臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第1722號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
甲○○
上二人共同
選任辯護人 陳世煌 律師
黃俊昇 律師
王有民 律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
上 一 人
選任辯護人 王錦昌 律師
王有民 律師
陳瑾瑜 律師
上列上訴人等因被告等賭博案件，不服臺灣彰化地方法院97年度
易字第1740號，中華民國98年7月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第1、399、852、2629、
4419 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑壹年。扣案如附表一、二、三、四、五所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、丁○○與丙○○為夫妻，謝怡真為丁○○堂妹。丁○○與丙 ○○、劉美鳳、廖麗卿、謝怡真（以上4人均由原審另行審 結）共同基於意圖營利，聚眾賭博、供給賭博場所及賭博之 犯意，自民國（下同）96年9月間某日起，由丁○○、丙○ ○提供其2人位於彰化縣溪州鄉○○路78號2樓處所作為公眾 得出入之場所，經營六合彩賭博，聚集不特定多數成年人， 在該場所簽賭下注，該簽賭站對外代號為「268」，並以000 000000、000000000、00000 0000、000000000等線為該簽賭 站之聯絡電話，劉美鳳、廖麗卿、謝怡真則擔任簽賭站會計 ，負責接賭客投單或其他簽賭站轉單、匯款及對帳事宜。其 接受賭客投單之賭博方式分為港號「二星」、「三星」、「 四星」、「特別號」等賭法，由賭客自01至49共49個號碼中 ，任意簽選6個號碼，每簽注1組之賭金為新臺幣（下同）70 至80元不等，當賭客選中號碼後，即以電話向劉美鳳、廖麗 卿等人簽賭下注，後並核對當期香港六合彩開獎號碼決定輸 贏，如賭客簽中，可得倍數不等之彩金，未簽中者，所繳之
賭資即全歸丁○○、丙○○等人所有，以此方式聚集不特定 之多數人對賭財物，藉以營利。並接受其他簽賭站轉單方式 如下：
㈠丁○○、丙○○、劉美鳳、廖麗卿、謝怡真與黃淑菁（由原 審另行審結）、真實姓名年籍不詳，綽號「阿川」之成年男 子共同基於意圖營利，聚眾賭博、供給賭博場所及賭博之犯 意，自96年11月間某日起，由黃淑菁提供其位於臺中縣太平 市○○路○段322巷61之3弄5號住處作為公眾得出入之場所， 經營六合彩賭博，聚集不特定多數成年人，在該場所簽賭下 注，該簽賭站對外自稱為「黃小姐」，並以0000000000、00 00000000等線為該簽賭站之聯絡電話。其賭博方式分為港號 「二星」、「三星」、「四星」「特別號」等賭法，由賭客 自01至49共49個號碼中，任意簽選6個號碼，每簽注1組之賭 金為60至80元不等，當賭客選中號碼後，即以電話向黃淑菁 簽賭下注，黃淑菁再將「二星」、「三星」牌支轉包予「阿 川」，及將「四星」轉包予「268」簽賭站，後並核對當期 香港六合彩開獎號碼決定輸贏，如賭客簽中，可得倍數不等 之彩金，未簽中者，所繳之賭資即全歸丁○○、丙○○、黃 淑菁、「阿川」等人所有，以此方式聚集不特定之多數人對 賭財物，藉以營利。
㈡丁○○、丙○○、劉美鳳、廖麗卿、謝怡真與陳保成、顏佩 鈺、陳奕吉、許維玲、陳美華、蔡典霖、郭楊淑姻、劉惠華 、沈沛瑄（以上9人由原審另行審結）共同基於意圖營利， 聚眾賭博、供給賭博場所及賭博之犯意，自96年11月間某日 起，由黃淑雲（由原審另行審結）基於幫助供給賭博場所及 聚眾賭博之犯意，提供其位於臺南市○○路30巷118號住處 作為公眾得出入之場所，經營六合彩賭博，聚集不特定多數 成年人，在該場所簽賭下注，簽賭站對外代號為「正吉」， 並以000000000號電話為該簽賭站之聯絡電話，顏佩鈺、陳 奕吉、許維玲、陳美華、蔡典霖、郭楊淑姻、劉惠華、沈沛 瑄則擔任簽賭站員工，分別負責接單、匯款等事宜。其賭博 方式分為港號「二星」、「三星」等賭法，由賭客自01至49 共49個號碼中，任意簽選6個號碼，每簽注1組之賭金為60至 70元不等，當賭客選中號碼後，即以電話向陳美華、蔡典霖 、郭楊淑姻等人簽賭下注，陳美華、蔡典霖、郭楊淑姻等人 再將部分簽單轉包予前開「268」簽賭站，後並核對當期香 港六合彩開獎號碼決定輸贏，如賭客簽中，可得倍數不等之 彩金，未簽中者，所繳之賭資即全歸陳保成或丁○○、丙○ ○等人所有，以此方式聚集不特定之多數人對賭財物，藉以 營利。
