偽造文書等
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上訴字,98年度,2298號
TCHM,98,上訴,2298,20100210,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　98年度上訴字第2298號
上　訴　人
即　被　告　癸○○
選任辯護人　林瓊嘉律師
上　訴　人
即　被　告　壬○○
選任辯護人　張志新律師
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院98年
度訴字第458號中華民國98年9月16日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第29036號、97年度偵字第290
79），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於壬○○部分撤銷。
壬○○共同連續犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、癸○○（原名簡國瑞，於民國94年12月30日改名，為統一用 語，卷內事證有關「簡國瑞」之姓名，均以「癸○○」代之 ）於94年1月初經由吳宇建之介紹，承包誠東營造有限公司 （下稱誠東公司）之李仁義於93年12月23日，向行政院農業 委員會水土保持局第二工程所（下稱二工所，現已改制為水 土保持局臺中分局）承攬位於臺中縣豐原市○○路清谷巷之 烏牛欄溪上游護岸工程（下稱系爭工程），明知工程之剩餘 土方1653.15立方米，不得外運，竟於94年1月13日以誠東公 司名義，發函二工所，以剩餘土方堆置一事，已徵詢東陽里 里長該里確無適當之處所可暫存，且工程地點河道狹窄，若 存放土石於河道兩側，大水來臨恐生二次災害，且查知石岡 水壩停車場復建工程急需土方回填為由，請求准予將該工程 之剩餘土方運至石岡水壩停車場，並檢附東陽里里長證明書 （係證明該里無空地可供堆置烏牛欄溪上游整治災害緊急處 理工程之剩餘土方）作為該函之附件，二工所承辦人林中正 （另為不起訴處分）遂於94年1月27日辦理系爭工程剩餘土 方申請堆置於台中縣政府交通旅遊局辦理之石岡水壩停車場 復建工程施工前協調會，當時出席人員計有城東公司之李仁 義、永翔工程顧問有限公司（石岡水壩停車場復建工程之設 計監造單位）之張光昇、金瑋營造有限公司（石岡水壩停車 場復建工程之承包商）之陳金隆及台中縣政府交通旅遊局之 馬名謙、林坤政，達成同意系爭工程剩餘土石運置石岡水壩 停車場，作為石岡水壩停車場復建工程之回填土使用，回填



土以砂、土、石為限，且回填土石運至現場時，城東公司應 事先聯繫永翔公司及金瑋公司以三聯單簽收確認之結論。詎 癸○○竟利用剩餘土方申准外運之機會，與壬○○（原名謝 志忠，於96年10月18日改名，綽號阿強，為統一用語，卷內 事證有關「謝志忠」之姓名，均以「壬○○」代之，其前因 竊盜罪，經判處有期徒刑6月確定，於94年5月20日易科罰金 執行完畢）共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡， 由壬○○於94年2月間向不知情之伸太田公司業務人員游仲 佑表示標到台中縣政府發包之烏牛欄溪上游河川疏濬工程， 有合法之剩餘土方可出售，游仲佑詢問不知情之伸太田公司 總經理潘專志後，同意以每立方米290元及300不等之價格購 買，壬○○復於94年4月間至財石砂石有限公司（下稱財石 公司），向不知情之廖俊昇表示有來自系爭工程之剩餘土方 ，係土石級配可合法出售，廖俊昇經向同業查證後，得知伸 太田公司曾向壬○○進貨，遂同意以每立方米290元之價格 購買，癸○○及壬○○即連續於94年3月間某日起至同年6月 （起訴書誤植為7月）間某日止，僱請不知情之挖土機司機 擅自在系爭工程現場及附近超挖及盜採砂石，壬○○則聘僱 不知情之砂石機司機乙○○、庚○○、劉雲和、丙○○、辛 ○○、林進賢、張明豐、楊水川、陳田、甲○○、黃永正等 人，將3687.1立方米及22369.5立方米之砂石載至伸太田公 司及財石公司出售牟利。癸○○及壬○○為掩飾外運砂石出 售之行為，在未事先聯繫永翔及金瑋公司相關人員，亦未提 供三聯單供簽收之情形下，指示乙○○載運約5車次之砂石 至石岡水壩之停車場堆置，以供拍照存證。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺中 縣調查站移送偵辦。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告及辯護人於原審



