臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第2072號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 張貴閔 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98
年度訴字第1617號，中華民國98年7 月31日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第8037號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○（綽號「臭弟仔」、「阿弟仔」）於民國（下同）89 年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以89年度上訴字 第988 號判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年2月確 定；又於93年間因違反妨害兵役治罪條例案件，經台灣台中 地方法院以96年度中簡字第114號判決處有期徒刑3月確定， 並與上開違反毒品危害防制條例案件接續執行，嗣因上開違 反毒品危害防制條例及妨害兵役治罪條例案件均符合中華民 國九十六年罪犯減刑條例之規定，而減其刑期2分之1，甫於 97年8月13日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定列管 之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟各別基於販賣第二 級毒品甲基安非他命以營利犯意，以向其父陳志財（不知情 ）借用含有0000000000號SIM卡之NOKIA廠牌行動電話，做為 販賣第二級毒品甲基安非他命之聯繫工具，先後為下列販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯行：
㈠於98年3月8日上午11時54分許，林連柑以持用之0000000000 號行動電話撥打乙○○持用之上開行動電話聯繫，洽購甲基 安非他命毒品，乙○○應允之，並約定在林連柑位於臺中市 ○○區○○路30號6樓之32住處樓下交易後，即於同日下午2 時29分許，在上址約定地點，由林連柑交付新臺幣（下同） 3千元予乙○○購買甲基安非他命毒品，乙○○則當場交付 甲基安非他命毒品予林連柑供其施用。
㈡於98年3月18日上午11時58分許，林連柑以持用之000000000 0號行動電話撥打乙○○持用之上開行動電話聯繫，洽購4分 之1 錢的甲基安非他命毒品，並約定在林連柑位於臺中市○ ○區○○路30號6 樓之32住處樓下交易後，於同日中午12時 28分許，在上址約定地點，由林連柑交付購買甲基安非他命 毒品之價金3千元予乙○○，乙○○則當場交付甲基安非他 命毒品4分之1錢予林連柑供其施用。
㈢於98年1月9日18時28分許，洪慶益以其所有0000000000號行 動電話撥打乙○○上開門號行動電話聯繫，洽購4分之1錢的 甲基安非他命毒品，並約定在乙○○位於臺中市○區○○○ 路22號3樓之6住處樓下交易，乙○○應允後，即於同日晚間 7 時38分許，在上址約定地點，由洪慶益交付購買甲基安非 他命毒品之價金3千5百元予乙○○，乙○○則當場交付4 分 之1錢的甲基安非他命毒品予洪慶益施用。
㈣於98年3月15日上午11時57分許，洪慶益以其所有000000000 0號行動電話撥打乙○○上開門號行動電話聯繫，洽購4分之 1 錢的甲基安非他命毒品，並約定在乙○○上址住處樓下交 易，乙○○應允後，即於同日中午12時24分許，在上址約定 地點，由洪慶益交付購買甲基安非他命毒品之價金3千5百元 予乙○○，乙○○則當場交付4分之1錢的甲基安非他命毒品 予洪慶益，供其施用。
㈤於98年3月18日22時6分許、同年月19日凌晨0時3分許，薛博 仁接續以其持用之0000000000號行動電話撥打乙○○上開門 號行動電話聯繫，洽購3千5百元之甲基安非他命毒品4分之1 錢，乙○○應允後，並約定在臺中市○區○○路與山西路口 附近之肯德基速食店前交易，即於同年月19日凌晨1時15 分 許，在上址約定地點，由薛博仁交付3千5百元予乙○○，再 由乙○○交付4分之1錢的甲基安非他命予薛博仁，供其施用 。嗣於98年3月23日15時45分許，為警持搜索票前往乙○○ 位於臺中市○○區○○路1段93之1號607號房租屋處查獲， 並扣得乙○○持用之NOKIA廠牌行動電話（含門號000000000 0號SIM卡）及ANY CALL廠牌行動電話（含門號0000000000號 SIM卡）各1支及已注射過海洛因之注射針筒4支、海洛因殘 渣袋10個、毒品杓子1支、止血帶1條、夾鏈袋1包等物，始 循線查悉上情。