㈢丁○○、丙○○、劉美鳳、廖麗卿、謝怡真與林辛沛、張標 陽共同基於意圖營利，聚眾賭博、供給賭博場所及賭博之犯 意，自96年12月間某日起，由林辛沛提供其位於臺中市○○ 路○段16號12樓之1、之2 處所作為公眾得出入之場所，經營 六合彩賭博，聚集不特定多數成年人，在該場所簽賭下注， 簽賭站對外代號為「中沛」，並以0000000000、0000000000 等線為該簽賭站之聯絡電話，張標陽則擔任簽賭站員工，負 責接單事宜。其賭博方式分為港號「二星」、「三星」、「 四星」等賭法，由賭客自01至49共49個號碼中，任意簽選6 個號碼，每簽注1組之賭金為60至70元不等，當賭客選中號 碼後，即以電話向張標陽簽賭下注，林辛沛再將部分簽單轉 包予前開「268」簽賭站，後並核對當期香港六合彩開獎號 碼決定輸贏，如賭客簽中，可得倍數不等之彩金，未簽中者 ，所繳之賭資即全歸林辛沛或丁○○、丙○○等人所有，以 此方式聚集不特定之多數人對賭財物，藉以營利。二、嗣於96年12月26日凌晨，為警持搜索票至如附表一至四所示 處所搜索並當場扣得如附表一至四所示之物，及查扣如附表 五帳戶內所示之資金，而查悉上情。
三、案經臺中縣警察局移送及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自 動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、通訊監察部分：
㈠按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有期貨交易法第112條或第1 13條第1項、第2項之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節 重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難 以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中由檢察官依司法警 察機關聲請或依職權核發通訊監察書，96年7月11日修正前 通訊保障及監察法第5條第1項第8款、第2項定有明文。又通 訊監察書應記載下列事項：⑴案由及涉嫌觸犯之法條。⑵監 察對象。⑶監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵。⑷監察 處所。⑸監察理由。⑹監察期間及方法。⑺聲請機關。⑻執 行機關。第5條之通訊監察期間，每次不得逾30日；其有繼 續監察之必要者，得於期間屆滿前，重新聲請。前項期間屆 滿前，已無監察之必要者，應即停止監察，96年7月11日修 正前同法第11條、第12條亦定有明文。又修正後同法第5條 第5項則規定「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所 取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序 中，均不得採為證據。」。是監聽係政府機關依據通訊保障 及監察法之授權所為截取他人通訊內容之強制處分，必須符
合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件，始為合法， 此觀修正前、後之該法第5條第1項規定即明。然偵查作為屬 於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能保證獲得所受 監察罪名之資料，自亦無從事先預測或控制監聽所可能擴及 之範圍。因此，在監聽過程中時而會發生得知「另案」之通 訊內容。此「另案監聽」所取得之證據，如若係執行監聽機 關自始即偽以有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書，於 其監聽過程中發現另案之證據者，因該監聽自始即不符正當 法律程序，且執行機關之惡性重大，則其所取得之監聽資料 及所衍生之證據，不論係在通訊保障及監察法第5條第5項增 訂之前、後，悉應予絕對排除，不得作為另案之證據使用（ 最高法院97年度臺上字第2633號判決意旨參照）。 ㈡按基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原 則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序取得 證據；至於違法取得之證據，若不分情節，一概以程序違法 為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂 適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據 ，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序 之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此 與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正 義。因此，對於違法取得之證據，除法律另有規定外，為兼 顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個 人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法 益權衡原則，予以客觀判斷，亦即宜就違背法定程序之程度 、違背法定程序時之主觀意圖（即公務員是否明知違法並故 意為之）、違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊 急或不得已之情形）、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及 輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來 違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序，有無發現該 證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之 程度等情狀，予以審酌，以決定應否賦予證據能力。（最高 法院93年臺上字第664號判例、98年度臺上字第1057號判決 意旨參照）
㈢本件通訊監察作為，係內政部警政署刑事警察局依：⑴臺灣 彰化地方法院檢察署96年11月21日96年彰檢良實聲監字第00 0696號通訊監察書，案由及涉嫌觸犯之法條為期貨交易法第 112條，監察對象為A1等人，實施監察之通訊號碼為0000000 000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000 、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、00 00000000等10線電話，監察時間自96年11月12日上午10時起
至96年12月11日上午10時止，監察方法為監聽、錄音，必要 時實施現譯快報及來話惡意追蹤。⑵臺灣彰化地方法院檢察 署96年12月10日96年彰檢良實聲監（續）字第000737號通訊 監察書，案由及涉嫌觸犯之法條為：期貨交易法第112條， 監察對象為A1等人，實施監察之通訊號碼為0000000000、00 00000000、0000000000、0000000000、0000000000、000000 0000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話號 碼，監察時間自96年12月10日上午10時起至97年1月8日上午 10時止，監察方法為監聽、錄音，必要時實施現譯快報及來 話追蹤。有臺灣彰化地方法院檢察署96年11月21日96年彰檢 良實聲監字第000696號通訊監察書、臺灣彰化地方法院檢察 署96年12月10日96年彰檢良實聲監（續）字第000737號通訊 監察書各1份在卷可稽（見原審卷二第22至27頁）。是本案 通訊監察作為形式上符合前開通訊保障及監察法之法定程序 。
㈣本案通訊監察書之核發，檢察官係依司法警察機關之偵查報 告及其他相關情資，綜合判斷認有事實足認有犯罪嫌疑，且 有相當理由可信通訊內容與犯罪有關，乃核發本案通訊監察 書，然而所謂「相當理由」係屬不確定法律概念，檢察官依 修正前之通訊保障及監察法之規定，對於核發系爭通訊監察 書具相當理由之解釋判斷，法院審查其適用合法性之密度為 何？應採何標準？是否應賦予檢察察官一定之「決定空間」 而有判斷餘地，論者或有不同見解。然本院認法院於審查檢 察官依職權核發之通訊監察書時，應給予檢察官適當之判斷 餘地，亦即檢察官得依據個案情節，及相關事證，在法律授 權目的範圍內，擁有相當的決定權限。本案原係一名自稱「 彰化農民」之人於95年9月11日寄發檢舉信至臺灣嘉義地方 法院檢察署，檢舉內容略稱：「彰化縣溪州鄉前謝姓立法委 員父子孫3人及媳婦鄭姓民意代表，正大肆張羅、積極擴大 組織地下經濟集團，從事不法六合彩、期指、網路賭博及美 式足球、職棒，豢養小弟經營賭場魚肉鄉民」等語（見臺灣 嘉義地方法院檢察署95年度他字第1852號偵查卷第 1頁）。 