並未就以下被告以外之人於審判外之陳述有所爭執，且迄於 原審言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項 不得為證據之情形，是依上開規定，應認已視為同意作為證 據，且經原審審酌後，認無不適當之情形，而認均有證據能 力，是以本件判決下列所採用之證據方法，依法已取得證據 能力。
㈡又按證據能力之有無，固應經依法定程序評價取捨，一旦證 據經評價具有證據資格，且該證據之取得過程係屬合法，自 不得因事後被告翻供否認犯罪，而使已合法取得證據資格之 證據，反喪失其證據能力，被告之翻異前詞否認犯罪，應僅 影響證據證明力之取捨。
⒈雖被告壬○○於上訴本院後，一度爭執共同被告癸○○、 證人己○○、乙○○、庚○○、劉雲和、丙○○、辛○○ 、林進賢、張明豐、楊水川、陳田、甲○○、黃永正、戊 ○○等人於調查站及偵查中供述之證據能力，並欲聲請傳 訊上開共同被告及證人為證。惟按前揭刑事訴訟法第159 條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事 人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透 過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行 之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。 此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實 務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之 ，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或 自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察 官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪 答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證 據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台 上字第4174號裁判參照）。被告壬○○嗣後迄至本院99年 1月27日審判期日，已捨棄前開共同被告及證人之傳訊為 證，並為認罪之表示，依上開說明，上開共同被告及證人 之供述，就被告壬○○而言，已因被告壬○○之擬制同意 而有證據能力。
⒉被告癸○○於上訴本院後，雖曾以被告壬○○於偵查中之 供述，未經具結，而認無證據能力。惟按共犯不利於己之 陳述，倘予相當調查，足證有其情事者，仍得資為被告犯 罪之證據，此由刑事訴訟法第156條第2項規定之意旨自明 。是以就共犯於另案所為之不利於被告之陳述，該共犯就



被告而言，固屬證人之地位，然僅須於本案審判中給予被 告對該等共犯之詰問權、對質權等等攻防機會，以保障其 訴訟上之權益，即與大法官會議釋字第582號解釋意旨無 悖，倘經調查而與事實相符，該共犯不利於被告之供述， 仍得援為本案審判上之證據。另刑事訴訟法第159條第1項 及第159條之1至5所稱「被告以外之人」依立法理由所載 ，包括共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等，並不 限於證人，惟同法第166條及第158條之3復規定證人應命 具結，依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，則 前揭所稱「被告以外之人」，自應區分證人、鑑定人及共 同被告、共犯、被害人等2種態樣分別情況以觀，從而， 證人之陳述，如其於證述之時係依法應具結者，即應具結 ，否則應依刑事訴訟法第158條之3之規定，認不具證據能 力，而不得作為證據，而證人、鑑定人以外之其餘共同被 告、共犯、被害人，於其陳述之時，若無應命具結之規定 ，依文義解釋，共同被告、共犯及被害人，於合於刑事訴 訟法第159條之1至5之規定者，即應有證據能力（最高法 院96年度臺上字第3527號判決要旨可資參照）。經查，共 同被告壬○○於偵查中曾分別以被告身分供述，及以證人 身分具結作證，其經檢察官以共同被告身分訊問而為之供 述，自無須命具結，況共同被告壬○○於原審業經以證人 身分接受被告癸○○及其辯護人之詰問，已確保被告癸○ ○之反對詰問權、對質權及在場權，則共同被告壬○○所 為不利於己之陳述，經相當調查，足證有其情事者，仍得 資為被告癸○○犯罪之證據。
