臺灣高等法院民事判決 98年度重上更㈠字第7號
上 訴 人 台灣土地銀行股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 楊進興律師
被上訴人 國防部聯合後勤司令部
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 蔡雲璽律師
上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國96年5月
29日台灣臺北地方法院95年度重訴字第1059號第一審判決，提起
上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人減縮訴之聲明，本院
於99年2月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣捌佰玖拾伍萬捌仟壹佰陸拾元，及自民國98年7月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
被上訴人應再給付上訴人新台幣伍拾參萬肆仟零參拾元，及自民國98年7月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息。第一、二審訴訟費用（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用（確定部分均除外），均由被上訴人負擔。
本判決第二項命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣貳佰玖拾捌萬陸仟元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣捌佰玖拾伍萬捌仟壹佰陸拾元預供擔保後，得免假執行。
本判決第三項命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹拾柒萬捌仟元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣伍拾參萬肆仟零參拾元預供擔保後，得免假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人法定代理人原為蔡慶年，嗣於民國98年1月5日變更為 乙○○，業據上訴人提出財政部97年12月31日台財人字第09 708517040號函為憑，並具狀聲明承受訴訟（見本院卷9頁至 11頁）；被上訴人法定代理人原為金乃傑，嗣變更為甲○○ ，亦具狀聲明承受訴訟（見本院卷12頁），均核無不合，應 予准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之； 但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明 者，不在此限；民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第
2款、第3款分別定有明文。查：
㈠上訴人在原審主張伊因被上訴人之違法不當行政處分，進行 訴訟，造成支出訴訟費及執行費之財產上損害，聲明請求被 上訴人應給付伊新台幣（下同）10,431,716元本息，嗣於本 院審理時，減縮請求8,958,160元及自98年7月24日起（即國 家賠償請求書送達予被上訴人之翌日，見本院卷225頁反面 ）至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷225頁反面 ），為減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。 ㈡上訴人追加主張伊因被上訴人之違法不當行政處分所受之損 害，尚包括本院96年度重上字第52號判決伊應賠償訴外人石 慕嵩之534,030元及利息（利息部分不請求），伊業依該判 決給付完畢，而追加請求被上訴人應再給付伊534,030元及 自98年7月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本 院卷226頁正面之筆錄），核屬擴張應受判決事項之聲明， 依上開規定，亦應准許。
㈢上訴人於本院審理時，除依民法侵權行為之法律關係請求外 ，再追加依國家賠償法第2條第2項之法律關係請求（見本院 卷131頁反面），核其請求之基礎事實均係基於被上訴人之 違法不當行政處分，致上訴人進行訴訟，受有支出訴訟費用 、強制執行費用及損害賠償之事實，基於訴訟經濟、一次解 決紛爭之原則，雖被上訴人不同意追加，仍應予准許（以下 僅就上訴人減縮後聲明及追加之訴部分為論述，合先敘明） 。
