臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第267號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 甲○○
訴訟代理人 張智剛律師
被上訴人 丙○○
丁○○
共 同
訴訟代理人 趙興偉律師
趙懷琪律師
上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對中華民國98
年4月30日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第758號第一審判決提
起上訴，本院於99年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
㈠被上訴人丁○○、丙○○之母親陳尾，為訴外人陳鑑之養女 ，陳鑑雖為祭祀公業陳源安（下稱系爭公業）之派下，惟陳 尾為女子且為養女，與系爭公業無血緣關係，依司法院院字 第647號、第895號解釋，其不得繼承派下，且經主管行政機 關歷年來均遵循辦理，則被上訴人二人當然亦無派下權可言 ，況系爭公業已有諸多養子女及其子孫均遭排除之情形。又 依祭祀公業條例第4條第3項規定，養女僅於符合法定特別要 件時始有派下權，則因陳尾並不符合該等規定，故並無派下 權。
㈡但陳尾與被上訴人二人卻勾串部分派下員，以另行製作同意 書之方式，而補列為派下員，卻未得全體派下員同意，自不 因此取得派下權。
㈢又祭祀公業陳台碩與系爭公業均係日據時期已存在，無論財 產、派下員或管理人均各自獨立，祭祀公業陳台碩之規約， 並非為系爭公業之成文習慣，業經本院96年度重上字第540 號民事判決認定在案。且縱認系爭祭祀公業得適用祭祀公業 陳台碩之規約，養女亦無祭祀公業陳台碩規約書第4條第3款 「女性子孫無繼承權，惟如無男性子孫者得繼承之」規定之 適用，故陳尾及被上訴人二人亦均無派下權可言。 ㈣被上訴人等之父黃阿發雖係招婿，惟陳尾、黃阿發夫妻業因 出舍另設一戶獨立生活而解消招婿婚姻，則陳尾即與出嫁女 子相同，陳尾及被上訴人二人自不得享有派下權。且陳尾全 家遷至基隆後，以黃阿發為戶長，並未與陳鑑夫婦共同生活
，亦無照顧、扶養或辦理陳鑑、陳鑑妻陳林蘭、陳鑑母親陳 林蘭（後改名陳林順）之生養死喪，自日據時期至民國60餘 年間從未回祖厝祭祀陳家歷代祖先等情，為共同居住於祖厝 之派下子孫眾所周知。爰請求確認被上訴人丁○○、丙○○ 對於系爭公業之派下權不存在等語。惟原審為上訴人敗訴之 判決，上訴人為此聲明不服提起上訴並聲明：㈠原判決廢棄 。㈡確認被上訴人丁○○、丙○○對於系爭公業之派下權不 存在。
二、被上訴人則以：
㈠被上訴人二人之母親陳尾，係於日據時代出生，年幼時即由 系爭公業之派下員陳鑑收養為養女，且至陳鑑過世前，陳鑑 並無其他婚生子女或養子女，故陳尾為陳鑑之唯一子女。且 陳尾於陳鑑在日據時代過世時，即已因繼承取得派下員資格 ，則當時既無「祭祀公業條例」之施行，且亦無其他法律規 定，則依據民法第1條規定，應以習慣確定民事法律關係之 依據。
㈡又陳尾係養女，對於系爭公業確有派下權，且依據台灣民間 習慣、歷年來司法判決見解以及祭祀公業陳台碩規約，均肯 認養女在無其他兄弟姐妹時，當然為祭祀公業派下員，本無 須經由全體派下員同意。另司法院院字第647號解釋，既經 最高法院70年度第22次民事庭會議決議加以闡釋，更未以「 親生女」或「養女」加以區分。上訴人所舉內政部函文，與 司法實務見解相抵觸，並與民法第1條規定不符。至於司法 院院字第895號解釋係以養子女是否得按年輪值而為之解釋 ，與是否為派下員之承繼無關。
㈢原法院96年度重訴字第702號判決業已認定，系爭公業為陳 台碩祭祀公業之一支，陳尾即列為陳台碩祭祀公業之派下員 之情。又祭祀公業陳台碩規約中，第4點第3項有關「女性子 孫無繼承權，惟無男性子孫者，得繼承之。」雖系爭公業無 規約，但於83年系爭公業派下員同意被上訴人二人列入派下 員名冊之同意書中所記載之繼承慣例，仍係按照陳台碩祭祀 公業規約第4點之慣例，自足以證陳台碩祭祀公業之規約適 用於系爭公業，被上訴人二人均有派下權。