後經該署檢察官函請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣彰 化地方法院檢察署檢察官偵辦，檢察官即核發指揮書指揮彰 化縣警察局刑事警察大隊調查檢舉內容及查證有無特定人從 事職業性賭博、聚眾賭博及供給賭博場所等犯罪情事（見臺 灣彰化地方法院檢察署96年度他字第66號偵查卷第3頁）， 承辦員警並於職務報告中表示，經查證結果，認檢舉信內提 供電話於開獎日通聯記錄頻繁，且申裝地址夜間無法察看， 認確有經營六合彩賭博之事證等語（見同上偵查卷第6頁）
，檢察官並再發交該署檢察事務官分析通聯記錄及資金流向 。嗣於96年9月20日，因逢立法委員選舉，內政部刑事警察 局承辦員警接獲情資並查證後，認鄭汝芬家中及其兄長鄭景 森確有經營大型六合彩簽賭站，若開設選舉賭盤在選前造勢 ，易影響選民意向等語（見96年度選他字第180號偵查卷第1 1頁），並於96年11月21日稱依前開檢舉信內容，分析通聯 及資金往來結果，該集團有多人有賭博刑案紀錄，涉嫌違反 期貨交易法，而認有通訊監察必要。惟依前開卷證，除檢舉 信內所指「期指」2字外，其餘卷證均未曾提到被告丁○○ 、甲○○、戊○○有何涉有期貨交易法第112條之嫌疑及犯 行，且該檢舉信係表示「從事不法六合彩、期指、網路賭博 及美式足球、職棒」，顯將期指與六合彩、美式足球、職棒 等一併列為被告經營賭博之標的，而非認其有擅自從事期貨 交易，檢警亦僅就被告等人究有無經營六合彩簽賭站以及該 簽賭站位置、資金流向、經營人士等進行蒐證，從未清查被 告等人有何涉有期貨交易法第112條之嫌疑，是本件通訊監 察書之核發尚難謂符合通訊保障及監察法第5條所列舉之重 罪原則。
㈤此外，依前開聲請通訊監察之相關卷證，被告丁○○等人僅 係涉犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條 後段之意圖營利聚眾賭博罪、同法第266條第1項前段之在公 眾得出入之場所賭博財物罪嫌，非屬通訊保障及監察法第5 條各款項所列舉之罪嫌；而被告丁○○等人所為，亦僅係侵 害善良風俗之社會法益，犯罪所生危害非重，並未涉及個人 生命、身體、財產等重大法益。又依當時狀況及蒐證結果， 偵審人員如依其他法定程序，亦難謂將因此難以發現及蒐集 被告丁○○等人涉犯賭博罪嫌之罪證。而本件係侵犯被告丁 ○○等人秘密通訊之自由及隱私權，若以被告等人違反之社 會善良風俗與遭侵害之個人秘密通訊之自由及隱私權等法益 相互比較，自應以被告丁○○等人所受侵害之法益較為嚴重 。故原審揆諸上揭條文及判決、判例要旨，就被告丁○○等 人個人基本人權之保障及本案所侵犯法益與公共利益之均衡 維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判斷，認該監 聽錄音所取得之證據與監聽逐字譯文本身，違反通訊保障及 監察法規定情節重大，而無證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有
前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下列其 他引為證據之證人陳述及書證，檢察官、被告丁○○、甲○ ○、戊○○及其辯護人於本院均不爭執其證據能力，且本院 審酌以之作為證據並無不當，依上揭法條之規定，自均有證 據能力。
貳、撤銷改判部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○（下稱被告）對於上揭事實坦承不 諱，其於原審固承認經營「268」簽賭站，並與黃淑菁、陳 保成、林辛沛等人所經營之簽賭站相互轉單等情，惟矢口否 認有何意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，辯稱：伊 係與賭客對賭，應不成立刑法第268條之罪云云。經查，被 告丁○○經營「268」簽賭站，並與黃淑菁、陳保成、林辛 沛等人所經營之簽賭站相互轉單等情，業據被告丁○○供明 在卷，核與證人即同案被告丙○○、劉美鳳、廖麗卿、謝怡 真、陳保成、顏佩鈺、陳奕吉、許維玲、陳美華、蔡典霖、 郭楊淑姻、劉惠華、沈沛瑄、林辛沛、張標陽於警詢及偵查 中證述情節大致相符，復有陳一忠第一商業銀行帳戶資料、 楊宗權第一商業銀行帳戶資料、謝國崧第一商業銀行帳戶資 料、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、第一銀行 顧客帳戶資料查詢單等件在卷可稽，並有扣案如附表一至五 所示之物可資為憑。而六合彩賭博之組頭於每期開獎前，設 同類數組及異類數組之簽賭卡，供給賭博場所，聚集多數人 同時或分次簽賭，不論以抽取賭金之固定成數或與賭徒對賭 之方式為之，所有各個舉動，無非欲達最終六合彩開獎營利 之目的。且被告丁○○若無營利意圖，衡情自無投入多台傳 真機、計算機、電話、電腦等生財器具之必要，是本件事證 明確，被告丁○○前開所辯，顯係畏罪卸責之詞，不足採信 。綜上所述，被告丁○○前開犯行均堪以認定，應依法論科 。
