臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第602號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 林凱律師
李德正律師
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 洪文浚律師
上列當事人間請求返還權利證書等事件，上訴人對於中華民國98
年8月31日臺灣板橋地方法院95年度訴字第2321號第一審判決提
起上訴，本院於99年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人反訴（上訴人於原審提起本訴請求返還權利證書， 被上訴人提起反訴，嗣上訴人於原審撤回其起訴）主張：伊 於民國86年間對上訴人乙○○以隱名合夥方式，投資上訴人 所承攬敦園建設股份有限公司（下稱敦園公司）坐落桃園縣 龜山鄉○○段44、87、88地號土地（下稱系爭44、87、88地 號土地）上之青年才郡大樓興建工程（下稱系爭建案），出 資997萬4940元，該工程已經興建落成，隱名合夥之目的事 業既已完成，依民法第708條第3款之規定，隱名合夥契約因 而終止。而上訴人獲敦園公司實際支付系爭建案工程款9839 萬4568元，以及承購戶王舜生、林燕麗、陳國禎代付工程款 合計461萬8000元，另敦園公司於87年10月26日與兩造簽訂 協議書時，交付其開設之臺北縣林口鄉農會（下稱林口鄉農 會）存款帳戶存摺供上訴人支領存款440萬元，又於89年1月 28日及同年月30日支付工程款各200萬元、600萬元予上訴人 ，復以系爭建案坐落系爭44地號土地上之餘屋（下稱系爭44 地號餘屋）抵付積欠之工程款2600萬元，另以該建案A區E棟 6樓、B區A1棟5樓房屋（下稱系爭A、B區房屋）抵付積欠之 工程款623萬元，則扣除上訴人承攬系爭44地號之系爭建案 實際支出工程費用3647萬5135元以及承攬系爭87、88地號之 系爭建案實際支出工程費用9123萬9428元後，縱不加計伊出 資之金額，仍有獲利，上訴人應返還其出資，倘為虧損，上 訴人亦應返還其出資額扣除虧損2分之1後之餘額等語，爰依 民法第709條規定，求為命上訴人給付被上訴人997萬4940元 ，及自96年2月6日即反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息。（原審就797萬4940元 本息部分為被上訴人勝訴判決，而駁回其餘之請求；被上訴 人就其敗訴部分未據聲明不服）。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：
㈠敦園公司固曾將林口鄉農會存款帳戶存摺及印章交予伊， 言明以該帳戶內存款支付敦園公司積欠銀行之貸款利息及 該公司購買電梯設備之尾款92萬元，並約定倘上開帳戶內 有剩餘款項，即用以支付積欠伊之工程款，但敦園公司之 財務狀況並未改善，根本無餘款可支付工程款。嗣敦園公 司雖於88年11月3日承諾另以上海商業儲蓄銀行（下稱上 海商銀）貸與承購戶並核撥至敦園公司在該銀行開設之存 款帳戶內存款支付積欠之工程款440萬元，並約定將該帳 戶存摺及印章交由伊保管，另商請上海商銀經理陳正興作 見證，伊與敦園公司繼於89年1月23日進行會算，預計該 帳戶內將有存款440萬元可資扣抵工程款，故為扣除，但 敦園公司實際上並未將上開帳戶存摺及印章交付伊。 ㈡敦園公司固於89年1月23日簽署協議書允諾於89年1月28日 及同年月30日給付伊工程款各200萬元、600萬元，但未依 約履行，伊乃據此行使同時履行抗辯權，拒絕將部分餘屋 返還予敦園公司，亦經法院判決認定敦園公司並未給付上 開工程款800萬元無訛。
㈢當初伊與敦園公司會算工程款時，係概算系爭44地號餘屋 價值2600萬元作為抵付工程款之金額，然該餘屋實際售出 價格為1862萬2235元，扣除以出售價格3%計算之佣金57萬 8265元以及代書費7萬5000元後，實際收入僅有1862萬223 5元。又敦園公司用以抵償工程款之上開餘屋並非以原物 分配與兩造，而係出售換價，自然會有價差，如換價結果 多於2600萬元，被上訴人必然主張分配多餘所得，因此， 該餘屋出售之損失理應由被上訴人併予分擔，況兩造如認 同以系爭44地號餘屋實售價格計算抵付工程款之金額，尚 可對敦園公司保留不足款之債權，對於兩造應較為有利。 ㈣法院雖判令敦園公司應依約將系爭A、B區餘屋移轉所有權 登記予伊以抵付工程款623萬元，但敦園公司曾將系爭A、 B區餘屋設定最高限額抵押權與上海商銀申辦貸款，伊為 出售各該餘屋，不得不代敦園公司向上海商銀清償貸款 180萬9842元，並支出代書費用、仲介費用、各項稅捐及 律師費用、法院裁判費合計29萬8656元，而系爭A、B區餘 屋實售價格僅有460萬元，故該餘屋實際得抵償工程款之 金額應僅有249萬1502元。