二、訊據上訴人即被告癸○○（下稱被告癸○○）矢口否認有何 犯行，其於原審及本院辯稱：砂石廠伊都不認識，伊不是土 頭，伊沒有多餘的砂石去賣；系爭工程現場挖出之砂石都在 現場施作蛇籠、河坡堤，把砂石篩出來剩餘的土，則委由壬 ○○叫砂石車載至石岡水壩停車場，而壬○○向伊請款約60 、70車款項云云，其於辯護人則以：被告癸○○承包之工程 附近有多個工程在進行，而被告癸○○承包工程之剩餘土方 僅1653.15立方米，與賣給財石及伸太田公司之數量相差數 十倍，且被告壬○○於原審所供述之土方來源有被告癸○○ 工區、被告癸○○工區上游工地之土方、卓蘭雪坑之土方， 被告壬○○先後供述不一，土尾之財石公司負責人廖俊昇及 伸太田公司之游仲佑都不認識亦非付錢給被告癸○○，被告 癸○○管理之工程並無砂石外運等語置辯；訊據上訴人被告 壬○○（下稱被告壬○○）原於原審及本院準備程序均否認 上開犯罪，其原辯以：伊只應癸○○之要求負責派車而已云



云，後則改稱：賣給伸太田及財石公司之砂石是從卓蘭石汴 坑運出來的云云；惟於本院99年1月27日審判期日則改為認 罪之表示，坦承伊受僱於癸○○，幫被告癸○○載運砂石到 伸太田，是伊僱用司機到系爭工程現場載運砂石出來販賣等 語（本院卷第128頁背面）。
三、經查：
㈠誠東公司之李仁義於93年12月23日向二工所承攬位於臺中縣 豐原市○○路清谷巷之系爭工程後，再於94年1月初轉由被 告癸○○承作，被告癸○○明知系爭工程之剩餘土方1653.1 5立方米，不得外運，竟於94年1月13日以誠東公司名義發函 二工所，以工程之剩餘土方堆置一事，已徵詢東陽里里長該 里確無適當之處所可暫存，且工程地點河道狹窄，若存放土 石於河道兩側，大水來臨恐生二次災害，且查知石岡水壩停 車場復建工程急需土方回填為由，請求准予將剩餘土方運至 石岡水壩停車場，嗣於94年1月27日經二工所承辦人林中正 召開協調會，同意將烏牛欄溪上游護岸剩餘土石運置石岡水 壩停車場，作為石岡水壩停車場復建工程之回填土使用，且 回填土石運至現場時，城東公司應事先聯繫永翔公司及金瑋 公司以三聯單簽收確認等情，有城東公司94年1月13日誠940 113號函及所附之豐原市東陽里長證明函、94年1月27日協調 會紀錄等影本在卷可稽，並據證人李仁義於調查站證述及偵 訊時結證甚詳，被告癸○○就此亦是認，故堪信為真實。 ㈡被告壬○○於上開時、地，向伸太田公司之業務游仲佑及財 石公司董事長廖俊昇表示有合法之工程剩餘土石可出售，伸 太田公司遂於94年3月及94年6月向被告壬○○購買共3687.1 立方米之砂石；財石公司則於94年4月至5月向被告壬○○購 買共22369.5立方米之砂石，伸太田公司及財田公司購買砂 石之價金均係支付給被告壬○○等情，業據證人游仲佑、廖 俊昇於調查站及偵訊時證述及結證明確，復有證人游仲佑提 供之被告壬○○名片、骨材進貨應付清單及證人廖俊昇提供 之付款明細等影本在卷可佐。
㈢被告壬○○曾請證人己○○找貨車載運砂石至財石公司一節 ，業據證人己○○於偵訊時結證無訛。而砂石車司機乙○○ （車頭5J-923，車身DJ-51）、庚○○（車號IE-110）、劉 雲和（車頭899-GJ，車身11-MQ）、丙○○（車頭468-AI， 車尾79-MX）、辛○○（車頭8K-177，車身NU-M3）、林進賢 （車號810-GJ）、張明豐（車號WD-679）、楊水川（車頭8K -822，車身6S-69）、陳田（車頭FQ-229，車尾5Q-18）、甲 ○○（車頭353-GJ，車尾PI-V9）、黃永正（車頭TH-332， 車尾7W-86）等人，分別於94年3月至6月間經被告壬○○或