㈣而陳尾於昭和13年（即民國29年）2月19日招贅婿黃阿發， 29年因黃阿發在外地工作賺取報酬以供家用，暫寄居工作地 基隆，但當時妻子仍在招家，並未隨同遷居基隆，黃阿發亦 經常回招家並持續扶養照顧招家，盡招婿之義務，是陳尾確 係招婿並非出嫁。且被上訴人丙○○之本籍地即在陳鑑之戶 籍，於陳鑑過世後即續為該戶之戶長，同戶並有被上訴人之 父母陳尾及黃阿發，而僅備註黃阿發係「寄留基隆」，是被
上訴人與父母從未遷出本籍地，則被上訴人之父黃阿發亦未 脫離招家另立一戶，故陳尾、黃阿發並無解消招婿婚。又陳 尾照顧招家，且為陳鑑夫婦生養死葬、奉祀牌位，確已出資 為其養父母之喪事作功德，於陳尾、黃阿發過世後，繼由被 上訴人等為之，由被上訴人等檢骨入富德公墓靈骨塔安厝等 語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
㈠系爭公業由設立人與在場親族長輩見證下，書立鬮書簿而 成立，96年8月20日及97年1月7日派下員大會均決議：依據 鬮書簿確認各房之房分與分配，有系爭公業96年第一次派下 員會議紀錄、房次鬮書簿影本在卷可稽（見原審卷一第97至 101、115至120頁）。
㈡系爭公業並無登記規約。
㈢陳鑑為系爭公業之派下，陳鑑於大正11年7月7日（民國11年 7月7日）收養陳尾為養女，於昭和13年2月19日（民國27年2 月19日）招婿黃阿發，有日據時期戶籍謄本影本可證（見原 審卷一第41至48頁）。
㈣陳鑑於31年3月18日在祖厝死亡，陳鑑之妻陳林蘭於31年9月 8日在祖厝死亡，陳鑑之母親陳林順於38年9月15日在祖厝死 亡。祭祀公業陳源安之祖厝正廳祠堂於60餘年間老舊傾塌。 ㈤系爭祭祀公業於83年2月16日向台北市信義區公所申報系爭 祭祀公業之派下員名冊及財產清冊，並經該所於83年月21日 公告，陳尾、被上訴人丙○○及丁○○均未列入派下員名冊 ，有台北市信義區公所公告、財產清冊影本可證（見原審卷 一第17至21頁）。
㈥被上訴人等二人於83年6月間向台北市信義區公所申請補列 為派下員，有同意書、異議書、申請書、台北市信義區公所 83年6月14日（83）北信民字第13182號函、派下員名冊影本 可稽（見原法院卷一第50至56、81、160至161頁）。四、兩造爭執要點為：㈠本件有無祭祀公業條例第4條規定之適 用？該條第2項所稱女子是否包含養女？被上訴人是否為系 爭祭祀公業派下員？㈡被上訴人之父母黃阿發與陳尾是否因 出舍或合意或違反招婿婚姻目的而解消招婿婚姻？茲就兩造 爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠本件有無祭祀公業條例第4條規定之適用？該條第2項所稱女 子是否包含養女？被上訴人是否為系爭祭祀公業派下員？ ⒈按台灣習慣之祭祀公業，源自於宋代之祭田，係以祭祀祖先 為目的，而設立之獨立財產（參見前司法行政部編纂，台灣 民事習慣調查報告，第734至738頁）。我國嗣於民國96年12 月12日為祭祀祖先發揚孝道，延續宗族傳統及健全祭祀公業
土地地籍管理，促進土地利用，增進公共利益，而制定公布 祭祀公業條例（參見該法第1條規定），並於97年7月1日施 行。而依該條例第4條第1項規定：「條例施行前已存在之公 業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員 為設立人及其男系子孫（含養子）」。且依該條例第59條第 1項規定：「新設立之祭祀公業應依民法規定成立社團法人 或財團法人。」是據此足證祭祀公業條例之立法目的，即在 於規範該條例施行前已存在之祭祀公業，至於該條例施行後 始設立之祭祀公業，則應依民法相關規定以規範其法律關係 。從而系爭祭祀公業雖係設立於該條例施行前，惟依上開說 明，當然有該條例之適用，合先敘明。
