臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第519號
上 訴 人 正中法稅徵信有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 甲○○
被 上訴 人 臺灣中小企業銀行股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國98
年8月11日臺灣士林地方法院98年度重訴字第193號第一審判決提
起上訴，本院於99年1月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人張文賓於民國82年1月13日以坐落雲林 縣土庫鎮○○段59、60地號土地（下稱系爭土地）為被上訴 人設定登記第一順位最高限額新臺幣（下同）1,500萬元之 抵押權，擔保張文賓對被上訴人所負約定債務之清償（下稱 系爭抵押權）。張文賓復於84年5月12日以系爭土地為訴外 人陳吉助設定300萬元第二順位抵押權登記，擔保張文賓、 張滄永對陳吉助所負債務，嗣張文賓於86年1月6日死亡，由 張滄永繼承。系爭土地於88年7月7日經臺灣雲林地方法院（ 下稱雲林地院）執行拍賣（下稱系爭執行程序），被上訴人 於89年6月23日除受領執行費7萬1,851元外，另受領第一順 位抵押債權875萬1,116元；第二順位抵押權人陳吉助除受領 執行費3,969元外，僅受領56萬2,946元，其優先債權為774 萬657元，尚不足額717萬7,711元。惟被上訴人並未提出債 權證明；縱認被上訴人確對張文賓之繼承人張滄永有借款債 權存在，然系爭抵押權設定契約亦屬無效；縱該契約有效， 上開借款債權亦非系爭抵押權擔保範圍內，雲林地院所為上 揭分配，致陳吉助少受分配717萬7,711元。伊為陳吉助之債 權人，對其有債權430萬6,626元，陳吉助怠於行使權利，伊 得代位陳吉助依民法第179條規定，請求被上訴人返還不當 得利717萬7,711元，並由伊受領；如認伊代位陳吉助請求無 理由，則由伊遞次代位陳吉助行使張滄永對被上訴人之不當 得利返還請求權等語。原審判決其敗訴，上訴人不服而提起 上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：⒈確認雲 林地院民事執行處87年度執辛字第1893號執行事件，被上訴 人就訴外人張滄永所有系爭土地拍賣價金中717萬7,711元第 一順位優先受償權之法律關係不存在。⒉被上訴人應給付陳
吉助717萬7,711元，及自89年6月23日起至清償日止按週年 利率5%計算之利息，由上訴人代位受領。㈢備位聲明：⒈確 認雲林地院民事執行處87年度執辛字第1893號執行事件，被 上訴人就訴外人張滄永所有系爭土地拍賣價金中717萬7,711 元第一順位優先受償權之法律關係不存在。⒉被上訴人應給 付張滄永717萬7,711元，及自89年6月23日起至清償日止按 週年利率5%計算之利息，由上訴人遞為代位陳吉助受領。㈣ 願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：張文賓於83年7月13日受川盛機械股份有限 公司（下稱川盛公司）之邀為連帶保證人，向伊借款700萬 元及450萬元，並設定系爭抵押權，該連帶債務為系爭抵押 權擔保範圍內，伊取得確定執行名義，實行系爭抵押權受領 分配款並非不當得利等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁 回。
三、查訴外人張文賓於82年1月13日以系爭土地為被上訴人設定 第一順位本金最高限額750萬元抵押權，擔保其對被上訴人 所負債務，嗣於83年7月12日變更登記為本金最高限額1,800 萬元，復於84年6月27日變更為1,500萬元。張文賓於84年5 月12日以系爭土地為訴外人陳吉助設定300萬元第二順位抵 押權登記，擔保張文賓、張滄永對陳吉助所負債務。張文賓 於83年7月13日受川盛公司之邀為連帶保證人，向被上訴人 借款700萬元及450萬元。張文賓嗣於86年1月6日死亡，由張 滄永繼承系爭土地。而系爭土地嗣經被上訴人以臺灣高雄地 方法院（下稱高雄地院）87年度重訴字第266號民事確定判 決聲請執行，於88年7月7日拍定，被上訴人於89年6月23日 除受領執行費7萬1,851元外，另以第一順位抵押權人身分受 領875萬1,116元，第二順位抵押權人陳吉助除受領執行費3, 969元外，僅受領56萬2,946元，被上訴人就其未受償部分取 得雲林地院95年8月21日核發之雲院隆95執丑字第10334號債 權憑證。上訴人則對陳吉助有430萬6,626元之債權等情，有 土地登記簿謄本、雲林地院87年度執字第1893號民事執行處 強制執行金額計算書分配表、徵信契約書、收據、陳明書、 抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地建築改良物他項 權利移轉變更契約書等件影本附卷可稽（見原審卷第8至13 頁；本院卷第10至12、57至59頁），復經本院調取雲林地院 87年度執字第1893、5389號強制執行卷宗核閱無誤，且為兩 造所不爭，堪信為真實。