㈤兩造曾於87年11月15日就合夥事業為會算，並製作收入明 細表，依該收入明細表第1頁首列載明：「目前應請款70% 」等語，同頁末列載明：「甲○○…5,501,932.5」等語 ，第3頁倒數第2列載明「電梯及停車設備款已支出8,280,
000」等語，復依此為基準約定被上訴人應再出資550萬 1932元，足見被上訴人已同意上開收入明細表結算之內容 。被上訴人既已同意當時支出70%之電梯停車設備款828萬 元，自不得事後拒絕將該電梯停車設備款全額即932萬元 列為兩造合夥之支出項目。
㈥依上述核算結果，兩造合夥之目的事業尚有虧損，且被上 訴人已取回出資200萬元，是被上訴人請求上訴人返還其 原出資之全額，即屬無據等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠ 原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴 人於第一審之反訴及假執行聲請均駁回。
三、被上訴人主張其於86年間出資997萬4940元以隱名合夥方式 投資以上訴人出名向敦園公司承攬系爭建案，約定分配損益 之成數為各2分之1。系爭建案約定工程總價為1億5740萬元 ，惟敦園公司實際給付工程款9839萬4568元，另由訴外人承 購戶王舜生、林燕麗、陳國禎代付工程款合計461萬8000元 。系爭44地號土地上之建案實際支出工程費用3647萬5135元 ，系爭87、88地號土地上之建案除「電梯停車設備款」外實 際支出工程費用9123萬9428元。系爭建案已完工，合夥事業 已完成，被上訴人嗣已取回部分出資額200萬元等情，業據 被上訴人提出上訴人委託浩宇法律事務所函及協議書（原審 卷㈠第76-77頁、第86頁）為憑，且為兩造所不爭執（原審 卷㈡第46頁），此部分事實堪信為真。
四、次查上訴人與敦園公司曾協議以系爭44地號餘屋抵付敦園公 司所積欠之工程款2600萬元，並以系爭建案A、B區餘屋抵付 敦園公司所積欠之工程款623萬元。嗣上訴人以1927萬5500 元之價格售出系爭44地號餘屋，並支付代書費7萬5000元； 另以460萬元之價格售出系爭A、B區餘屋，並代償該餘屋之 抵押貸款180萬9842元及支出代書費、仲介費、各項稅捐、 律師費、裁判費共29萬8656元等情，為兩造所不爭執（原審 卷㈡第46頁）。惟上訴人基於合夥之出名營業人身分，與第 三人敦園公司協議以代物清償之方式抵付敦園公司積欠之工 程款，僅屬上訴人與敦園公司間關於工程款債權債務關係之 結算約定，此與合夥損益之計算應視該合夥事業之實際收入 及支出狀況核算之，分屬二事；準此，合夥事業雖取得系爭 44地號餘屋及系爭A、B區餘屋等財產，惟該財產事後既經上 訴人換價處分，即應以換價後實際所得資為合夥收入之計算 基礎。系爭44地號餘屋售得價款為18,622,235元，並支出代 書費75,000元，此為兩造不爭；而上訴人並未能就其另支出 佣金578,265元之事實舉證以實其說，則系爭44地號餘屋即 應以18,547,235元列計為合夥之收入【計算式：18,622,235
－75,000＝18,547,235】。又系爭A、B區餘屋售得價款為 4,600,000元，並代償敦園公司積欠上海商銀之貸款 1,809,842元及支出代書費用、仲介費用、各項稅捐暨律師 費用、法院裁判費合計298,656元，亦為兩造不爭；則系爭A 、B區餘屋應以2,419,502元列計為合夥之收入【計算式： 4,600,000－1,809,842－298,656＝2,419,502】。（原審計 算式誤載為：4,600,000－1,809,842－29,865＝2,760,293 ）。
五、被上訴人主張敦園公司於89年1月28日、30日各支付工程款 200萬元及600萬元予上訴人等情，無非以上訴人與敦園公司 於89年1月23日簽訂之協議書為據（見審卷㈠第24頁），惟 為上訴人所否認。觀諸該協議書第1條固約明：「敦園建設 （股）公司賴忠政先生於89年元月28日支付工程款新台幣貳 佰萬元整，於89年元月30日再支付工程款新台幣陸佰萬元正 ，以上皆為現金支付乙○○先生」等文字，然協議書並未記 載上訴人已簽收任何工程款之文字。參以敦園公司前曾訴請 上訴人交付系爭建案房屋以及返還溢付工程款乙案，經臺灣 桃園地方法院89年度訴字第1475號及臺灣高等法院92年度上 字第655號審理結果，均認定敦園公司並未依上開協議書第1 條之約定給付800萬元予上訴人無訛，有前揭民事判決2件附 卷可稽（見審卷㈠第118-126頁）；被上訴人復無其他證據 足以證明上訴人確有收受此工程款之事實，則此工程款800 萬元即不得列為合夥之收入。