⒉次按依舊日宗祧繼承法，女子並無繼承權，茍非另有約定， 女系派下子孫固不得與男系同論（司法院院字第405號解釋 、第647號解釋意旨參照）。惟依我國民法及台灣民間習慣 ，養子女對於養家之親屬關係，其身分法及財產法上之效力 ，均與親生子女同。因此祭祀公業設立人之繼承人全部，原 則上均因設立人之死亡，而取得派下權，不問其為男、女或 嗣子、養子，均平等取得此權（參見法務部編印，台灣民事 習慣調查報告，第174、783頁，93年6版）。從而依前清、 日據時期及臺灣光復後之祭祀公業習慣，其派下員固以男系 子孫為限，除非另行約定，女子不得與男系同論，出嫁女子 之子孫固不得為派下。惟奉祀本家祖先之女子及其從母姓之 子孫則得繼承祭祀公業派下權，亦以該女子家無男子（兄弟 ）即無男系子孫可繼承派下權為前提，亦即須家無男子（兄 弟）可繼承派下權，始得由其生女或養女或媳婦仔以招贅婚 或招夫婚之方式生有男子從其姓，並自願為其本宗派接嗣傳 代者，始得繼承取得其派下權（最高法院92年度台上字第 846 號判決、78年度台上字第1889號判決意旨參照）。 ⒊而祭祀公業條例第4條第1項規定：「本條例施行前已存在之 祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者， 派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」則據此規定原 則上應以男系子孫為派下員。又同條第2項則規定：「派下 員無男系子孫，其女子未嫁者，得為派下員。該女子招贅夫 或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下 員。」因此例外情形如無男性繼承人，則女性繼承人或其所 生男子亦得為派下員。而該項規定並未區分親生女與養女而 異其法律效果，則就該項規定為立法目的解釋，並參酌前述 前清、日據時期及臺灣光復後之祭祀公業習慣，應認為祭祀 公業既以祭祀祖先為目的，於派下員無男性繼承人，且女性 繼承人該當於上開特殊情形時，無論其為親生女或養女，該
女性繼承人或其所生男子均當然為派下員，以盡其祭祀祖先 之義務。且就台灣習慣而言，無男性繼承人而收養女子者， 其目的多為傳宗繼嗣，從而若否認上開特殊情形之養女得為 派下員，則收養女子顯然失去意義，而與習慣不符。此外最 高法院92年度臺上字第846號、88年台上字第42號、78年度 臺上字第1889號、71年台上字第4869號、70年台上字第1838 號、69年台上字第701號民事判決、70年度第22次民事庭會 議決議亦均同此見解。是被上訴人此部分所辯，即屬可採。 ⒋又祭祀公業條例第4條第3項雖規定：「派下之女子、養女、 贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員 三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數 出席，出席人數三分之二以上同意通過。」惟就法律條文編 排順序觀察，該項規定既在第2項規定之後，則就法律體系 解釋而言，應認為第3項規定為第2項之補充規定，亦即原則 上當派下員無男性繼承人時，則女性繼承人或其所生男子得 為派下員；但派下員有男性繼承人時，女子、養女、贅婿例 外地經派下員同意時，亦得為派下員，始符合該條例規範意 旨。
⒌而本院另案96年度重上字第531號判決就祭祀公業陳源安派 下權爭議事件認定：「惟奉祀本家祖先之女子及其從母姓之 子孫則得繼承祭祀公業派下權，亦以該女子家無男子（兄弟 ）即無男系子孫可繼承派下權為前提，亦即須家無男子（兄 弟）可繼承派下權，始得由生女或養女或媳婦仔以招贅婚或 招夫婚之方式生有男子從其姓，並自願為其本宗派接嗣傳代 者，始得繼承取得派下權。」且依該案例事實所示，該養女 係因另有兄弟而不得繼承派下權，而非因其為養女之故而未 取得派下權。至於本院另案96年度重上字第540號判決否認 陳百元享有祭祀公業陳源安之派下權，其理由則為陳百元之 母陳阿蕙現仍存在，無論陳阿蕙有無派下權，陳百元均無派 下權可言，亦非以陳阿蕙為養女之故而未取得派下權，有判 決影本為憑（見本院卷第26至33、73至76頁）。故上訴人主 張依上開判決足以證明祭祀公業條例第4條第2項所謂「女子 」不包括養女，以及依祭祀公業陳源安之慣例，養女不得為 派下員云云，即屬無據。