二、按刑法第268 條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處 所供人從事賭博行為而言；所稱「聚眾賭博」，係指聚集不 特定人參與賭博之行為，縱未於現實上同時糾集多數人於同 一處所，但聚集眾人之財物進行賭博者，例如六合彩組頭以 電話、傳真之方式供人簽賭之行為，亦屬之。是核被告丁○ ○所為，係犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪 、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪、同法第266條第1項前段 之在公眾得出入之場所賭博財物罪。另按現行刑法關於正犯 、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡 以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪 構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參
與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯 ，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯 罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之 人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互 利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發 生之結果，共同負責。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人 間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲 分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦 無礙於其為共同正犯之成立。又共同正犯，係共同實施犯罪 行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部， 相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體 均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件 之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯 罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同 謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同 正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法 院92年度臺上字第5407號及92年度臺上字第2824號判決參照 ）。被告丁○○與丙○○、劉美鳳、廖麗卿、謝怡真、黃淑 菁、陳保成、顏佩鈺、陳奕吉、許維玲、陳美華、蔡典霖、 郭楊淑姻、劉惠華、沈沛瑄、林辛沛、張標陽有犯意聯絡、 行為分擔，均應論以共同正犯。又被告丁○○於各期六合彩 開獎前多次供人簽賭之行為，無非皆欲達當期最終之六合彩 賭博營利目的，其主觀上係追求一個同一之營利目的，社會 價值上亦僅賦予單一賭博之評價，則每期六合彩開獎前，被 告丁○○接受賭客簽賭下注之各個舉動，均係當次意圖營利 供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物犯 行之接續行為，評價屬於一行為。