購得，其係先後於93年6月7日、94年1月11日，均 以每支乳膏80元之價格，向乙○○各購得110支、55支之系 爭「必克黴乳膏」，其不知道系爭「必克黴乳膏」是偽藥， 且由主管機關行政院衛生署網站公告之資料，無從得知「必 克黴乳膏」真品是否業已經停產，其亦不知皇佳公司製造之 「必克黴乳膏」真品已經停產之事等語。其2人之辯護人則 辯護稱：被告甲○○僅係上址「一安堂藥局」之登記負責人 ，藥局業務執行均係由被告甲○○之夫即實際負責人被告丙 ○○負責，且「必克黴乳膏」真品在市場上之占有率低、銷 售量低、銷售價高，並無利可圖，而「一安堂藥局」與皇佳 公司間已有數十年之往來，自被告丙○○父親經營「一安堂 藥局」時期起，迄至被告丙○○經營「一安堂藥局」，均直 接透由皇佳公司之經銷商即被告乙○○購得「必克黴乳膏」 真品，被告丙○○實無販入「必克黴乳膏」偽藥之犯罪動機 存在，且系爭「必克黴乳膏」亦為被告丙○○循同一管道自 被告乙○○處所購得，可以信賴為屬皇佳公司經銷商之被告 乙○○所賣之系爭「必克黴乳膏」並非偽藥，況依「一安堂 藥局」與皇佳公司長久之正常交易往來關係，足認被告甲○ ○、丙○○均不知系爭「必克黴乳膏」為偽藥；皇佳公司負 責人吳銘峻雖稱「必克黴乳膏」真品於88年4月間即已停產 ，惟由主管機關行政院衛生署網站公告等相關之公開資訊， 均無從得知「必克黴乳膏」真品已經停產，且本案臺中市衛 生局稽查人員林高賢於96年5月11日，至上址「一安堂藥局 」稽查時，僅係以系爭「必克黴乳膏」外包裝塑膠盒上之貼 紙記載有誇大廣告之內容為由，而查扣其中1支乳膏，並非
認定系爭「必克黴乳膏」為偽藥而查扣該乳膏，可見連主管 機關人員亦無法得知「必克黴乳膏」真品是否業已停產或係 偽藥，由此益見被告甲○○、丙○○對於系爭「必克黴乳膏 」是否已經停產或係偽藥均毫無所悉等語。經查：(一)被告乙○○從76年起，即擔任皇佳公司中部地區經銷商，並 為該公司臺中市藥房組經銷商、業務代表，負責銷售皇佳公 司生產之藥品一節，業經證人吳銘峻於調查員詢問、檢察官 偵查中證述、原審供述明確(見偵查卷第37頁背面、第6頁、 原審卷一第85頁背面、第181頁)，且經證人即共同被告乙○ ○於原審(見原審卷一第136頁背面至137頁)、證人盧逸綉於 原審(見原審卷二第45頁)分別證述明確，並有皇佳公司96年 9月12日(96)皇企字第027號函1紙(見調查卷第35頁)、皇佳 公司客戶交易歷史一覽表(見偵查卷第53至55頁)等在卷可稽 。
(二)上開系爭「必克黴乳膏」係被告乙○○分別於93年6月7日、 94年1月11日，販賣予「一安堂藥局」等情，業據被告乙○ ○於原審以證人身分證述明確(見原審卷第137頁)，核與被 告甲○○、丙○○所辯情節相符，並經證人即ㄧ安堂員工蔡 秋桂於偵查中證稱：「(該必克黴偽品是向何人進貨？)乙○ ○。這些單據都是ㄧ安堂自皇佳公司進的藥品，並由乙○○ 簽立之發貨憑單。(為何並非每1張均有乙○○的簽名？)因 為該發貨憑單只是ㄧ安堂所留下的收貨憑據，故會由ㄧ安堂 的員工簽立署名，如上開憑據中的『張振祥』是ㄧ安堂的員 工，而『桂』就是我。另外，有乙○○簽署的憑單，是ㄧ安 堂要退回藥品給皇佳公司，因此，才由乙○○簽名。」等語 (見偵查卷第64頁)明確，並有書寫乙○○姓名之「皇佳公司 台中區服務處謝廷昀」名片1紙、皇佳公司94年1月11日、94 年7月21日、93年6月7日、92 年6月11日、95年1月13日、95 年12月8日、95年9月20日發貨憑單各1紙在卷可資佐證(見調 查卷第13頁、偵查卷第25至28頁)。
(三)再證人吳銘峻於原審證稱：「之前的發貨憑單乙○○有跟公 司拿了一點去。...我們同意乙○○以皇佳公司的發貨憑單 出售皇佳公司的藥品，但是出貨人要註明他自己的名字以釐 清責任。」等語（見原審卷一第183頁背面)，則被告乙○○ 既係皇佳公司之業務代表，且有權使用皇佳公司之發貨憑單 ，則被告甲○○、丙○○2人對於被告乙○○所販售之系爭 「必克黴乳膏」並非皇佳公司所製造之真品一節，顯難有所 認識。
(四)況且，觀諸卷附行政院衛生署迄至本案案發後，在其官方網 站公布之皇佳公司所製造「必克黴乳膏」之展延藥品許可證
月報資料（見原審卷一第101、102頁），亦無從知悉「必克 黴乳膏」真品是否已經停產之事實。證人吳銘峻於原審復證 稱：「(你們必克黴停產有沒有通知往來的廠商、藥局或醫 療院所？)沒有，因為本來銷路就不好。」等語（見原審卷 一第183頁)，再參以證人林高賢於本件稽查時，僅發現系爭 「必克黴乳膏」之外盒貼有記載誇大不實文字而為舉發，其 亦未知悉「必克黴乳膏」真品是否已經停產之事(見偵查卷 第82至83頁)，則被告甲○○、丙○○2人主觀上是否確知悉 系爭「必克黴乳膏」為偽藥或係違反注意義務而仍為販賣之 事實，亦至仍有相當程度之合理懷疑存在，亦難逕為不利其 等之認定。
(五)至證人吳銘峻於調查員詢問及原審審理時雖證稱：其於96年 6月4日，有指派皇佳公司的業務人員(並非乙○○)至「一安 堂藥局」，以每支乳膏164元購得系爭「必克黴乳膏」10支 等語（見調查卷第5頁背面、原審卷一第185頁），並提出日 期為96年6月4日、金額為1640元之統一發票1紙為證（見原 審卷一第185頁、198頁），惟為被告甲○○、丙○○2人所 否認，且核證人吳銘峻前揭提出之統一發票，並無任何關於 購買物品品項之記載，自難以證人吳銘峻此部分之片面證述 ，即為不利被告甲○○、丙○○2人之認定。
四、綜上所述，依公訴人所舉之證據，尚難證明被告甲○○、丙 ○○2人主觀上知悉系爭「必克黴乳膏」為偽藥或係違反注 意義務而仍為販賣之事實，無從說服本院以形成其等有罪之 心證。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告甲○ ○、丙○○2人確有公訴人所指上揭販賣偽藥之不法犯行， 揆諸首揭法條及判例意旨，不能證明被告甲○○、丙○○2 人犯罪，原審以被告甲○○、丙○○2人等罪證不足，而為 諭知無罪之判決，經核並無不合。檢察官上訴意旨仍以原審 未盡調查之能事等情，認原判決就被告甲○○、丙○○2人 諭知無罪部分難認妥適等語，經核並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第74條第1項第1款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 何 秀 燕
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
被告甲○○、丙○○不得上訴。
其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 雅 菁
中 華 民 國 99 年 2 月 25 日
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。