⒍另內政部98年6月29日內授中民字第0980720223號書函意旨 雖謂：有關祭祀公業條例第4條第2項「其女子未出嫁者」之 女子尚不包含養女，養女具有派下權之條件應依同條第3項 之規定，有該書函影本可按（見本院卷第78頁）。惟依上說 明，該項見解顯然違反祭祀公業條例之規範意旨與價值判斷 ，本院自不受其拘束。
⒎此外依台北市文山區公所於98年5月1日公告訴外人祭祀公業 許和記派下現員名冊、派下全員系統表及同意書等文件所示 ，雖謂養女及其後嗣皆須派下員出具同意書始得為派下員， 固有剪報影本可證（見本院卷第36頁）。惟依該派下全員系 統表所示：「養女許春江：已有其他兄弟姐妹為派下員」、 「養女許阿螺：已有其他兄弟姐妹為派下員」、「養女王許 花：是出嫁冠夫姓而非招贅」、「養女許偷：以其非從母姓 之男姓子孫之後代為派下員」。然本件養女陳尾並無其他兄 弟姊妹，亦未出嫁冠夫姓，且其男性子孫即本件被上訴人皆 從母姓，則據此足證該祭祀公業許和記派下之養女情形與本 件不同，自無從據以認定為凡屬養女均屬經派下員同意始得 為派下員。是上訴人此部分主張，亦不足採。
⒏從而被上訴人二人之祖父陳鑑，既為祭祀公業陳源安二大房 之派下員，且被上訴人二人之母陳尾，於日據時代即由陳鑑 收養為養女，迄陳鑑過世，從未終止雙方間收養關係；又陳 尾為陳鑑唯一之子嗣，陳鑑並無其他子女，而被上訴人二人 為陳尾與黃阿發「招贅婚」所生子女，並從母姓「陳」之男 性子孫，為兩造所不爭執。因此陳尾雖為陳鑑之養女，惟因 陳鑑並無男性子孫，亦即陳尾並無兄弟，則依祭祀公業條例 第4條第2項規定，陳尾招贅夫所生之男子即被上訴人二人即 為系爭祭祀公業之派下員，無須經全體派下員同意，並無祭 祀公業條例第4條第3項規定之適用。
㈡被上訴人之父母黃阿發、陳尾是否因出舍或合意或違反招婿 婚姻目的而解消招婿婚姻？
⒈上訴人主張：被上訴人之母陳尾雖招婿黃阿發，但已出舍另 立獨立生活，則陳尾之子即被上訴人自不得享有派下權云云 ，固據其提出35年10月1日陳尾全戶戶籍登記申請書及戶籍 謄本影本為證（見原審卷一第184至185頁、卷二第231頁） 。經查：
⑴按招婿婚姻之解消，俗稱「出舍」，乃指招婿帶妻離開招家 ，返回本家或另設一戶獨立生活而言。而出舍之原因不外有 三：⑴於招婚字訂有出舍日期或原因。⑵於招進後，依雙方 議定出舍之日期或原因。⑶為招家逐出離戶而不得已脫離招 家。而出舍之效果約為：⑴招婿脫離招家家屬，返回本生家 或另設一戶獨立生活。⑵因出舍招婿可免除從前所定各種特 約之義務。⑶所生子女，除歸招家外，概可隨身帶離招家。 ⑷妻因出舍而隨夫入夫家。⑸招婿可帶自己之特有財產出舍 （參見前揭臺灣民事習慣調查報告第122至123頁）。 ⑵而被上訴人之母陳尾於日據時期昭和13年（即民國29年）2 月19日招婿黃阿發，黃阿發入籍臺北州臺北市六張犁170號
番地，其至民國66年8月3日前，均住居上址（光復後更名為 臺北市大安區黎忠里5鄰）。黃阿發於昭和15年5月7日遷離 臺北市，寄留臺北州基隆市瓏川町44番地，有陳籐太郎日據 時期全戶戶籍謄本、黃阿發全家日據時期之戶籍謄本（見原 審卷一第182頁、卷三第4至5頁）為證。又黃阿發於日據時 期昭和15年係「寄留」基隆，並無除戶或廢戶之記載，有戶 籍謄本影本為證（見原審卷一第182頁）。而所謂「寄留」 ，係指於本籍外，在一定場所為居所，則據此足證黃阿發之 本籍，仍是在陳鑑之戶籍處。另被上訴人之祖父陳鑑於日據 時期昭和17年3月18日亡故後，同日即由被上訴人丙○○「 繼承戶長」（戶籍記載為「戶主相續」），亦有戶籍謄本影 本可按（見原審卷二第54頁），即足以證明黃阿發與陳尾並 非在外另立獨立門戶生活。
⑶且陳尾與黃阿發生下長子丙○○繼嗣招家，二男黃國文、三 男黃國明從父姓，四男丁○○生於民國44年，有上開戶籍謄 本影本為證，其時均已在黃阿發居於基隆後，仍將男子子孫 歸招家繼嗣，並無免除招婿義務，亦無將之後所生子女帶離 招家或不歸招家，則據此足證並無出舍，否則即無使四男丁 ○○從母姓之理。此外上訴人並未舉證證明黃阿發曾經其招 家逐出離戶，或陳尾於招婿字訂有出舍之日期或原因，或黃 阿發於招進後，曾與招家議定出舍之日期或原因等事實，則 不得僅因黃阿發在外地工作暫居基隆，即認為出舍而解消招 婿婚姻。
