臺灣高等法院民事判決 98年度勞上易字第107號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 賴淑玲律師
被 上訴人 博訊科技股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 陳文靜律師
劉素吟律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國98年
9月4日臺灣士林地方法院98年度勞訴字第11號第一審判決提起上
訴，本院於民國99年2月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
㈠其自民國（下同）87年7月1日起任職於被上訴人公司，擔任 軟體一處軟體五部專案經理，並申請自96年8月16日起至97 年8月15日止育嬰留職停薪，經被上訴人公司同意。又上訴 人於育嬰留職停薪期滿後，本應於97年8月16日復職，然因 適逢週六例假日，遂順延至97年8月18日至被上訴人公司原 單位復職，詎部門經理楊垂青竟向上訴人表示已於當天一早 以電子郵件通知上訴人無法恢復上訴人原專案經理職務，上 訴人無法同意此安排，要求在原單位原職位復職，然不為被 上訴人所接受，嗣被上訴人雖於97年8月20日發函提出3職缺 供上訴人選擇，然觀其內容，實已拒絕上訴人復職之申請， 且該3項職缺，其中「軟體一處資深工程師」、「軟體二處 系統整合工程師」之職位，均較上訴人之原職位低階，且所 能領取之專案獎金亦較少，另「軟體三處專案經理」之工作 地點在中國大陸，亦違反調動原則，對上訴人而言均屬不利 ，顯有違反性別工作平等法第17條、第11條第1項規定及勞 動契約之情事，上訴人遂於97年8月28日依勞動基準法第14 條第1項第6款之規定，以存證信函終止兩造間之勞動契約， 並經被上訴人於同日收受，為此，爰依勞動基準法第14條第 4項、第17條之規定，請求被上訴人給付資遣費新台幣（下 同）474,492元，另類推適用同法第16條第1項第3款、第3項 之規定，請求被上訴人給付預告期間工資58,700元，及勞動 基準法施行細則第24條第3款之規定，請求被上訴人給付未 休假工資20,264元，此外，被上訴人在上訴人育嬰留職停薪 期滿後拒絕上訴人復職，致使上訴人不得不終止勞動契約， 家計面臨嚴重困難，被上訴人復不願開立非自願離職證明書
予上訴人，造成上訴人謀職困難，亦有不法侵害上訴人權利 之情事，爰依民法第195條第1項之規定，請求被上訴人賠償 上訴人200,000元之精神慰撫金。並於原審聲明：⒈被上訴 人應給付上訴人753,456元，及自97年9月29日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。 ㈡原審判命上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，並為主張： ⒈依兩性工作平等法第17條之法條文義及實務之見解，該條 中有關「復職」之規定，則係請求繼續履行原暫停之權利 義務，且其育嬰留職停薪之依據，並非單純勞資雙方之勞 動契約之約定，而是性別工作平等法之強制規定，應受到 法律的保障。故被上訴人在上訴人提出育嬰留職之申請時 ，強迫上訴人接受「不保證回復留職停薪之前相同職務與 所任部門」之條件，而上訴人迫於家庭所需，為了順利請 育嬰假而不得不與被上訴人妥協。事實上，上開條件已達 違反法律之強制規定，應屬無效，對上訴人應無拘束力。 ⒉原判決認定上訴人於96年7月16日填具之留職停薪申請表 中，說明」欄中載明，留職停薪期滿員工可立即申請復職 ，惟不保證就任原職位職級及原工作內容。業經上訴人簽 名確認，足認上訴人同意...云云。惟上開「說明」欄之 文字是被上訴人以定型化之文字片面記載在表格下方，未 經雙方意思表示合致，且上訴人在申請表格下方簽名確認 ，無非只是表示讀過該些文字，並未表示同意上開文字之 內容，或與被上訴人達成合意，自不生變動雙方勞動契約 內容之效力。