二、案經臺中市警察局移送及臺中縣警察局烏日分局報請臺灣臺 中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據，刑事訴訟法第159條之2定有文明。本件證人林連柑於 警詢時指證被告有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，然 於原審則翻異前詞，改稱：伊的甲基安非他命都是被告送給 伊施用的，被告未向伊收錢云云（見原審卷第54頁），證人 林連柑於警詢及原審之供述即有前後陳述不符之情。證人林
連柑於警詢時之證述，依其記載內容，亦係採取一問一答方 式，且其於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰 ，憑信性甚高，且因其當時未直接面對被告，依諸常情，其 當時來自被告之心理壓力應較小，較有可能據實陳述；參以 證人林連柑就其何以於警詢指認被告販賣甲基安非他命，於 原審審理時陳稱：當時在警局時，警察要求伊照通聯譯文陳 述，伊問這樣會不會害人，警察說不會，伊才說是向被告買 的等語（見原審卷一第58頁反面），然證人林連柑前有搶奪 、妨害自由、竊盜、違反毒品危害防制條例等多項前科紀錄 ，有內政部警政署刑案資訊系統在卷可憑（見偵查卷第37至 45頁），可見證人林連柑對於警詢非無經驗，且知悉販賣毒 品係屬重罪，衡情，豈有因警員告知不會有事，即於警詢指 證被告販賣第二級毒品之理。是證人林連柑於原審審理中改 稱上揭情詞，顯係經權衡輕重，為袒護被告或恐被告對其不 利等因素而所為之託詞，信憑性甚低，益證其於警詢所述為 真。故本院認證人林連柑於警詢中之陳述，基於發見真實之 需求，且為證明犯罪事實之存否為有必要。本院斟酌上開供 述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當 之關聯性，以之為本案證據尚無不當，是揆諸首揭說明，證 人林連柑於警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159條之2 之情形而有證據能力。
㈡按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。本案以下所引用之被告以外之人於 審判外之陳述（含書面陳述），業經原審與本院予以提示並 告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人表示意見，迄於言 詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為 證據之情形，是應視為同意作為證據，且經本院審酌後，無 取得證據違法、欠缺供述之任意性或證據證明力顯然偏低等 不適當之情形，認均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）矢口否認有何販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：林連柑於98年3月5日
打電話要伊去她家住處樓下講話，伊到場後，林連柑只有叫 伊不要與洪慶益相處，沒有說其他的話，而3月18日林連柑 打電話要伊一起合資購買甲基安非他命，並說3千元，要伊 出資1千元，伊去林連柑住處後，伊打電話給藥頭「阿通」 ，但沒有找到人，而未購買；而洪慶益打電話叫伊去他住處 附近的網咖，都是要向伊討債，因洪慶益未在電話中說要做 什麼，伊才會依約前往，伊不是去販賣甲基安非他命給他； 至於薛博仁打電話給伊，是因為伊欠薛博仁的朋友「小明」 金錢，薛博仁約伊去「肯德基」吵架，伊到場後，薛博仁說 「小明」已打電話跟他說伊欠的錢已經還了，伊就走了，伊 沒有販賣甲基安非他命毒品給薛博仁云云。經查： ㈠被告販賣甲基安非他命予林連柑部分：
⒈被告於犯罪事實欄一之㈠㈡所示時間、地點各販賣甲基安非 他命1次予證人林連柑之事實，業據證人林連柑於警詢中證 稱：伊最近一次於98年3月18日，在臺中市○○路30號6樓之 32租屋處吸食甲基安非他命，甲基安非他命是其向綽號「臭 弟仔」的男子購得，是用其之0000000000號行動電話撥打綽 號「臭弟仔」的0000000000號電話跟「臭弟仔」聯絡約定地 點，伊向「臭弟仔」購買過3次甲基安非他命，每次購買3千 元，是綽號「大舅」的男子介紹其向「臭弟仔」購買，伊於 98年3月8日上午11時54分、下午2時29分許及3月18日上午11 時58分、下午2時28分許，有與「臭弟仔」之上開電話連絡 購買甲基安非他命，「臭弟仔」都將毒品送到其租屋處櫻花 路樓下交付，他是開銀色BMW轎車來的，「臭弟仔」就是指 認照片編號5之人（即被告）等語（見偵查卷第18至19頁） ，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可憑（見偵查卷第23頁） ，且於檢察官偵訊中具結證述甚詳（見偵查卷第51頁）。參 以證人林連柑與被告為舊識，被告復以「阿甘姨」稱呼林連 柑，為證人林連柑與被告陳明在卷，可見彼等並無仇隙，衡 情，證人林連柑無設詞誣攀被告之理，是其於警詢、偵查中 之證詞，應非虛妄，堪以採信。