⑷又陳尾招婿黃阿發後，仍持續祀奉本家祖先，且被上訴人已 將被上訴人之曾祖叔公陳甲慶蓮位安厝，及祖父陳鑑與祖母 陳林氏蘭之靈骨安厝，有陳氏祖先牌位及靈骨安厝照片、靈 骨寄存證影本為證（見原審卷一第200至203、218、219頁） 。則據此足證陳尾、黃阿發已盡對於尊長生養死葬之義務， 並與被上訴人有祀奉本家祖先情事，並不因黃阿發曾經寄居 基隆而異。是被上訴人所辯，應屬可採。
⑸至於證人陳聯益雖於原審證稱：陳鑑及陳鑑之妻陳林蘭之喪 事由伊父親陳蚶處理，陳家歷代祖先牌位是置於祖厝公廳由 子孫公同祭祀，未見過陳尾、黃阿發回祖厝祭祀云云。惟陳 聯益亦自陳係聽伊等奶奶傳述上情，則該傳述是否屬實，即 屬不能證明。且當時陳聯益年僅9歲，有年籍資料附卷可參 （見原審卷三第16頁背面），是其當時尚屬年幼，無從證明 其智力成熟、記憶清晰正確，是其證言，並不足以為有利於 上訴人之認定。
⑹另證人陳建任雖亦於原審證稱：陳鑑、陳林蘭及陳林順之喪 事為陳蚶、陳春風處理，陳家歷代祖先牌位是置於祖厝公廳
由子孫公同祭祀，陳尾、黃阿發數十年來均無回祖厝公廳祭 祀陳家歷代祖先云云。惟陳建任亦自陳伊在祖厝住到約11、 12 歲搬離，則衡情陳建任顯然無法確知陳尾、黃阿發是否 均未曾返回祖厝祭祀祖先等情，是其證言亦不足以為有利於 上訴人之認定。是上訴人之主張，應屬無據。
⒉上訴人又主張：被上訴人之父母黃阿發與陳尾既於昭和15年 4月25日即民國29年4月25日遷移至台北州基隆市寶町四番地 ，並以黃阿發為戶主，妻陳尾、子女被告丙○○等人均僅為 家屬，則依台灣民事習慣，陳尾與黃阿發縱非因出舍而解消 招婿姻婚，亦因合意或違反招婿婚姻目的而解消招婿婚姻云 云，並以上開日據時期台北州台北市六張犁170番地戶籍謄 本影本為證（見原審卷三第4至5頁）為證。經查： ⑴依日據時期戶籍登記制度，原招家戶主陳鑑死亡後，因黃阿 發為招婿，僅能為招家之家屬，不得為招家之戶主，故由陳 鑑之長孫即被上訴人丙○○繼任為戶主，為兩造所不爭執。 又依黃阿發於日據時期台北州基隆市寶町四番地戶籍謄本影 本所示（見原審卷一第182頁），黃阿發之稱謂為「世代主 」，並非「戶長」，且其「本籍地」欄記載為「台北市六張 犁170番地」，而與陳鑑之戶籍地相同，又「本籍戶主」欄 記載為「陳鑑婿（陳）藤太郎父」。
⑵從而「陳藤太郎」即被上訴人丙○○不可能同為兩戶之戶長 ，且基隆僅為黃阿發之寄居地，並非其本籍地，故黃阿發僅 為「世帶主」，而非本籍地之「戶長」，顯見其從未脫離本 籍地。且被上訴人丙○○於出生之後，仍為陳姓招家戶籍之 「戶長」，並未因招婿關係消滅後為黃家子孫，故不得僅憑 黃阿發寄留基隆之戶籍資料而證明陳尾與黃阿發合意解消招 婿婚姻，亦無從因此證明陳尾與黃阿發違反招婿婚姻目的而 解消招婿婚姻。是上訴人此部分主張，均不足採。五、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人二人就祭祀公業陳源安 之派下權不存在，並非正當。原審為上訴人敗訴之判決，並 無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據， 經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此 敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 9 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 呂太郎
法 官 邱 琦
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 99 年 2 月 12 日
書記官 廖艷莉
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。