四、上訴人主張：被上訴人未證明對張文賓之繼承人張滄永有借 款債權存在；且系爭抵押權設定契約為無效；縱該契約有效 ，上開借款債權亦非系爭抵押權擔保範圍內，故被上訴人受
領雲林地院所核發分配款其中717萬7,711元為不當得利云云 ，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查： ㈠按最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人訂 立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之 債權之抵押權設定契約。此種抵押權所擔保之債權，除訂約 時已發生之債權外，將來發生之債權，在約定限額之範圍內 ，亦為抵押權效力所及。又抵押權所擔保之債權，其種類及 範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力 ，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載 ，可以附件記載，作為登記簿之一部分。故關於最高限額抵 押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記 時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者 ，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最 高法院66年台上字第1097號判例、84年台上字第1967號判例 參照）。訴外人張文賓於82年1月13日以其所有之系爭土地 為被上訴人設定系爭抵押權，嗣於83年7月12日變更登記為 本金最高限額1,800萬元，復於84年6月27日變更為1,500萬 元，為兩造所不爭。抵押權設定契約書載明：共同擔保本金 最高限額750萬元，權利存續期限自82年1月12日起至112年1 月12日止計30年；「聲請登記以外之約定事項」欄記載：「 如附件其他約定事項所載」，而本件在聲請抵押權登記同時 所提出之「其他約定事項」第1條約定：「擔保物提供人為 擔保債務人對抵押權人臺灣中小企業銀行股份有限公司（包 括總行及所屬各分支機構…），在抵押權設定契約書所定之 本金最高限額以內，現在（包括過去所負現在尚未清償）及 將來所負之教據、借款、墊款、保證等債務及其他債務（如 應返還之押租金等），並包括其利息、遲延利息、違約金、 實行抵押權費用、損害賠償及其他有關費用之清償…」（見 原審卷第32頁背面；本院卷59頁正背面）。揆諸前開說明， 此「其他約定事項」即為系爭抵押權登記之附件，依上開約 定，張文賓對被上訴人現在（包括過去所負現在尚未清償） 及將來所負之借款、票據、保證、開發國內外信用狀、損害 賠償等之一切債務，均為系爭抵押權之擔保效力所及。系爭 抵押權所擔保債權範圍，雖於83年7月12日變更登記為本金 最高限額1,800萬元，復於84年6月27日變更為1,500萬元（ 見本院卷第58頁正背面），惟系爭抵押權所擔保之債權，既 已記載於作為登記簿附件之抵押權設定契約書中，則其中所 為之約定，自應為系爭抵押權效力所及，不因權利價值之變 更而受影響。
㈡系爭抵押權之擔保範圍，包括義務人即張文賓對抵押權人即
被上訴人所負之借款、保證等一切債務；其中所謂保證債務 ，自包括一般保證債務及連帶保證債務（參見民法第748條 規定），上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權，未登入土地 登記簿上，不生物權效力，不及於保證債務云云，應無可採 。訴外人張文賓於83年7月13日為川盛公司之連帶保證人， 向被上訴人借款700萬元及450萬元（下稱系爭借款）。被上 訴人除以主債務人川盛公司自84年5月13日起即未繳納系爭 借款之本息，聲請雲林地院84年度拍字第634號於84年11月6 日裁定准予拍賣系爭抵押物外，並以張文賓之繼承人張滄永 為被告，請求高雄地院87年度重訴字第266號給付借款事件 ，判決張滄永與主債務人川盛公司連帶給付本金991萬3,451 元及利息確定。被上訴人嗣聲請雲林地院民事執行處強制執 行系爭抵押物，受償本金683萬541元、利息163萬5,821元及 違約金28萬4,854元，並就未受清償部分取得雲林地院95年8 月21日換發之雲院隆95執丑字第10334號債權憑證等情，有 借據、週轉金貸款契約、雲林地院84年度拍字第634號民事 裁定、高雄地院87年度重訴字第266號民事判決暨確定證明 書、民事陳報狀、雲林地院民事執行處通知、分配表、債權 憑證等件影本附卷可稽（見原審卷第29頁正背面、第33至36 、40至44、71頁；本院卷第56頁正背面），依上開確定判決 可知，川盛公司就系爭二筆借款尚各欠683萬541元、308萬2 ,910元及利息、違約金，張文賓為系爭借款之連帶保證人， 張滄永則為張文賓之繼承人，被上訴人對張滄永有991萬3,4 51元之借款本金及其利息、違約金債權存在。