證人己○○告知前往系爭工程現場載運現場挖取或自更上游 經拖車搬運出來之砂石，並依在現場負責調度之被告壬○○ 或不詳姓名之人之指示，將砂石載至伸太田公司或財石公司 （除證人乙○○及庚○○載運砂石至伸太田公司外，其餘證 人均載運砂石至財石公司）等情，業據上開證人於調查站證 述及偵訊時結證明確。而系爭工程現場於94年5月9、20、21 、23、24日，計有205車次之砂石車空車進入現場，再將砂 石運出之事實，亦經法務部調查局臺中縣調查站派員至現場 進行蒐證及跟拍屬實，製有烏牛欄溪上游護岸工程涉盜採案 ─現場蒐證統計資料、烏牛欄溪上游整治工程盜採砂石弊案 砂石外運拖車表及照片在卷可稽。綜上，足徵上開砂石車司 機載運至伸太田公司及財石公司之砂石係自系爭工程現場及 系爭工程更上游之處取得至明。
㈣被告癸○○以城東公司名義於94年3月8日發函給二工所，表 示為配合金瑋公司承包之石岡水壩停車場復建工程進度，同 意於94年4月底前將剩餘土石載至石岡水壩停車場完成回填 土方之供料，二工所之承辦人林中正遂於94年3月10日函知 台中縣政府交通旅遊局城東公司將於94年4月15日前完成供 料，並經台中縣政府於94年3月22日函覆表示同意等情，有 上開3份函文附卷可按。惟被告癸○○卻遲至94年4月22日始 以二工所發包之「烏牛欄溪緊急災修工程」剩餘土方1500立 方米而載至石岡水壩停車場回填使用一事，向台中縣警察局 豐原分局申請大貨車、聯結車行駛管制道路，申請書上記載 車輛號碼：詳附件（附件記載為TH-332、FQ-229、8K-177、 353-GJ、460-GZ、IE-110、5J-923、899-GJ、8K-616、SV-6 62）、申請通行之進出道路、目的地：石岡水壩停車場、砂 石出處記載東陽里烏牛欄溪、申請通行日期、時間：94年4 月20日6時30分起至94年6月20日18時30分，嗣經台中縣警察 局豐原分局函請二工所明確顯示申請之車次、土方數量及期 程後，被告簡國瑞遂以誠東公司名義發函（內載土方出處： 水保局二工所「烏牛欄溪上游護岸工程」內剩餘土方，運送 地點：中縣交通旅遊石岡水壩停車場復建工程，土方數量15 00立方米、車次約200車次，申請期程：94.04.20至94.06.2 0）給台中縣警察局豐原分局等情，有該申請書、附件、台 中縣警察局函、誠東公司函等影本在卷可憑。再者，系爭工 程係誠東公司於93年12月23日得標，且被告癸○○於94年1 月13日以誠東公司名義發函二工所，以工程地點河道狹窄， 若存放土石於河道兩側，大水來臨恐生二次災害，且已徵詢 東陽里里長該里確無適當之處所可暫存工程之剩餘土方，因 查知石岡水壩停車場復建工程急需土方回填為由，請求准予



將該工程之剩餘土方運至石岡水壩停車場，已如上述，然被 告癸○○在該函文檢附之東陽里里長證明書之內容卻為【關 於本里「烏牛欄溪上游整治災害緊急處理工程」剩餘土方代 尋堆置位置乙案，目前本里尚無大面積空地可暫存……為此 證明本里確實無適當場所可供堆置工程剩餘土方】，且日期 為93年10月30日，有該證明函影本在卷可憑。佐以93年間二 工所發包之工程另有「烏牛欄溪上游整治災害緊急處理工程 」，承包廠商為賀元營造有限公司，於94年1月24日完工， 並於94年2月23日經二工所驗收合格，有行政院農委會水土 保持局臺中分局98年6月23日水保中規字0981936397號函及 檢附該工程之竣工驗收決算圖表在卷可證，足徵上開證明書 所指之工程並非被告癸○○承作之系爭工程至明。況且，被 告癸○○係由誠東公司之李仁義陪同參加94年1月27日之協 調會一節，亦經證人李仁義於偵訊時結證無訛，其對土石運 至石岡水壩停車場時，應事先聯繫永翔及金瑋公司，並以三 聯單簽收確認之結論，自難諉為不知，惟證人乙○○載運土 石至石岡水壩停車場時，並無人要求收取載運單，且土石中 大部分是泥土一節，已據證人乙○○證述甚詳，核與證人陳 金隆於本院審理時結證稱：伊不曾簽收過自烏牛欄溪上游護 岸工程載運砂石至石岡水壩停車場之載運三聯單，但知悉石 岡水壩停車場有遭人傾倒5、6台從溪底挖出來的土及草等語 相符，復有石岡水壩停車場傾倒土石之照片在卷可參。再參 以被告癸○○、迄今仍提出上開所稱之三聯單以供查證，而 被告壬○○之助手己○○於偵查中亦曾證稱：壬○○叫伊找 人載土到那裏，伊就找人載到那裏；當時壬○○都是告訴伊 要載到砂石廠，伊不知道要載到石岡水壩，所以伊也沒有跟 司機講要載到石岡水壩，伊確定三聯單都是載明載到砂石廠 ，伊當時也是跟司機講載到砂石廠，三聯單上沒看過石岡水 壩等語。準此，被告癸○○明顯係利用砂石獲准外運至石岡 水壩停車場之機會，遂行其盜採砂石出售之目的至明。 ㈤被告壬○○於原審雖辯稱：只應癸○○之要求負責派車而已 ，且賣給伸太田及財石公司之砂石是從卓蘭石汴坑運出來的 云云。惟被告壬○○於原審就土方來源，曾先後為不同之供 稱（來自被告癸○○工區、被告癸○○工區上游工地之土方 、卓蘭雪坑之土方等供述不一），其於原審所辯已有疑；且 被告壬○○係出面與砂石買主洽談買賣事宜及收取價金之人 ，且載運至伸太田及財石公司之砂石，均來自烏牛欄溪上游 護岸工程之現場或更上游之處，被告壬○○並在載運砂石之 現場負責調度等情，已詳如上述；甚且被告壬○○於本院已 認罪供承：伊受僱於癸○○，幫被告癸○○載運砂石到伸太