復按刑事法若干犯罪行為 態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特 別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括 之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘 依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀 念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合 犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬 之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為 概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決參照），而 利用香港六合彩開彩號碼聚集不特定之人簽賭下注，於每星 期固定之開彩時間對獎，以簽中與否論輸贏，藉此牟利，此 種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，亦即聚眾賭 博之目的既在於營利，當不止對獎賭博1次就結束，其必於 每星期固定時間反覆對獎賭博，而對獎前讓賭客簽賭行為亦
係被告聚眾賭博之延續，因此每週重覆之簽賭、對獎，方屬 意圖營利聚眾賭博之常態與典型，如有中斷應屬例外，96年 9月間某日起至96年12月26日止，在上址意圖營利，供給賭 博場所及聚眾賭博之行為，依上開說明，於刑法評價上，應 認屬集合犯之包括一罪。又被告丁○○以一經營六合彩賭博 之行為同時觸犯在公眾得出入之場所賭博財物罪、意圖營利 供給賭博場所罪、聚眾賭博罪等3罪名，為想像競合犯，應 依刑法第55條之規定從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。三、原判決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：本件被 告丁○○經營「268簽賭站」，藉由相關人頭帳戶轉匯賭資 ，而由查扣之現金及相關帳戶之款項合計高達7千餘萬元， 可窺知渠等經營之規模甚為龐大可觀，殊非一般地方性之小 型簽賭站可比擬，且被告丁○○正值青壯年，非無謀生能力 之人，卻貪圖鉅利，不思以正當工作賺取財物，反而為此聚 集多人共同營求高額賭利，嚴重敗壞社會善良風俗，所生之 危害非輕，原審量處被告丁○○有期徒刑8月，並予以緩刑 宣告之寬典，量刑失之過輕且緩刑宣告不當，有違罪刑相當 原則。檢察官部分上訴旨亦指摘及此，為有理由；被告丁○ ○提起上訴指稱：原審量刑過重，又如附表五編號1、4所示 帳戶與本案所涉賭博犯行無關，不應宣告沒收云云，則無理 由（沒收部分詳後所述）。原判決既有上述可議之處，自無 可維持，應由本院將原判決關於被告丁○○部分撤銷改判。 審酌被告丁○○不思依循正當途徑以謀生，竟貪圖僥倖之利 得，經營六合彩簽賭，聚眾賭博財物，敗壞社會風氣，及其 犯罪之動機、手段、目的、所生危害、經營簽賭時間，犯罪 後坦承大部分犯行之態度，原審檢察官當庭求處被告丁○○ 刑度等一切情狀，量處被告丁○○如主文第二項示之刑。四、扣案如附表一所示之物，均係被告丁○○所有，且為供其或 預備經營六合彩賭博所用之物，業據被告丁○○供明在卷； 而扣案如附表二至四所示之物（附表二編號3、附表四編號 20、22除外），分別係共犯黃淑菁、陳保成、林辛沛所有， 且為供其經營六合彩賭博之物，亦經證人黃淑菁、陳保成、 林辛沛證述明確，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告 沒收之。而如附表二編號3、附表四編號20 、22所示之簽單 ，為當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項規定，不問屬 於犯人與否，均宣告沒收如主文所示。又被告丁○○固坦承 扣案如附表五所示帳戶為其所使用，惟辯稱：如附表五編號 1 、4所示帳戶與本案所涉賭博犯行無關，係伊平常進行股 票交易使用，而其餘帳戶內亦有多筆金額為股票交易，並非 賭資進出云云，經查，證人即同案被告甲○○雖於原審證稱