⒉又證人林連柑於98年3月8日上午11時54分撥打電話與被告持 用之上開電話，於電話中雖僅提及：「
Ａ（即被告，下同）：喂。
Ｂ（代表林連柑，下同）：幾點？
Ａ：等一下，我的車被拖。
Ｂ：順便載我去牽機車。
」，而後於同日下午2時29分許，被告再以電話通知林連柑 其要了等語（見偵查卷第26、27頁之通聯譯文），而未提及 購買毒品之數量或金額，惟證人林連柑係與被告見面後才告
知欲購買3千元之甲基安非他命毒品乙節，業據證人林連柑 於原審證述在卷（見原審卷第59頁）。且證人林連柑持用之 0000000000號電話於98年3月18日上午11時58分撥打被告持 用之上開電話，並於於上述通話中提及：「
Ａ：喂。
Ｂ：半多少？
Ａ：6。
Ｂ：這麼多。
Ａ：因為有漲。
Ｂ：馬上到嗎？
Ａ：你現在要喔？
Ｂ：不然41。
Ａ：你要我馬上到。
Ｂ：3就好。
Ａ：喔。
Ｂ：多久。
Ａ：事情講完我馬上過去。
Ｂ：好。
」等語，亦有通訊監察書及通訊監察譯文1份在卷可稽（見 偵字卷第27、28頁、第154至162頁），而該通話語意，確與 證人林連柑於原審證稱：「6是指6千元，41是指4分之1錢， 半是指2分之1」等語（見原審卷一第56頁反面）內容相符， 益徵證人林連柑確於98年3月8日下午2時29分許及98年3月18 日下午12時28分許，當場交付3千元價金予被告，被告則交 付甲基安非他命毒品安非他命予林連柑無訛。是被告辯稱未 曾販賣甲基非他命毒品予林連柑云云，不足採信。 ㈡被告販賣甲基安非他命予洪慶益部分：
⒈被告於犯罪事實欄一之㈢㈣所示之時間、地點，各販賣甲基 安非他命予洪慶益之事實，業據證人洪慶益於檢察官偵訊時 具結證稱：伊施用的甲基安非他命毒品是向綽號「臭弟仔」 的男子購買，從今年1月9日與3月15日，都是以伊之0000000 000號電話打給他的0000000000號電話購買，1月9日下午6時 28分許，伊打電話給他，約1個小時左右，他開著銀白色的 BMW自小客車到伊家樓下，伊坐上它的車後，在車內向他買4 分之1錢的甲基安非他命，伊拿3千5百元現金給他，而3月15 日上午11時57分許是伊先打電話給他，電話中說要他過來， 他就知道了，因為他賣的分量是4分之1錢，這次他約隔30、 40分鐘左右開車過來，一樣在他車內交易，伊拿3千5百元給 他向他買4分之1錢的甲基安非他命。大約在今年1月9日那天 ，朋友「阿忠」給伊「臭弟仔」的電話說可以向他買甲基安
非他命，並用伊的電話打給「臭弟仔」，「臭弟仔」就是伊 在警局指認的編號4照片之人（即被告乙○○）等語（見偵 查卷第74、75頁）及指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可憑（見偵 查卷第62頁）。復於原審仍具結為相同之證述，並證稱：伊 於98年1月9日通聯譯文中要被告過來，被告就知道是要向他 買甲基安非他命，因為被告只有賣甲基安非他命，且只有賣 4分之1錢的量，被告不賣5百元或1千元的量，只賣4分之1錢 的量；98年3月15日上午11時57分的通聯譯文，也是伊要向 被告購買甲基安非他命的對話，交易地點也是在伊住處樓下 ，伊在警、偵訊時沒有被刑求、脅迫或利誘，是在自由意志 下陳述，且伊在偵訊時記憶較為深刻等語明確（見原審卷一 第84至89頁），核與證人洪慶益於98年1月9日下午6時28 分 許與被告如下之通話內容：「
Ａ（代表被告，下同）：喂。
Ｂ（代表洪慶益，下同）：過來ㄚ。
Ａ：好
」；及於同年3月15日上午11時57分、12時24分許與被告聯 繫對話內容：「
Ａ：喂。
Ｂ：可以過來找我嗎？
Ａ：可以。現在嗎？
Ｂ：對。
Ａ：怎樣，一樣嗎？
Ｂ：對。
Ａ：35、你知道嗎？
Ｂ：好啦。多久？
Ａ：等一下。
」之語意，大致相符，且被告於98年1月9日下午6時28分及9 8年3月15日上午11時57分許與證人洪慶益通話後，即於98年 1月9日下午7時38分許及98年3月15日中午12時24分許又與證 人通話，有0000000000號通訊監察書、通訊監察譯文及0000 000000號通聯紀錄在卷可稽（見偵查卷第63、67、68頁；原 審卷第二第55、169頁），足見證人洪慶前揭證述應屬真實 ，被告確於97年1月9日下午6時28分許通話後之1小時左右之 下午7時38分許及同年3月15日上午11時57分許通話後之30、 40分鐘左右之同日中午12時24分許，分別向洪慶益收取甲基 安非他命毒品價金3千5百元，並交付4分之1錢的甲基安非他 命毒品予洪慶益至明。
⒉被告雖辯稱：伊沒有販賣甲基安非他命給洪慶益，伊於上開 時間接獲洪慶益之電話後，前往洪慶益之住處，是因為洪慶