田，是伊僱用司機到系爭工程現場載運砂石出來販賣等語（ 本院卷第128頁背面），此與被告壬○○初於調查站詢問時 即自承：伊受被告癸○○之託協助調度車輛自系爭工程處將 砂石外運，後來被告癸○○向伊表示，因石岡水壩停車場有 限，工地多餘的土方希望能找砂石場承買等語相符。又被告 壬○○另於偵訊時辯稱：當時癸○○有拿出烏牛欄溪上游護 岸工程之砂石核准外運之公文，公文內容伊只瞄一下而已， 因認癸○○是承包商，且砂石廠敢收，就是合法的云云，然 被告壬○○因代為僱工挖取及載運他人承包工程之土方，遭 公訴人以竊盜罪提起公訴後，於93年9月20日經原審法院判 處有期徒刑8月，上訴本院後，於94年3月30日經判刑有期徒 刑6月確定在案，有本院判決書、被告前案紀錄表在卷可佐 ，並為被告壬○○所不爭執，則其對於砂石外運之事，衡情 應更為小心謹慎，竟仍僱請砂石車司機，復在現場調度及指 示司機將砂石載至伸太田及財石公司，其與被告癸○○間有 犯意之聯絡及行為之分擔甚明。
㈥被告壬○○於本院審判期日業已承認：伊受僱於癸○○，幫 被告癸○○載運砂石到伸太田，是伊僱用司機到系爭工程現 場載運砂石出來販賣等語，已如前述，則被告壬○○於本院 準備程序所為請求至癸○○承作之「烏牛欄溪上游整治災害 緊急處理工稱」現場履履勘，以查明砂石車司機所載送之砂 石是否自該工程處取得乙節，已無調查之必要，併此敘明。 ㈦綜上所述，被告癸○○於原審及本院所為之辯解，被告壬○ ○於本院審判期日認罪前之原審及本院準備程序期日所為之 辯解，均係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告 2人之犯行堪以認定。
四、比較新舊法：
被告2人行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日 施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為 後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現 行刑法第2條第1項訂有明文。
㈠刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者 ，皆為正犯。」，修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之 行為者，皆為共同正犯」，乃因原「實施」之概念，包含陰 謀、預備、著手及實行等階段，故修正為僅共同實行犯罪行 為者，始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍顯然縮小， 而排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，被告 不論依修正前後之規定，皆成立共同正犯，依刑法第2條第1 項前段，應依修正前第28條規定論以共同正犯（最高法院97 年度台上字第104號判決意旨參照）。




㈡刑法第33條第5款罰金刑提高為「新臺幣1千元以上，以百元 計算之」，原規定係「1元以上」，配合刑法施行法第1條之 1 規定，則修正前之最低罰金刑為新臺幣3元，比較修正前 、後之刑罰法律，自以被告行為時法配合刑法施行法第1條 之1，對被告為有利。
㈢刑法第56條連續犯之規定業經刪除，數行為採一罪一罰，而 併予處罰，經比較修正前後之規定，以修正前之規定有利於 被告2人。經綜合比較之結果，以行為時法有利於被告2人。 ㈣被告壬○○前受有期徒刑之執行完畢，於5年內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，依照上揭最高法院97年度第2次刑事 庭會議決議意旨，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條 第1項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，毋庸依 刑法第2條第1項規定為新舊法之比較。而應依一般法律適用 原則，適用裁判時刑法第47條第1項規定，論以累犯。五、論罪科刑：