：伊在96年10月中旬借款2500萬元給被告丁○○買股票等語 ；證人即同案被告陳正放於原審亦證稱：伊在96年12月時陸 續借了7300多萬元給被告丁○○，並匯到被告丁○○指定之 陳一忠、楊國權及謝國崧之帳戶，就是如附表五編號1、3、 4所示之帳戶，當時被告丁○○表示要買股票等語（見原審 卷二第186至188頁），惟前開證述僅得證明被告丁○○前開 帳戶曾有其他資金注入，尚難憑此即認定該帳戶非供賭博所 用。而證人即同案被告陳保成於警詢及偵查中證稱：伊從96 年11月開始經營六合彩簽賭站，會向下游收牌支後再用電腦 傳給被告丁○○，並用傳真方式對帳，賭資匯兌則是用郭楊 淑姻於元大銀行佳里分行之帳戶匯到被告丁○○那邊第一銀 行西螺分行謝國崧的帳戶，但帳號多少伊不清楚，都是劉惠 華在處理等語（見97年度偵字第1號偵查卷第77至80頁、第1 98至200頁），證人即同案被告郭楊淑姻並於警詢證稱：伊 受雇於陳保成，公司主要經營六合彩簽賭，伊並以其名義在 元大銀行佳里分行開戶提供公司使用等語（見同上偵查卷第 135至138頁）；證人即同案被告劉惠華亦於警詢及偵查中證 稱：伊負責幫陳保成跑銀行處理匯款事務及蓋印章，都是用 郭楊淑姻的帳戶匯去謝國崧帳戶等語（見同上偵查卷第180 至183頁、第227至229頁），足見同案被告陳保成經營之「 正吉」簽賭站係以郭楊淑姻前開帳戶與被告丁○○互相對匯 賭資，而被告丁○○於96年12月12日由如附表五編號1所示 帳戶匯款149萬1300元至郭楊淑姻前開帳戶；於96年11月14 日由如附表五編號2所示帳戶匯款62萬6000元至郭楊淑姻前 開帳戶；於96年11月26日由如附表五編號2所示帳戶匯款145 萬7900元至郭楊淑姻前開帳戶；於96年12月10日由如附表五 編號2所示帳戶匯款185萬4100元、200萬元至郭楊淑姻前開 帳戶；於96年12月17日由如附表五編號2所示帳戶匯款30萬 9700元至郭楊淑姻前開帳戶；於96年12月3日由如附表五編 號2（原判決誤載為編號1）、4所示帳戶共同匯款120萬元、 114萬6100元至郭楊淑姻前開帳戶，有第一銀行取款憑條、 匯款申請書代收入傳票、匯款明細等件在卷可稽（見原審卷 第42至56頁），亦足見被告丁○○所使用之如附表五編號1 、2、4所示帳戶確與郭楊淑姻前開帳戶有匯款往來紀錄，則 依前開證人證述，應可認定即係賭資對匯，是被告辯稱該帳 戶僅為私人資金往來使用自無可採。又被告之辯護人於本院 辯稱：原審判決書第14頁第6行「於96年12月3日由如附表五 編號1、4所示帳戶共同匯款120萬」的記載有誤，其中編號1 應為編號2的誤載，請求將編號1、4扣案的物品發還被告等 語，惟被告丁○○於96年12月3日確有由如附表五編號2所示
帳戶匯款120萬元至至郭楊淑姻之帳戶（見原審卷第55頁背 面、第56頁），且被告所使用之如附表五編號1、4所示帳戶 亦與郭楊淑姻之帳戶有匯款往來紀錄，依前揭說明，應均可 認定即係賭資對匯，辯護人請求發還附表五編號1、4扣案之 物品，自無可採。此外，被告丁○○雖復於原審審理時辯稱 ：如附表五所示帳戶亦有多筆資金與簽賭無關等語、於本院 辯稱：那是我個人使用的資金，大部分都用來投資股票及借 款等語。惟其亦自承帳戶均是伊向別人借來使用，因為小姐 都是臨時請來的，不曉得品行如何，所以要輪流使用，當初 借來也有要用來作股票買賣，而股票買賣所得因為放在同個 帳戶中，有時會混在一起，如果該期中獎獎金較多，資金不 足時，這些錢也會讓人家領等語（見原審卷二第213頁）。 足見被告丁○○縱有股票買賣所得，亦未將其特別領出區分 ，而係繼續置於帳戶內供為經營簽賭站之資金而與其他賭客 或簽賭站進行對匯所用，是被告丁○○扣案如附表五所示帳 戶內款項，既均為供其經營簽賭站所用資金及接受其他簽賭 站或賭客匯入所贏得之賭資，則為被告丁○○供本案犯罪所 用之物及犯罪所得，爰依刑法第38條第1項第2、3款宣告沒 收之。
五、至於檢察官上訴意旨另以：依本件警方聲請通訊監察案情報 告書所附之檢舉信函所示，署名「彰化農民」之檢舉人指陳 「彰化縣溪州鄉前謝姓立法委員父子孫3人及媳婦鄭姓民意 代表，正大肆張羅、積極擴大組織地下經濟集團，從事不法 ……期指……」等語，明確提及該地下經濟犯罪集團涉嫌從 事「期指」等非法交易，並提供相關資料佐證，而警方依檢 察官之指揮進一步清查檢舉內容所示之相關電話通聯紀錄及 帳戶資料，發現確實有聯絡頻繁及鉅額資金異常流動之情形 ，足認檢舉內容並非惡意不實之指控，可信度可謂相當高， 惟難以單憑形式上之電話通聯紀錄及帳戶資料，認定被告等 人確有經營地下期貨交易之犯行及其經營地下期貨交易之行 為態樣及具體事證，準此，檢察官合理懷疑本件檢舉信函中 所指之「期指」，乃係經營地下期貨交易業務，而非以期貨 指數為賭博之標的，既屬對於核發通訊監察書相當理由之判 斷餘地，法院本應予以適當之尊重，而不宜過度介入審查。 準此，檢察官衡酌該犯罪集團之組織龐大，且長期變換運用 各項人頭帳戶等資料藉以掩飾渠等涉嫌違反期貨交易法等犯 行，非予實施通訊監察，實難以其他方法掌握該集團成員之 真正身分及細部犯罪網絡，俾以有效查獲，據此核發通訊監 察書（96年彰檢良實聲監字第696號）實施之通訊監察，客 觀上均符合修正前通訊保障及監察法所規定之法律要件，其