至上訴人主張 授信申請書中無張滄永之被繼承人張文賓之簽名，故被上訴 人對張滄永無債權存在云云，雖有客戶授信申請書影本1件 附卷可稽（見原審卷第107至108頁），惟授信申請書係川盛 公司向被上訴人所為授信之申請，被上訴人有無要求連帶保 證人張文賓簽名於該書面上，與張文賓是否連帶保證系爭借 款之清償無關，被上訴人既已提出經張文賓簽名、蓋章之借 據及週轉金貸款契約，並取得具有執行力之民事確定判決， 自難以張文賓未於授信申請書上簽名，遽認被上訴人對張文 賓無系爭債權之存在，上訴人之主張，殊難採取。是主債務 人川盛公司對被上訴人欠負之系爭借款債務，張文賓既為連 帶保證人，對之負有連帶清償責任，系爭抵押權所擔保者， 既為張文賓對於被上訴人所負之保證債務，自包括張文賓就 系爭借款對於被上訴人所應負之履行清償責任，與川盛公司 是否經登記為系爭抵押權設定契約之債務人無涉，上訴人主 張系爭抵押權應擔保之債權未發生云云，亦難採取。 ㈢按最高限額抵押權定有存續期間者，祇須抵押權所擔保之債
權於存續期間內發生，在最高限額範圍內，均為抵押權效力 所及。系爭消費借貸及連帶保證之法律關係於83年7月13日 成立，而系爭抵押權之存續期間自82年1月12日起至112年1 月12日止，是系爭抵押債權係於系爭抵押權存續期間內發生 。又張文賓為系爭抵押權所登記之債務人，對被上訴人負有 上開連帶保證債務，該債務於張文賓過世後，由張滄永繼承 ，而依系爭抵押權設定契約之特約事項所載，保證債務為系 爭抵押權擔保之範圍，業如上述，揆諸上揭意旨，被上訴人 對張滄永之上開債權自在系爭抵押權擔保範圍內。上訴人主 張被上訴人對張文賓之上揭債權非在系爭抵押權擔保範圍內 云云，應無可採。
五、系爭借款債務均在系爭抵押權存續期間內成立，張滄永之被 繼承人張文賓對被上訴人所負連帶保證債務，係基於系爭抵 押權設定契約所約定之一定基礎之消費借貸之連帶保證法律 關係所由生，係在系爭抵押權擔保範圍之內，被上訴人又係 第一順位抵押權人，就系爭抵押物因拍賣所得之價金自有優 先受償之權。系爭土地經被上訴人以高雄地院87年度重訴字 第266號民事確定判決為執行名義，聲請雲林地院87年度執 字第5389號強制執行（併入同法院87年度執字第1893號強制 執行），於88年7月7日拍定，被上訴人於89年6月23日除受 領執行費7萬1,851元外，另以第一順位抵押權人地位受領87 5萬1,116元，第二順位抵押權人陳吉助除受領執行費3,969 元外，僅受領56萬2,946元等情，業如前述，且被上訴人於 雲林地院87年度執字第1893號強制執行程序中，提出抵押權 設定契約書及他項權利證明書，已有行使抵押權之意，執行 法院就其債權金額列入優先分配，於法並無不合，故被上訴 人所受領之強制執行抵押物之所得，具法律上原因，自非屬 不當得利，則上訴人請求確認被上訴人對於系爭抵押物之拍 賣價金無優先受償之權利存在，核屬無據。又被上訴人對於 系爭抵押物因拍賣所得價金既有優先受償之權利，縱次順位 以下之抵押權人因之而未能受分配，被上訴人亦不構成不當 得利。
六、從而，上訴人本於代位及不當得利之法律關係，先位請求確 認雲林地院民事執行處87年度執辛字第1893號執行事件，被 上訴人就訴外人張滄永所有系爭土地拍賣價金中717萬7,711 元第一順位優先受償權之法律關係不存在；並被上訴人應給 付陳吉助717萬7,711元，及自89年6月23日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息，由伊代位受領；暨備位請求確認 雲林地院民事執行處87年度執辛字第1893號執行事件，被上 訴人就訴外人張滄永所有系爭土地拍賣價金中717萬7,711元
第一順位優先受償權之法律關係不存在；並請求被上訴人給 付張滄永717萬7,711元，及自89年6月23日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息，由上訴人遞為代位陳吉助受領， 均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合 ；上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必 要。併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 9 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 劉坤典
法 官 徐福晉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 99 年 2 月 11 日
書記官 黃瑞芬
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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