六、被上訴人主張敦園公司於87年10月26日與兩造簽訂協議書時 ，交付其開設之林口鄉農會存款帳戶存摺供上訴人支領存款 440萬元為工程款等語，上訴人固不爭執其有收受上開存款 帳戶存摺及印章一節，惟辯稱：敦園公司之財務狀況並未改 善，根本從無餘款可供支付工程款云云。然查兩造與敦園公 司所簽訂前開協議書第2條明載：「自本協議書簽立後至房 屋完工交屋止，因甲方（即敦園公司）資金週轉困難，甲方 同意由訂購戶所給付之預售屋價金（含未點交客戶所繳交之 貸款金額）先存入甲方名下於林口鄉農會之乙種存摺．同時 甲方應將上述存摺及印章交付丙方（即上訴人）暫時保管， 惟其後關於本建案之銀行貸款利息之支付及電梯停車設備之 尾款92萬元整之支付則由甲方上述交予丙方保管之帳簿金額 中支付，剩餘款項則支付工程款，由丙方自行提領待工程結 束，所有預售戶價金支付清楚後再行歸還甲方」等旨（見原 審卷㈠第22頁），上訴人亦未否認保管林口鄉農會存款帳戶 之存摺及印章，並負責以該帳戶內存款支付銀行貸款利息等 情，參以敦園公司開設之林口鄉農會存款帳戶自上訴人保管
該帳戶存摺及印章以後，迄至89年間止，已以匯款及領現方 式支出逾千萬元，此有林口鄉農會98年7月3日北縣林農信字 第0981000411號函附帳戶交易明細表1件可考（見原審卷㈡ 第51至59頁）；上訴人復未能舉證證明前述支出款項全係用 以支付銀行貸款利息及電梯停車設備款已無餘款之情；再斟 酌上訴人嗣於89年1月23日與敦園公司簽訂協議書時列為附 表之工程款結算明細表內亦已載明「銀行存摺支付4,400, 000元」等文字（見原審卷㈠第24至25頁），顯見上訴人應 有自敦園公司所開設林口鄉農會存款帳戶內領得440萬元清 償工程款無訛。上訴人雖另以其於87年10月26日與敦園公司 簽訂協議書時收入為8840萬5000元，自87年10月26日起至87 年11月15日止林口鄉農會之帳戶存摺及印章由兩造分別保管 （見原審卷㈡第17頁，原證20號），該帳戶支出工程款為 1022萬9568元，二者合計為工程款9839萬4568元，恰與嗣89 年1月23日和敦園公司簽訂協議書時列為附表之工程款相符 ，可知上訴人並未另收取440萬元云云，然上訴人於89年1月 23日與敦園公司簽訂協議書時列為附表之工程款結算明細表 內係先列計工程款9839萬4568元「已領款」，嗣再列計「銀 行存摺支付4,400,000元」等文字（見原審卷㈠第24至25頁 ），顯見440萬元為已領工程款9839萬4568元之外另行核計 者，尚不能以已領工程款9839萬4568元，而否認收取440萬 元工程款；被上訴人主張上訴人自該帳戶內存款領得之工程 款440萬元，應列計為隱名合夥之收入等語，自屬有據。七、上訴人雖辯稱：合夥另支出電梯停車設備款932萬元應由合 夥負擔等語，被上訴人則以該電梯停車設備係敦園公司自行 向永大電機公司購買，並非合夥所承攬之範圍等語，各執一 詞。上訴人雖提出其與敦園公司另案訴訟由敦園公司起訴狀 附證物3號即承諾書一紙略載：「以上乙○○同意支付，將 來上款列入電梯及停車設備款項」為論據（本院卷第29頁） ，然查電梯停車設備確係敦園公司另與永大電機公司簽約採 購一節，有台灣桃園地方法院89訴字第1475號另案筆錄可參 （見原審卷㈠第245-249頁），且為兩造所不爭執；上訴人 既非該設備之買受人，本無支付買賣價金之義務。而上訴人 就其所書立之前揭承諾書，於上開89訴字第1475號訴訟中亦 辯稱：...前開支票代付款項與應付於會計師、會計小姐薪 資，雙方約定該4筆款項應列入會計科目「電梯及停車設備 」之款項，...故承諾書記載與乙○○是否承攬電梯及停車 設備無涉等語（見原審卷㈠第121頁背面），顯見上訴人立 承諾書時僅係就其代墊款項會計科目如何歸屬之約定，其亦 明知承攬範圍不及於「電梯及停車設備」，自非合夥所承攬