⒊被上訴人在97年08月20日發函予上訴人，其內容顯然已明 白表示拒絕上訴人復職。雖提出三個職缺供上訴人選擇， 但依該函全文之文義，乃是明示上訴人如果願意接受新職 務，雙方可以另議勞動新約。即勞動條件須另為協議，而 非不予變動。且被上訴人在97年9月16日於台北市政府勞 工局協調會中表示：「陳君(即上訴人)未依約定及復職程 序提出申請」，並在此時才改口「陳君之勞動條件不變。 」，故上訴人在97年8月28日主張依勞動基準法第14條第6 項之規定與被上訴人終止勞動契約，乃是基於被上訴人於 97年8月20日拒絕其復職之行為而行使終止權，即於法有 據。
⒋被上訴人提出三個職缺供上訴人選擇，乃是建立在「勞資 受方僱傭關係終止」之前提下。亦即，此為提供一份新的 勞動契約的要約，而非繼續履行原來的勞動契約。如此， 雙方的勞動條件已經做了根本上的改變，又何謂不變動？ 又在薪水不變動之情況下，被上訴人所提之職缺對上訴人
仍為不利，其「軟體一處資深工程師」及「軟體二處系統 整合工程師」在被上訴人公司的組織結構裡，對原為專案 經理的上訴人而言，是屬於降級、降等；「軟體三處之專 案經理」之職缺，雖與上訴人之原職位相同，但工作地點 卻必須橫跨台灣、大陸兩地，是已就上訴人之工作地點加 以異動至海外，顯然已違反「調動五原則」，亦不利於上 訴人。此被上訴人於98年8月20日之函中所提出之三個職 缺，其勞動條件均已明顯做出不利於上訴人之變動。 ⒌爰於本院上訴聲明：原判決廢棄；上廢棄部分，被上訴人 應給付上訴人753,456元，及自97年9月29日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以下列辯詞資為抗辯：
㈠上訴人表示欲申請育嬰留職停薪後，被上訴人鑑於上訴人職 務之重要性，並考量人力調整之必要性，曾於96年7月11日 之協商會議中，提出兩方案由上訴人自行選擇，第一案為上 訴人如能在同事張子萍生產前復職，被上訴人將保留上訴人 之原職務，第二案為上訴人之育嬰留職停薪期間如仍維持為 1年，將由他人接替上訴人之職務，被上訴人不保證上訴人 復職時得回復相同職務與所任部門，經上訴人考慮後，選擇 採第二方案，並於會議紀錄上簽名確認，其後，上訴人所填 具之留職停薪申請表說明欄中，亦註明申請復職時，不保證 回復原職位、職級及原工作內容。
㈡上訴人之主張，無非以性別工作平等法第17條之規定，及被 上訴人強迫其接受不保證回復原職務作為留職停薪之條件云 云為據。惟上訴人之主張明顯扭曲事實。蓋:從原審被證2可 知，被上訴人非受被上訴人情迫才委屈接受上開協議內容之 情事。再者，上訴人申請育嬰停職停薪時，被上訴人係提出 兩方案供上訴人選擇，上訴人空話誣指被上訴人強迫其接受 不保證回復原職務之條件云云，不僅未舉證以實其說，更與 原審被證2及證人楊垂青之證述完全不符。又性別工作平等 法第17條之立法意旨在於，保障育嬰留職停薪期滿復職之員 工得順利回到原職場，而非原工作職務，員工申請復職，雇 主並無提供原職務之法律上義務。就此，臺北市性別工作平 等會業於98年3月10日作成府勞二字第09832304101號審定書 (下簡稱審定書)，亦認定本件不回復原職之約定有效，上訴 人雖主張其已針對審定書提起訴願云云，惟經行政院勞工委 員會訴願審議委員會98年7月7日駁回訴願在案，足見上開審 定書之認定並無違誤。