益想要想他討債騙伊去，伊到場後，洪慶益也有問伊有無甲 基安非他命可以施用，但伊沒有給他云云；然此與其於偵查 中辯稱：伊有差「慶仔」錢，伊不知道他打電話給伊做什麼 云云（見偵查卷第103 頁）；於原審就檢察官聲請羈押訊問 時辯稱：伊沒有販賣甲基安非他命毒品予洪慶益、林連柑及 薛博仁，也沒有交付毒品給他們3 人，頂多是我們一起出錢 去拿，當場分毒品，伊是跟他們其中任何一個一起合資購買 甲基安非他命，東西當場買回來分云云；或改稱：伊只有跟 林連柑、洪慶益有合資購買甲基安非他命情形，伊與薛博仁 並無合資購買。而林連柑部分，是林連柑出錢，由伊去買回 來後，林連柑再請伊施用云云（見原審聲羈卷第4頁），前 後不一，要難採信。
⒊辯護人雖為被告辯稱：證人洪慶益於98年1月9日既係第一次 與被告聯絡並購買毒品，何以在電話中未談及購買金額或數 量；且被告尚積欠洪慶益約1萬餘元，倘洪慶益係向被告購 買毒品，理應主張以債務抵銷，豈有再交付現金與被告之理 ？由此可知證人洪慶益之證詞與常情不符，不足採信。然而 ，證人洪慶益於98年1月9日下午6時28分許前之同年1月3日 、6日、7日與被告有數次通聯記錄（見原審卷第二第11、26 、28、38頁），及證人洪慶益前開證稱被告只有販賣4分之1 錢份量之甲基安非他命等語，可見證人洪慶益於98年1月9日 下午6時28分許之前即曾與被告聯繫且知悉被告僅販賣4分之 1錢份量的甲基安非他命，是證人洪慶益於電話中雖未談及 欲購買之甲基安非他命數量或金額，亦非有悖常情。況且， 販賣毒品與購買毒品之人，於通話時常以暗語代之甚或僅約 定交易地點，而於見面交易時再論及交易價額或數量，以避 免其等販賣或施用毒品之犯行被警查獲，亦屬常態，況證人 洪慶益已於原審證稱：伊說「過來ㄚ」，被告就知道是要買 甲基安非他命等語與甚詳，足見洪慶益與被告就買賣甲基安 非他命之數量及交易地點已有默契，自不能因其等於電話中 未論及，即認證人洪慶益之證詞不可採信。再者，被告確於 前次入監執行之前積欠證人洪慶益約1萬餘元，固為證人洪 慶益於原審審理中證述明確（見原審卷一第87頁反面），然 證人洪慶益向被告購買甲基安非命毒品時，被告不同意以積 欠洪慶益之債務抵銷買賣價金，並說以後有錢再還乙節，亦 據證人洪慶益證述甚詳（見原審卷一第88頁）；參以證人洪 慶益均係毒癮來了才打電話向被告購買毒品乙情（見原審卷 一第89頁），則洪慶益在毒癮發作當下，不顧有無債務可供 抵銷，而願支付現金向被告購買甲基安非他命毒品施用，亦 無悖於常情。是辯護人上開所辯，要難採信。
㈢被告販賣甲基安非他命予薛博仁部分：
⒈被告於犯罪事實欄一之㈤所示時間、地點，販賣3千5百元之 第二級毒品甲基安非他命予薛博仁之事實，業據證人薛博仁 於偵查中證稱：伊施用之甲基安非他命毒品是向「阿弟仔」 購買的，伊於3月16、17日及3月19或20日，以伊持用之0000 000000號行動電話撥打他的0000000000號電話連絡向他購買 2次，第一次是在3月16或17日晚上10點、ll點左右，在文心 路及山西路口的肯德基速食店外面的角落，伊站在他的車旁 ，伊拿3千5百元向他買1包甲基安非他命，他是開一部銀色 的BMW自小客車來交易；第二次是在3月18或19日晚上10點多 ，也在同樣肯德基門外，在他的車內向他買1小包3千5百元 的甲基安非他命；是綽號阿明的朋友介紹伊向「阿弟仔」購 買，除了毒品交易之外，與他並無往來，伊跟他不熟，伊才 向他說伊叫五佰，「阿弟仔」就是警局指認照片上編號號4 之人（即被告）等語（見偵查卷第98頁），及指認犯罪嫌疑 人紀錄表在卷可憑（見偵查卷第82頁）；嗣於原審結證稱： 「阿弟仔」就是在庭被告乙○○，是綽號「六百」的朋友介 紹伊向被告購買，並給伊被告的電話號碼連絡，98年3月18 日下午10時6分、98年3月19日凌晨0時37分之通話譯文是伊 要向被告購買甲基安非他命之通聯，伊是用0000000000號電 話打給被告0000000000號電話，伊與被告約在山西路與文心 路口之肯德基或麥當勞交易，被告開一台銀白色的BMW來交 易，伊拿3千5百元給被告，被告交付甲基安非他命毒品給伊 ，伊在電話中說「41」是指4分之1錢、「35」是指3千5百元 、「粗的」指甲基安非他命，被告說「山西路的肯德基」就 是要伊在哪邊等等語甚詳（見原審卷一第91頁至92頁）。核 與證人薛博仁持用之0000000000號電話於98年3月18日晚間 10時6分許及翌日凌晨0時3分許與被告持用之上開電話如下 之對話內容：「Ａ（代表被告，下同）：你誰。 Ｂ（代表薛博仁）：阿明叫我打給你的，你那裡可以出嗎？ Ａ：有。
Ｂ：41也是35嗎？
Ａ：嗯。
Ｂ：你在哪。
Ａ：外面。
Ｂ：我在健行路。
Ａ：我現在人不在臺中，我去處理明兄錢的事，我用好會打 給明兄。
Ｂ：哪裡。
Ａ：嘉義，我晚一點會回來。
Ｂ：不然我過2小時打給你，我叫五佰，這支電話是我的。 Ａ：好。