之範圍，被上訴人並無分擔義務；且依前引敦園公司於87年 10月26日與兩造簽訂協議書第2條所載：「甲方（即敦園公 司）同意由訂購戶所給付之預售屋價金先存入甲方名下於林 口鄉農會之乙種存摺．同時甲方應將上述存摺及印章交付丙 方（即上訴人）暫時保管，惟其後關於本建案之銀行貸款利 息之支付及【電梯停車設備之尾款92萬元整之支付則由甲方 上述交予丙方保管之帳簿金額中支付】，剩餘款項則支付工 程款，由丙方自行提領待工程結束，所有預售戶價金支付清 楚後再行歸還甲方」等旨以觀，電梯停車設備之付款義務人 及清償人仍為敦園公司，僅係上訴人以其保管之存款代為履 行付款手續而已。至上訴人另抗辯：兩造於87年11月15日就 合夥事業進行會算時，雙方簽署協議書第2條記載：「該工 程進行至（87年11月15日）止，工程款甲○○須再付款新台 幣伍佰伍拾萬壹仟玖佰參拾貳元正，詳細如明細表內（支票 日期如附表）...」等情（見原審卷㈠第70頁），核與該收 入明細表第1頁首記載：「目前應請款70%」，同頁末列載明 ：「甲○○…5,501,932.5」等旨，第3頁倒數第2列載明「 電梯及停車設備款已支出8,280,000」等旨相符，可認係依 此為基準約定被上訴人始再出資550萬1932元，即可知被上 訴人已同意上開收入明細表結算之內容云云，並提出前述協 議書及收入明細表各1件為憑（見原審卷㈠第115 -117頁及 原審卷㈡第14-16頁）；然被上訴人否認曾同意該收入明細 表所載之內容；縱令前述協議書及收入明細表等係被上訴人 簽立非虛，僅可認被上訴人係依此為基準約定始再出資550 萬1932元；然合夥所承攬之範圍既不及於「電梯及停車設備 」，被上訴人就此原無分擔義務；且兩造於87年11月15日簽 立協議書，並非合夥之終結清算程序，被上訴人於本件終結 清算程序時即非不得爭執。被上訴人既否認上訴人有實際支 出此款（見原審卷㈠第245-249頁第252-253頁，被證8、9號 ），且上訴人就其所辯謂敦園公司已將上開電梯停車設備款 932萬元自應給付上訴人之工程款中扣除而支付予永大電機 公司之事實，上訴人亦未舉證以實其說，自難逕信為真，是 該電梯停車設備款932萬元即不應列為合夥之支出。八、按隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之 出資及給與其應得之利益，但出資因損失而減少者，僅返還 其餘存額，民法第709條定有明文。本件隱名合夥契約已因 目的事業完成而終止，合夥期間除獲敦園公司實際給付工程 款98,394,568元及承購戶王舜生、林燕麗、陳國禎代付工程 款合計4,618,000元外，另經敦園公司以系爭44地號餘屋及 系爭A、B區餘屋抵付工程款，換價後實際收入各18,547,235
元、2,419,502元，再由敦園公司以其開設之林口鄉農會存 款帳戶內存款支付工程款440萬元，是其收入合計128,379, 305元【計算式：98,394,568＋4,618,000＋18,547,235＋2, 419,502元＋4,400,000＝128,379,305】。又合夥期間，系 爭44地號之建案實際支出工程費用36,475,135元；系爭87、 88地號之建案實際支出工程費用91,239,428元，其支出合計 127,714,563元【計算式：36,475,135＋91,239,428＝127, 714,563】。則兩造合夥期間，不加計兩造之出資額，其收 入扣除支出後尚有盈餘664,742元【計算式：128,379,305－ 127,714,563＝664,742】，足見被上訴人之出資並未因營業 期間發生虧損而減少，依民法第709條規定被上訴人自得請 求上訴人返還其出資9,974,940元；惟上訴人已返還被上訴 人之出資200萬元，此為兩造所不爭執，則被上訴人請求上 訴人返還出資7,974,940元，洵屬有據。九、綜上所述，被上訴人依民法第709條規定，請求上訴人給付 7,974,940元及自96年2月6日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息。正當有據，應予准許。原審判命上訴人 如數給付，並為准免假執行之宣告，於法並無不合。上訴論 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此 敘明。
十一據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 2 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 林麗玲
法 官 吳謀焰
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 99 年 2 月 2 日
書記官 鄭淑昀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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