㈢上訴人復主張原審原證10，係指恢復原職云云，有重大誤會 ：蓋，其原證10係載明：「『留職停薪』之法律意義應是僱
傭關係仍然存在，只是部分之權利義務暫停履行，而『請求 復職』則是請求繼續履行原暫停履行之權利義務。」根本並 未提到雇主負有恢復原職務之法律上義務，上訴人之主張係 斷章取義。
㈣被上訴人並未拒絕上訴人復職，且提出之3職缺均為上訴人 能力可勝任之工作，亦未變動上訴人之薪資，對上訴人而言 並無任何不利益，自無違反調動原則之問題。甚至，被上訴 人於97年8月28日即接獲上訴人終止契約之意思表示，仍於 97年10月21日持續向上訴人提出「系統整合工程師」乙職供 上訴人復職，並陳明願配合提供相關教育訓練，仍遭上訴人 回函拒絕，故本件自始至終，被上訴人均未拒絕上訴人復職 ，均係上訴人自己拒絕，今上訴人回頭主張係被上訴人拒絕 其復職云云，顯屬無稽。
㈤承上述，被上訴人提供職務供上訴人復職時，被上訴人係考 量上訴人之專業知識、技能及年資等，並提出「軟體一處資 深工程師」、「軟體二處系統整合工程師」及「軟體三處專 案經理」等三個職務供上訴人選擇，並非被上訴人單方決定 上訴人復職之職務、職稱與工作內容。又「軟體一處資深工 程師」、「軟體二處系統整合工程師」該二職務之薪資，被 上訴人仍以專案經理之薪資核薪，優於一般工程師之薪資， 如參與開發專案亦與專案經理相同，有領取專案獎金之可能 ，被上訴人提出該二職務，自無勞動條件不利變更之情事。 是上訴人既有職務選擇權，且其三職缺均為上訴人所可勝任 ，又被上訴人並未變動上訴人薪資此核心條件下，自無不利 益變更可言。另被上訴人亦無上訴人所指因其性別而特意刁 難其申請育嬰留職停薪之情事，是上訴人主張被上訴人違反 性別工作平等法第11條第1項、第17條之規定，自屬無據。 ㈥上訴人雖稱「軟體一處資深工程師」、「軟體二處系統整合 工程師」為降職、降等云云，惟如上訴人相當在乎維持相同 職階，必須擔任「專案經理」乙職，自得選擇「軟體三處專 案經理」此職缺。又該職務之工作地點為臺灣，僅因工作需 求有至大陸出差之可能，並非長駐大陸，此有證人楊垂青及 證人廖雲富到庭證述在卷可憑，上訴人空言主張該職務之工 作地點已異動至海外云云，並未舉證以實其說，且與證人不 符，顯屬不實。
㈦被上訴人並無勞動基準法第14條第1項第6款違反勞動契約或 勞工法令之情形，上訴人依上開規定終止勞動契約，應視同 自請離職，自不得請求資遣費、預告期間工資及未休假工資 。
㈧綜上，上訴人既已與被上訴人合意於留職停薪屆滿後，同意
接受不保證回復原職務與所任職之部門，其提出留職停薪之 申請時亦再確認不保證就任原職位、職級及原工作內容，則 被上訴人提供上開三個上訴人可勝任、維持相同薪資、且未 變動其他勞動條件之職務，供上訴人選擇，實係基於兩造之 約定，上訴人要求相同職務、相同職級、相同工作內容，實 違反兩造約定，委無足取。
㈨答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人自87年7月1日起任職於被上訴人公司，擔任軟體一處 軟體五部之專案經理，每月薪資58,700元，負責復興航空公 司機務維修系統專案，以及其他公司之製程管理系統等工作 。
㈡上訴人於96年7月10日向被上訴人公司表示自96年8月1日起 申請一年育嬰留職停薪，經被上訴人公司楊垂青經理建議， 改申請自96年8月16日起至97年8月15日止育嬰留職停薪，經 被上訴人公司同意。又被證2之會議記錄及被證3之留職停薪 申請表均經上訴人親自簽名確認。