．．．
Ａ：我請問你喔，你怎有我電話。
Ｂ：就六百他有拿我的電話打，阿明跟我約好要處理，他給 我裝笑維。
Ａ：哪個阿明。
Ｂ：開紅色BMW的胖子，你那裡有粗的嗎。
Ａ：我先跟他見面再打給你。
Ｂ：不用啦，你東西先給我，我很趕。
Ａ：山西路的肯德基。
」大致相符，有上開監聽譯文在卷可稽（見監聽譯文卷第63 、64頁），足見證人薛博仁前開所證，應屬真實，堪以採信 。
⒉被告雖辯稱：因薛博仁罵伊女友，伊才約薛博仁出來輸贏， 見面後薛博仁說小明已打電話告知伊已將錢還給小明，伊就 走了，伊沒有販賣甲基安非他命給薛博仁云云，然而，證人 薛博仁係因為被告應允交易甲基安非他命毒品後，讓其等待 很久，才與被告發生爭執，經被告解釋其有事耽誤後，其確 有與被告見面並向被告購買甲基安非他命毒品乙節，業據證 人薛博仁於原審證述明確（見原審卷一第91、93頁反面）， 參諸證人薛博仁與被告於98年3月18日、19日之通聯譯文可 知，薛博仁於98年3月18日晚間10時6分撥打第一通電話與被 告聯繫後，接續於同日晚間23時2分許、翌日凌晨0時3分許 、凌晨1時1分許、1時4分、1時5分及1時15分撥打電話或傳 送簡訊催促被告前來交易甲基安非他命毒品，並在電話中與 被告發生爭執，迄於98年3月19日凌晨1時15分許，證人薛博 仁撥打電話向被告解釋其已與小明通完電話，小明有說被告 已和他處理好錢等事，及其確實要向被告買毒品，被告即應 之馬上到場等語（見監聽譯文卷第63至65頁），大致相符， 益徵證人薛博仁前開證詞，核與事實相符，堪以採信。是被 告前開所辯，要屬卸責之詞，不足採信。
㈣按邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾 遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民 眾所熟悉；被告既為智識健全之成年人，且在本案之前即有 毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，對此 自無不知之理。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不 嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一 般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。何況第二 級毒甲基安非他命毒品之取得不易及物稀價昂之情形，苟被
告於有償交付毒品甲基安非他命給上開證人之交易過程中， 並無利益可圖，此無異謂其係在甘冒被查獲並被移送法辦之 風險之情形下，費時費事而平白將第二級毒品甲基安非他命 轉讓給並無特殊情誼之人施用，此情顯難認符情理，是被告 買入上開毒品甲基安非他命之價格，應較其出售之價格為低 ，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認 定。再者，販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為 之，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量 ，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資 力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素， 而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得， 除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且 數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或 量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一 。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定其確係另基於 某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精 確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉 以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。本案被 告與上開證人間之上開毒品甲基安非他命交易屬有償行為， 被告於接獲上述證人之電話後，費時、費事而與其等另外約 定地點交易，倘非有利可圖，被告應不致願意甘冒刑罰重責 而為本案上開犯行，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。 ㈤按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會 產生微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象， 而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化 ，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量 流汗等異常現象。惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼 觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉 由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之 生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相， 並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之 供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經 驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。是測謊判斷之正確 性受制於施測人員之學識經驗、測謊設備、測謊環境之佈置 及受測者之生理精神狀況、服用藥物與否、性別、年齡、社 會化程度及智商等因素影響，故測謊結果之正確性並非全然 無疑，而僅能作為法院判決之參考，亦即測謊僅係一項輔助 工具，提供法院形成心證之佐參，要證明被告是否有罪或無 罪仍需有其他人證、物證互為佐證。辯護人雖於聲請本院將
被告送內政部刑事警察局實施，惟審酌測謊鑑定因人之情緒 反應而異其結果，況鑑定報告僅供參酌，且依上所述，被告 犯罪事證已明，核無再作測謊鑑定之必要。至辯護人亦聲請 傳喚證人林連柑、洪慶益及薛博仁作證，惟上開3證人已於 原審就相關事項供述在卷，並給予被告詰問或對質之機會， 本院認亦無再傳喚渠等作證之必要。綜上所述，本案被告以 上開情詞否認販賣第二級毒品，尚難採信。本案事證明確， 被告犯行堪予認定，應予依法論科。
四、被告行為後，毒品危害防制條例第4條業經立法院三讀修正 通過並經總統於98年5月20日公布，同條例第36條雖規定： 本條例自公布後6個月施行，惟該條規定係指87年將肅清煙 毒條例修正為毒品危害防制條例時所為規定，與本次無關， 是此次修正依中央法規標準法第14條之規定，應自總統公布 後3日生效。而修正後毒品危害防制條例第4條第2項販賣第 二級毒品罪之法定本刑有關罰金刑部分已由原處7百萬元以 下提高為1千萬元之罰金，比較新舊法自以舊法對行為人較 為有利，依刑法第2條第1項從舊從輕原則之規定，自應適用 有利於被告之行為時法論罪。是核被告所為，均係犯修正前 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各 次販賣前持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣甲基安非 他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所為犯罪事實 欄一之㈠至㈤)所示之5次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行 為互殊，應分論併罰。又被告有事實欄所載科處有期徒刑及 執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足 參，其前受有期徒刑之執行完畢5年內，故意再犯本件有期 徒刑以上之5罪，均屬累犯，均應依刑法第47條第1項之規定 加重其刑（惟其法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重） 。至辯護人辯護稱：被告應有刑法第59條酌減其刑規定之適 用云云，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期 ，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告無前科、家境貧困、 坦白犯行、犯罪所得低微，生長歷程堪憫等情狀，僅可為法 定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法 院51年台上字第899號判例、94年度台上字第9號判決參照） 。本件被告為智識健全之成年人，且在本案之前即有毒品前 科，對政府嚴格查緝施用、轉讓及販賣毒品之行為，自無不 知之理，竟意圖牟利而多次販賣第二級毒品甲基安非他命， 對社會秩序危害甚深，被告上開犯行，並無有特殊之原因與 環境等在客觀上足以引起一般同情之情形存在，難認對被告 宣告法定最低刑度，猶嫌過重，是被告本案之所為並不符合