三、上訴人於98年7月9日以書面對被上訴人為國家賠償請求（國 家賠償請求書見本院卷120頁至124頁，被上訴人於同年月23 日收受，經上訴陳報在卷，見本院卷125頁），被上訴人已 拒絕賠償，業據被上訴人訴訟代理人陳明在卷（見本院卷14 4頁），即已踐行法定前置程序，是上訴人依國家賠償法第2 條第2項之規定請求賠償，合於國家賠償法第10條第1項、第 11條第1項之規定。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊為坐落台北市○○區○○段二小段98、 99、100地號國有土地（舊地號為台北市大安區○○○段219 、220地號，下稱系爭土地）之管理機關，原於51年5月15日 將系爭土地借與被上訴人使用，約定借期為10年。詎被上訴 人於借用期限屆滿後並未改訂租賃契約取得合法使用土地之 權源，即將其於土地上所興建作為眷舍使用之未經保存登記 建物，以奉國防部80年1月2日恭慈字第19398號令（下稱 第19398號令，原審判決第2頁記載慈字第19398號令係誤 繕，上開命令見本院卷81頁）同意解除列管為由，於82年1
月11日以莒映字第0087號令（下稱第87號令）將原列管之 眷戶張雲凌、殷昌頤、石鴻權（即郭集南、石慕嵩之被繼承 人）、魏克謹（下合稱張雲凌等眷戶）解除列管，並將該眷 戶居住之眷舍出售予張雲凌等眷戶。經伊屢次向被上訴人催 討返還系爭土地時，被上訴人以占用系爭土地上之未經保存 登記建物（下稱系爭建物）已移轉為眷戶所有，請伊自行與 眷戶解決，伊遂訴請張雲凌等眷戶拆屋還地、給付不當得利 ，雖獲原審86年度重訴字第411號、本院88年度重上字第204 號判決勝訴、並經最高法院90年度台上字第1215號裁定駁回 張雲凌等眷戶之上訴確定（下合稱原確定判決），並於93年 3月30日公開標售系爭土地予第三人後，於同年8月20日聲請 強制執行（原審91年度執字第26924號）拆除房屋點交土地 完畢。惟張雲凌等眷戶以上開行政處分業經國防部訴願審議 委員會92年11月19日以93年決字第126號決定（下稱第126號 決定書）予以銷撤確定，被上訴人奉國防部94年1月4日勁勢 字第0940000082號函（下稱第0940000082號函），業於同月 12日以阡惠字第0940000135號函（下稱第0940000135號函） 變更上開行政處分，恢復其等眷戶身分，其等非系爭建物所 有人，無事實上之處分權，其等本於與被上訴人間之使用借 貸關係，並非無權占有及不當得利為由，提起再審訴訟，經 本院94年度重再字第5號判決廢棄不利於張雲凌等眷戶部分 之原確定判決，改判駁回伊在第一審之訴及假執行之聲請， 並命伊給付眷戶殷昌頤2,813,387元本息，暨負擔原確定判 決歷審之訴訟費用，經最高法院95年台上字第712號裁定駁 回伊之上訴而確定（下合稱再審確定判決）。伊於原確定判 決、再審確定判決、執行程序中支付之訴訟費用、執行費用 計8,958,160元（詳如附表所示），及依本院96年度重上字 第52號判決給付眷戶石慕嵩等人因房屋遭強制執行拆除所生 損害534,030元，均係肇因被上訴人違法不當之行政處分所 致。又被上訴人為時效抗辯，違反誠實信用原則。爰依民法 侵權行為及追加依國家賠償法第2條第2項之規定，聲明請求 ：㈠被上訴人應給付伊8,958,160元及自98年7月24日起至清 償日止，按年息5％計算之利息。㈡被上訴人應再給付伊534 ,030元，及自98年7月24日起至清償日止，按年息5％計算之 利息。㈢願供擔保請准宣告假執行（原審判命被上訴人應給 付上訴人不當得利36,595,474元本息部分，業經本院前審及 最高法院97年度台上字第2645號判決駁回被上訴人之上訴， 此部分已確定，下不贅述）。
二、被上訴人則以：不同意上訴人追加國家賠償訴訟，另伊係奉 國防部之令而變更原行政處分，上訴人縱使受有損害，應向
國防部求償。又上訴人提起國家賠償訴訟，已逾國家賠償法 第8條第1項所定之2年時效等語，資為抗辯。聲明請求：㈠ 駁回上訴人之訴及假執行之聲請。㈡如受不利判決，願供擔 保請准宣告免假執行。
三、原審（除已確定部分外）就此部分為上訴人全部敗訴之判決 ，即駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服提起上訴 ，並為訴之追加，經本院前審駁回其上訴及追加之訴，嗣經 最高法院第一次發回更審，上訴人之上訴聲明（嗣追加依國 家賠償法請求）：㈠原判決（除確定部分外），關於駁回下 列第二項之訴及假執行聲請之部分廢棄。㈡上開廢棄部分， 被上訴人應給付上訴人8,958,160元及自98年7月24日起至清 償日止，按年息5％計算之利息。㈢被上訴人應再給付上訴 人534,030元，及自98年7月24日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人之答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不 利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、上訴人主張：其原為系爭土地之管理機關，將系爭土地借予 被上訴人使用，詎被上訴人於借用期限屆滿後並未改訂租賃 契約取得合法使用土地之權源，即將系爭建物以奉國防部第 19398號令同意解除列管為由，以第87號令解除張雲凌等眷 戶列管，並將系爭建物出售予張雲凌等眷戶占有使用。其因 而訴請張雲凌等眷戶拆屋還地、給付不當得利，雖獲原確定 判決勝訴，並於93年3月30日公開標售系爭土地予第三人後 ，於同年8月20日聲請強制執行拆除房屋點交土地完畢。