㈢被上訴人於97年8月20日發函予上訴人表示對於上訴人於97 年8月18日填具報告書申請復職，礙難照准，但另提供軟體 一處資深工程師、軟體二處系統整合工程師及軟體三處專案 經理等三職缺供上訴人選擇，重啟勞動條件之協議。 ㈣上訴人97年8月28日寄發存證信函予被上訴人，表示被上訴 人所提之三職缺均無法接受，被上訴人已違反育嬰留職停薪 實施辦法第6條及第8條規定，依勞動基準法第14條第1項第6 款規定終止契約，請求被上訴人給付資遣費，經被上訴人於 同日收受存證信函。
四、兩造爭執事項：
㈠被上訴人有無違反性別工作平等法第17條、第11條第1項之 規定？
⒈兩造間有關上訴人復職時接受不保證回復原職務之約定， 對上訴人有無拘束力？
⒉上訴人主張被上訴人拒絕上訴人復職，是否屬追加終止事 由？被上訴人有無拒絕上訴人申請復職？
⒊被上訴人有無違反性別工作平等法第11條第1項之情事？ ㈡被上訴人有無違反兩造間之勞動契約？
㈢上訴人請求之資遣費數額應為何？
㈣上訴人得否請求未休假工資及預告期間工資？其數額應為何 ？
㈤被上訴人有無不法侵害上訴人身體及健康，致其受有非財產 上損害之情事？上訴人得否請求慰撫金？其數額為多何？
五、得心證之理由：
㈠被上訴人有無違反性別工作平等法第17條、第11條第1項之 規定？
⒈兩造間有關上訴人復職時接受不保證回復原職務之約定， 對上訴人有無拘束力？
⑴查上訴人及其原部門主管楊垂青為討論上訴人申請一年 育嬰留職停薪事宜，曾於96年7月11日召開協調會議， 經上訴人親自簽名同意「對於部門因專案任務因素，可 能於留職停薪期間招募或調整部門人員職務，於1年後 回來復職時，接受不保證回復留職停薪前之相同職務與 所任職部門。」，此有兩造所不爭執之會議紀錄影本1 份在卷可稽（見原審卷第27、28頁），且上訴人嗣於96 年7月16日提出之留職停薪申請表「說明欄」⒉中，亦 載明「留職停薪期滿員工可立即申請復職，惟不保證就 任原職位、職級及原工作內容。」等文字，並經上訴人 再次親自簽名確認，亦有該申請表影本1份附卷可憑（ 見原審卷第29頁），雖上訴人主張該說明欄之文字乃被 上訴人以定型化之文字片面記載在表格下方，未經雙方 意思表示合致，應無片面拘束上訴人之權利，在申請表 下方簽名確認，僅表示讀過該些文字，並未表示同意上 開文字內容云云，惟查上訴人早在96年7月11日會議， 已同意復職時不保證就任原職，是以上開申請表說明欄 ⒉文字僅係更加證明兩造有此約定而已，況上開申請表 說明欄⒉文字雖係印刷字體之定型化記載，然已經由上 訴人在「確認」欄下簽名，依常理判斷，當非單純係證 明上訴人有讀過此些文字而已，而應係確認同意兩造有 此約定，故上訴人此部分之主張，應不足採。是上開上 訴人復職時接受不保證回復原職務之約定，應拘束上訴 人。至上訴人主張係受脅迫下簽名云云，並未舉證以實 其說，應不足採。
⑵上訴人復主張上開復職時不保證能回復相同職務及任職 部門之約定違反性別工作平等法第17條之強制規定，應 屬無效云云。經按前條受僱者育嬰留職停薪期滿後，申 請復職時，除有下列情形之一，並經主管機關同意者外 ，雇主不得拒絕：、一、歇業、虧損或業務緊縮者。二 、雇主依法變更組織、解散或轉讓者。三、不可抗力暫 停工作在一個月以上者。四、業務性質變更，有減少受 僱者之必要，又無適當工作可供安置者。性別工作平等 法第17條。第1項固定有明文。惟觀諸上開條文立法理 由載明：「為確保受僱者於育嬰留職停薪期滿復職時，