㈠核被告2人所為，均係刑法第320條第1項之竊盜罪。被告2人 間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。其等先後多次 犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反 覆為之，為連續犯，應以一罪論並加重其刑。被告2人利用 不知情之挖土機司機及砂石機司機，為間接正犯。 ㈡按連續犯其連續行為之終了，如係在另一前罪之有期徒刑執 行完畢後5年以內，仍無解於累犯罪之成立，刑法第56條刪 除前之最高法院33年上字第1577號判例可資參照。查本件被 告壬○○前因竊盜罪，經判處有期徒刑6月確定，於94年5月 20日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可參，而本件被告係自94年3月間某日起至同年6月間某日 止共同連續竊盜，其連續竊盜之終了行為係在上開前案竊盜 罪有期徒刑於94年5月20日執行完畢後之5年內，是被告壬○ ○故意再犯本件竊盜犯行，為累犯，應依法遞加重其刑。 ㈢原審法院就被告壬○○竊盜部分，認其罪證明確，而予以論 罪科刑，固非無據，然按量刑之輕重，雖屬事實審法院得依 職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制 ，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正 義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使 輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。又按科刑時 應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列 事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯 罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活 狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度 。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義



務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度 。」此為刑法第57條所明定。是行為人犯罪後坦承犯罪與否 認犯罪，其量刑基礎即有不同，應予差別處遇。被告壬○○ 雖於原審否認犯罪，惟其於上訴本院後改為認罪之表示，則 審酌其量刑之基礎已有不同，原判決不及審酌被告壬○○上 訴後已能坦然面對犯罪，尚有未洽。被告壬○○上訴意旨初 否認犯罪，雖無理由，然原判決關於被告壬○○此部分既有 可議，仍應由本院予以撤銷改判。
㈣爰審酌被告壬○○前有竊盜之不法素行，竟為一己私利而盜 採砂石之犯罪動機、目的、手段，犯罪所生危害，及其初於 調查站詢問時尚能坦承犯行，惟於原審否認犯罪，嗣於本院 審判期日又坦承犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之 刑。
㈤又本件被告壬○○犯罪時間在96年4月24日以前，合於減刑 之規定，且無不得減刑之情形，爰依中華民國96年罪犯減刑 條例第2條第1項第3款減其刑期至2分之1。 ㈥公訴意旨另以：被告癸○○因土石外運過程迭遭居民陳情， 二工所承辦人林中正屢催繳運送三聯單查證，復為辦理上開 工程之竣工、驗收程式，明知僅有近10車之土石載至石岡水 壩之停車場，竟基於偽造文書之犯意，在一式三聯之運送三 聯單上，除自行署名及記載運送量14立方公尺，目的地至石 岡外，並偽簽不詳姓名充當駕駛砂石車司機之署名，以此表 明上開司機確已每車載送14立方公尺土方至石岡，得予請款 之意思，而接續偽造計約50張，運送量共700立方公尺土方 之運送三聯單，持交二工所承辦人林中正辦理竣工而行使， 足生損害於不詳姓名之各司機及二工所對於工程管理之正確 性，因認被告癸○○涉有刑法第216條、第210條之行使偽造 私文書罪嫌。惟：
⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在時，因而為無罪之判決，尚不 得任意指為違法（最高法院76年臺上字第4986號判例參照 ）。再刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任



，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高 法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。 ⒉訊據被告癸○○堅詞否認有何上開犯行，辯稱：並未偽造 三聯單等語，辯護人則以：公訴人認定被告癸○○偽造50 張三聯單，交付林中正辦理竣工，但因自始即無該三聯單 ，公訴人之認定即有未洽等語置辯。
⒊經查，公訴人就被告癸○○所偽造之司機姓名，偽造之三 聯單數量及行使偽造之三聯單時間、地點，於起訴書中均 付之闕如，其起訴之犯罪事實顯不明確。而唯一曾載運砂 石至石岡水壩停車場之證人乙○○載運砂石至石岡水壩停 車場時，並無人向其收取載運單（即三聯單）之事實，業 據證人乙○○於警詢證述明確（檢察官、被告及辯護人並 未就證人乙○○於警詢之證述有所爭執，且迄於言詞辯論 終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，認無 不適當之情形，應認有證據能力）。證人陳金隆於原審審 理時亦結證稱：伊不曾簽收過自烏牛欄溪上游護岸工程載 運砂石至石岡水壩停車場之載運三聯單等語。末查，證人 林中正於原審審理時結證稱：三聯單是吳宇建交付，印象 中數量是14立方米，並有2人之簽名，不知是問吳宇建或 癸○○，他們說一個是司機，一個是烏牛欄溪上游護岸工 程現場工地之人，伊沒有印象有無寫目的地石岡水壩，亦 無印象有無寫目的地，後來三聯單就不見了，因三聯單不 涉及工程結算數量等語，是證人林中正拿到之三聯單，究 竟有無填寫目的地不明，其上之司機姓名亦無從得知，復 無法證明是被告癸○○所偽造。
⒋綜上所述，被告癸○○此部分之犯行無法證明，依上開說 明，自應為被告癸○○無罪之諭知，惟因公訴人認此部分 與上開起訴經本院判決有罪之竊盜犯行，有裁判上一罪之 牽連關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
㈦原審法院就被告癸○○竊盜部分，認被告癸○○罪證明確， 適用刑法第2條第1項、第320條第1項、修正前刑法第28條、 第56條，刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告癸○○有竊 盜之不法素行，竟為一己私利而盜採砂石之犯罪動機、目的 、手段，犯罪所生危害及犯後猶飾詞否認犯行等一切情狀， 量處有期徒刑1年6月，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1項第3款、第7條減其刑期至2分之1等情，核其認事用 法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨仍執



陳詞，否認盜採砂石之犯行，而指摘原判決不當，並無理由 ，應予駁回。
六、被告癸○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳 述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第320條第1項、第47條第1項、修正前刑法第28條、第56條，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 林 宜 民
法 官 賴 恭 利
上列正本證明與原本無異。
檢察官就偽造文書罪部分得上訴。
被告癸○○、壬○○均不得上訴。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林 桂 鳳
中 華 民 國 99 年 2 月 10 日
附錄論罪科刑法條
刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。