合法性應無疑義。再依據被告丁○○所持用之行動電話門號 0000000000號之多筆通訊監察譯文內容，均明確提及渠等涉 嫌經營地下期貨交易，其中96年11月26日13時53分之通訊監 察譯文顯示：「你今天贏69000，留5口多」、「你還負2800 00多，多少匯一下我要給上手」等語（見97年度偵字第852 號偵查卷一第83頁），均為典型之期貨交易用語，諸如「你 今天贏69000，留5口多」中之「口」為持有期貨合約之單位 數，前開對話表示行為人已將原來持有的部位做部分了結， 還剩5口多（即減倉），且表示行為人之地下期貨帳戶權益 數為「負280000」，並希望行為人「多少匯一下」保證金， 以便補繳給其上手，如非屬地下期貨交易，絕無可能任令客 戶帳戶中之餘額低於所需維持之保證金而發生超額損失，卻 不須強制追繳保證金。綜上所述，足證本件被告顯非以期指 為賭博之標的，而係涉嫌經營地下期貨交易甚明，檢察官據 此判斷仍有繼續監察之必要，且仍難以其他方法蒐證，是綜 合所有客觀事證，再度准予核發通訊監察書（96年彰檢良實 聲監續字第737號）繼續實施通訊監察，其合法性亦應無疑 義。益徵本件並無蓄意違法監聽之情事，原審疏未審酌上情 ，遽認檢察官對於核發通訊監察書之「相當理由」的判斷依 據不足，復認檢察官「從未清查」被告有何違反期貨交易法 第112條之嫌疑，顯有誤會等語。惟按通訊監察之錄音、錄 影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為 操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第165條之1第2項規定 之調查程序後，自有證據能力。至通訊監察之監聽譯文如係 被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽 所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被 告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟 法第159條第1項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。 故如欲採被告以外之人於審判外之書面陳述為證據時，必須 符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有 證據能力，並須於判決中具體扼要說明其符合傳聞證據例外 之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之 違誤（最高法院98年度台上字第7398、6941、3663號判決參 照）。本件通訊監察作為，案由及涉嫌觸犯之法條係為期貨 交易法第112條，然卷內除檢舉信內所指「期指」2字外，其 餘卷證均未曾提到被告等有何涉有期貨交易法第112條之嫌 疑及犯行，且該檢舉信係表示「從事不法六合彩、期指、網 路賭博及美式足球、職棒」，顯將期指與六合彩、美式足球 、職棒等一併列為被告經營賭博之標的，而非認其有擅自從 事期貨交易，檢警亦僅就被告等人究有無經營六合彩簽賭站
以及該簽賭站位置、資金流向、經營人士等進行蒐證，從未 清查被告等人有何涉有期貨交易法第112條之嫌疑，是由形 式上觀之，檢察官核發通訊監察書之程序及應適用之法條， 顯然與本案無關，尚難謂符合通訊保障及監察法第5條所列 舉之重罪原則，且被告所犯僅係侵害善良風俗之社會法益， 犯罪所生危害非重，並未涉及個人生命、身體、財產等重大 法益，依比例原則及法益權衡原則觀之此部分監聽所得之監 聽譯文，自難認有證據能力，檢察官此部分上訴意旨為無理 由，亦敘明之。
參、駁回上訴部分：
一、公訴意旨略以：
㈠被告甲○○、戊○○與同案被告丁○○、丙○○、劉美鳳、 廖麗卿、謝怡真共同基於意圖營利，聚眾賭博、供給賭博場 所及賭博之犯意，自96年9月間某日起，由被告甲○○、戊 ○○擔任幕後金主，提供資金，同案被告丁○○、丙○○提 供其2人位於彰化縣溪州鄉○○路78號2樓處所作為公眾得出 入之場所，經營六合彩賭博，聚集不特定多數成年人，在該 場所簽賭下注，該簽賭站對外代號為「268」，並以0000000 00、000000000、000000000、000000000等線為該簽賭站之 聯絡電話，劉美鳳、廖麗卿、謝怡真則擔任簽賭站會計，負