惟 張雲凌等眷戶以上開行政處分業經國防部訴願審議委員會第 126號決定書予以銷撤確定，被上訴人奉國防部第094000008 2號函，以第0940000135號函變更上開行政處分，恢復其等 眷戶身分，其等非系爭土地上建物所有人，本於與被上訴人 間之使用借貸關係，並非無權占有及不當得利為由，提起再 審訴訟，經再審確定判決廢棄不利於張雲凌等眷戶部分之原 確定判決，改判駁回其在第一審之訴及假執行之聲請，命其 給付眷戶殷昌頤2,813,387元本息，暨負擔原確定判決歷審 之訴訟費用。其於原確定判決、再審確定判決、執行程序中 支付之訴訟費用、執行費用計8,958,160元（詳如附表所示 ），及支付依本院96年度重上字第52號判決所示予眷戶石慕 嵩等人因房屋遭強制執行拆除之損害金534,030元等情，為 被上訴人所不爭執，並經本院調閱前揭原確定判決、再審確 定判決歷審卷宗、第26924號強制執行卷查明屬實（系爭第 19398號令見本院卷81頁、第87號令見本院卷82頁、第09400 00082號函見本院94年度重再字第5號卷51頁、第0940000135
號函見同上第5號卷50頁、第126號決定書見同上第5號卷118 頁至121頁），自堪信為真實。
五、按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵 害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任」，國家賠償 法第2條第2項定有明文。又國家賠償請求權之成立要件，須 以公務員執行職務具有故意或過失之行為及人民之自由或權 利受有損害，且該損害之發生與有責任原因之事實間具有相 當因果關係為必要。而所謂相當因果關係者，係指有此行為 ，依客觀觀察，通常即會發生此損害，即有因果關係。經查 ：
㈠被上訴人就系爭土地上之系爭建物以殘值計算方式讓售予張 雲凌等眷戶，解除列管，係以上訴人同意續租系爭土地為條 件，惟上訴人並不同意張雲凌等眷戶承租系爭土地，解除列 管之前提要件並不具備，況且被上訴人擅將系爭建物以殘值 計算方式讓售予張雲凌等眷戶，亦違反國有財產法之規定， 非法所許。張雲凌等眷戶請求被上訴人撤銷系爭87號令，以 恢復其等眷戶身分，為被上訴人所不准，嗣經張雲凌等眷戶 提起訴願，分別經國防部於92年11月19日以92年決字第131 號訴願決定書、於93年9月17日以93年決字第126號訴願決定 書，決定：「原處分撤銷，由原處分機關於收受決定書之次 日起二個月內，另為適法之處分」（該二份決定書均見同上 第5號卷110-1頁至121頁），嗣國防部以第1940000082號函 略以：有關張雲凌、石鴻權（歿）、殷昌頤、魏克瑾等四員 眷舍事件，渠等原所居房舍為土地銀行申請強制執行拆除前 仍為貴部列管眷舍，其原眷戶資格及權益應予恢復；81年間 渠等所繳付之殘值價款，請儘速辦理退庫及退還當事人等語 （見同上第5號卷51頁）。被上訴人乃以第0940000135號函 通知張雲凌等眷戶略以：台端原配住眷舍，前奉國防部80年 1 月2日恭慈字第19398號令核定解除原眷戶資格及眷舍以 「國軍不動產會計制度」規定殘值計轉在案，依據國防部訴 願審議委員會92年11月24日訴誠字第0920000896號函，及93 年9月24日訴誠字第0930000655號函敘明違反國有財產法， 爰依行政程序法第111條第3款、第6款規定予以撤銷，原行 政處分同時作廢。台端原居住房舍為土地所有人（台灣土地 銀行股份有限公司）聲請強制執行拆除前，仍為本部列管眷 舍，其原眷戶資格恢復，並81年間所繳付房屋殘值價款，請 協調當事人提供中國農民銀行帳戶，憑辦退款事宜等語（見 同上第5號卷50頁），是被上訴人系爭第87號令解除眷舍列 管，並將系爭建物出售予張雲凌等眷戶之行政處分為違法不 當，甚為明確。
㈡倘無被上訴人第87號令之行政處分，違法解除張雲凌等眷戶 身分，並以殘值計算方式，將系爭建物出售予張雲凌等眷戶 ，則系爭建物仍為被上訴人列管之眷舍，張雲凌等僅為配住 之眷戶，對系爭建物並無處分權，縱使上訴人欲訴請拆屋還 地及返還占有使用土地之不當得利，亦應以被上訴人為被告 ，無需以張雲凌等眷戶為被告，提起原確定判決、再審確定 判決等訴訟，亦無需負擔原確定判決、再審確定判決、執行 程序中所支付之訴訟費用、執行費用計8,958,160元（詳如 附表所示），及支付依本院96年度重上字第52號判決所示予 眷戶石慕嵩等人因房屋遭強制執行拆除之損害金534,030元 ，被上訴人上開違法不當之行政處分，發生致上訴人受有上 開財產上損害之結果，足認被上訴人上開違法不當之行政處 分與上訴人所受財產上損害間，有相當因果關係。是上訴人 依國家賠償法第2條第2項前段之規定，請求被上訴人負損害 賠償責任，於法有據。被上訴人抗辯係奉國防部命令辦理， 上訴人應向國防部求償云云，然觀之國防部前揭第19398號 令，其內容僅表示針對被上訴人所陳報台北市○○街散戶石 鴻權等四戶，請准解除列管，俾向土地銀行承租土地案，同 意辦理等語（見本院卷81頁），上開命令並非直接對張雲凌 等眷戶為解除列管之行政處分，真正為解除列管行政處分者 仍係被上訴人系爭第87號令，是被上訴人辯稱應向國防部索 償云云，殊非足取。