刑法第59條酌減其刑規定之適用，辯護人請求依刑法第59條 酌減其刑，即屬無據，核不可採，
五、原審依據上述理由，適用毒品危害防制條例第4條第2項（修 正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第 47條第1項、第51條第5款、第9款，並審酌被告無視於我國 政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任將甲 基安非他命賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及 成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，且販賣毒品乃 屬萬國公罪，並減損國家國力、競爭力，對於違犯者不宜以 輕判，以期降低毒品之氾濫，再參以被告每次販賣毒品之價 額均為為3千元以上，販賣之數量非少，及其犯罪動機、目 的、手段、犯後未能坦認事實，未見悔意之犯後態度等一切 情狀，分別量處如附表所示之有期徒刑，並定其主刑應執行 之刑為有期徒刑13年（其餘被訴販賣第二毒品部分，經原審 判決諭知無罪確定）。另敘明本件被告以犯罪事實欄一之㈠ 至㈤所示之對價分別販賣毒品予證人林連柑、洪慶益及薛博 仁，並向其等收取同額之對價，故被告此5次之販賣毒品所 得總計為16,500元（計算式：3,000＋3,000＋3,500＋3,500 ＋3,500＝16,500），而上開販毒所得金額雖未扣案，然無 證據足認已不存在，且為被告因犯罪所得之財物，應依毒品 危害防制條例第19條第1項之規定，於被告各罪刑項下諭知 販毒所得應沒收，並於定應執行刑時諭知販毒總額16,500元 應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。 又扣案NOKIA廠牌行動電話含其內之0000000000號SIM卡，固 係被告供犯本案販賣毒品所用之物，然此係被告父親陳志財 借予被告使用，非屬被告所有之物乙節，業據被告陳明在卷 （見原審卷第一第97頁反面），揆諸前開規定及說明，自不 得宣告沒收。另扣案雖尚有ANY CALL廠牌行動電話（含其內 之0000000000號SIM卡）1支及注射針筒4支、海洛因殘渣袋 10個、毒品杓子1支、止血帶1條、夾鏈袋1包，惟上開物品 均係綽號「阿通」所有，業經被告陳明在卷（見警卷第5頁 ；原審卷第一第97頁反頁），且因查與本件各次販賣並無直 接必要關連，均無從宣告沒收。核其認事用法俱無不當，量 刑亦稱允洽，被告猶執陳詞否認犯罪而提起上訴，所辯核係 卸責之詞，委無可採，其上訴為無理由應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 9 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 李 秋 娟
法 官 江 錫 麟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄧 智 惠
中 華 民 國 99 年 2 月 9 日
附表：
┌──┬───┬────┬──────────────┬──────────────────┐
│編號│行為人│販賣對象│ 販賣時間、方式及所得 │ 所犯罪名、應處之刑及從刑 │
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│1 │乙○○│林連柑 │詳犯罪事實欄一之㈠、所得新臺│乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年│
│ │ │ │幣參仟元 │捌月。未扣案之販毒所得新臺幣參仟元沒│
│ │ │ │ │收，如全部或一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │ │抵償之。 │
├──┼───┼────┼──────────────┼──────────────────┤
│2 │乙○○│林連柑 │詳犯罪事實欄一之㈡、所得新臺│乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年│
│ │ │ │幣參仟元 │捌月。未扣案之販毒所得新臺幣參仟元沒│
│ │ │ │ │收，如全部或一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │ │抵償之。 │