六、被上訴人抗辯上訴人依國家賠償法第2條第2項之規定求償， 已罹於國家賠償法第8條第1項所定之2年時效云云，惟查張 雲凌等眷戶對上訴人提起再審訴訟，經本院前揭第5號判決 廢棄原確定判決，改判張雲凌等眷戶勝訴，再經最高法院95 年台上字第712號裁定（於95年4月13日宣示）駁回上訴人之 上訴而確定，上訴人即應負擔原確定判決、再審確定判決及 強制執行之費用，上訴人就此部分於95年8月18日向被上訴 人提起損害賠償訴訟（上訴人起訴狀上原審收狀日期戳章可 參，見原審卷1頁），並未罹於2年時效，雖上訴人援引民法 第184條所定之侵權行為損害賠償請求權為其請求權基礎， 惟其敘述之權利受侵害事實，均係主張被上訴人所為之解除 眷戶列管之行政處分違法不當，致其財產權受損，核與其援 引國家賠償法第2條第2項規定為請求權基礎之事實同一，求 償對象同一，足認上訴人自始即無對被上訴人放棄求償及怠 於行使權利之意思，是上訴人於95年8月18日起訴請求時， 已生民法第129條第1項第3款中斷時效之效力，被上訴人辯 稱國家賠償請求權罹於時效云云，尚非可取。另退而言之， 縱使認上訴人於98年7月9日對被上訴人書面請求國家賠償，
已逾2年時效，然按「行使權利，履行義務，應依誠實及信 用方法」，民法第148條第2項規定甚明。權利之行使是否違 反誠實及信用，應客觀衡量當事人之利益認定之。本件係因 被上訴人就系爭土地於使用借貸期間屆滿時，並未與上訴人 另訂土地租賃契約，取得繼續占有使用系爭土地之權利，當 上訴人請求被上訴人返還土地時，反而以系爭第87號令之違 法行政處分解除眷舍列管，且違反國有財產法之規定，擅自 將系爭建物出售予張雲凌等眷戶，並回覆上訴人「有關貴行 函請拆屋還地乙節，請逕洽現住戶意願辦理」等語，此有上 訴人62年1月17日總總財字第0449號函、82年3月16日總管 管字第05262號函、85年1月15日總管管字第28727號函、 85年2月15日總管管字第03136函、85年7月23日總管管 字第12070號函、被上訴人84年12月21日宇恬字第3019號 函可稽（見原審86年度重訴字第411號卷㈠18頁、21頁、24 頁、25頁、28頁、23頁），致上訴人不得不對張凌雲等眷戶 起訴請求拆屋還地，事後被上訴人又撤銷前揭行政處分，致 爭訟不止，足認被上訴人之矛盾行為，破壞上訴人之正當信 賴，並致其受有財產上損害，被上訴人再執時效消滅抗辯， 拒絕賠償，此之抗辯權行使，顯然違反誠信原則，委無足取 。
七、末按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵 害人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據 國家賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依民法第184條 侵權行為之規定向國家請求賠償，本件上訴人依民法第184 條之侵權行為規定，對被上訴人請求損害賠償，於法不合。 惟上訴人依國家賠償法第2條第2項前段之請求權，已得填補 其損害，是此部分無庸另為敗訴之諭知，併予敘明。八、綜上，上訴人依國家賠償法第2條第2項前段之規定，請求被 上訴人給付原確定判決、再審確定判決、強制執行費用計8, 958,160元及自98年7月24日（即國家賠償請求書送達予被上 訴人之翌日）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有 理由，應予准許。原審（確定部分除外）就上開應准許之部 分，為上訴人敗訴之諭知，並駁回其假執行之聲請，尚有未 合。上訴意旨指摘原審判決此部分不當，求為廢棄，為有理 由，爰由本院改判如主文第二項所示，並分別為供擔保得免 假執行之宣告。另上訴人追加請求被上訴人應給付其賠償眷 戶石慕嵩等人房屋遭強制執行拆除而生之損害534,030元， 及自98年7月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息，亦 屬有據，應予准許，並為兩造供擔保得免假執行之諭知。九、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述、攻擊防禦方法及援用之
證據資料，均經本院審酌後，認與判決結果不生影響，無庸 逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴人之上訴及追加之訴，均為有理由，依 民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第 392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 23 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 邱瑞祥
法 官 呂淑玲
正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 99 年 2 月 24 日
書記官 明祖全
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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