得順利回到『工作崗位』，特明定雇主非有第一項所列 各款之正當理由時，不得拒絕受僱者復職之申請」，再 參以育嬰留職停薪實施辦法第6條規定：「育嬰留職停 薪期間，雇主『得』僱用替代人力，執行受僱者之原有 工作」，可知性別工作平等法第17條之立法意旨在於保 障育嬰留職停薪期滿復職之員工得順利回到原職場，在 育嬰留職停薪期間，雇主若考量業務尚可僱用替代人力 ，暫時執行受僱者之原有工作時，則受僱者於育嬰留職 停薪期滿時，當以回復原有工作為原則，惟依勞動契約 之特性，勞雇雙方基於各自立場，在不低法定最低要件 或強制規定之情形，即可協議訂定或變更受僱者之勞動 條件。即若雇主因考量業務專業性之因素，已難保證育 嬰留職停薪者復職時可回復原工作者，則仍得僱用非替 代人力，否則於勞工申請育嬰留職停薪期滿後，相關業 務及人事組織恐均已有相當變化之情形下，卻反不准雇 主為申請復職之勞工安排其他相當之職務，顯失事理之 平，亦當非前開法條之規範目的。但前提仍須保障受僱 者在育嬰留職停薪期滿時得回到原職場。查兩造於96年 7月11日已有上訴人復職時不保證能回復相同職務及任 職部門之約定，已如前述，顯係被上訴人因業務專業性 之因素而與上訴人協議同意留職停薪期間得調整部門人 員職務，於上訴人申請復職時，不保證回復相同職務與 部門，自難認兩造所為之上開協議，有何違反性別工作 平等法第17條規定之情事，此外，上訴人申訴其因育嬰 留職停薪申請復職遭被上訴人不利處分，違反性別工作 平等法第17條事件，亦經台北市性別工作平等會評議審 定：「申訴人性別歧視不成立」，此有台北市性別工作 平等會98年3月10日府勞二字第09832304101號審定書附 卷可參(見原審卷第65至67頁)，上訴人不服提起訴願， 亦經駁回在案，亦有訴願結果查詢紀錄影本附卷可查（ 見原審卷第175頁）。是上訴人指其與被上訴人間有關 同意復職後接受非原職位、原職級、原工作內容職務之 協議，違反性別工作平等法第17條之規定而無效，其得 不受拘束云云，自非可採。
⒉上訴人主張被上訴人拒絕上訴人復職，是否屬追加終止事 由？被上訴人有無拒絕上訴人申請復職？
⑴查上訴人於97年8月28日終止契約之存證信函記載：「 本人於九十七年八月二十三日收到公司寄發之函，發文 字號博訊（總）發字第97041號『申請復職一事』，『 第二點所提供之三項職缺均無法接受』，本人已向台北
市勞工局提出申訴」（見臺灣士林地方法院士林簡易庭 98年度士勞調字第3號卷＜下簡稱調解卷＞第13頁至第 16頁）、97年10月14日在臺北市勞資爭議調解會議時， 上訴人亦僅稱：「本人於育嬰留職停薪期滿復職時，『 公司未使本人原職務』，僅提供3個工程師職務，本人 不願接受，故本人主張公司違反性別工作平等法，乃依 勞動基準法第14條規定與公司終止勞動契約，並請求資 遣費」，有該調解會議紀錄附卷可稽（見原審卷第31頁 ）；上訴人97年10月15日存證信函：「．．據此，公司 應當於本人依兩性工作平等法規定申請育嬰留職停薪期 間，聘用替代人力，而非錄用正職人員，造成本人於育 嬰留職停薪期滿後『無法回復原職務』，進而調職本人 欲復職之職務」（見原審卷第33頁背面）；上訴人於97 年12月31日起訴時亦主張「原告（按：指上訴人）無法 接受上開安排，『要求原單位原職位恢復原職，但不為 被告（按：指被上訴人）所接受』，原告乃向台北市政 府勞工局提出申訴」（見原審卷第6頁），從而觀之上 訴人前後之陳述，應認上訴人始終皆主張被上訴人違反 性別工作平等法，拒絕其恢復原職，因而依勞動基準法 第14條規定，終止兩造勞動契約，是上訴人嗣於原審98 年6月8日提出之準備書（二）狀主張被上訴人拒絕上訴 人復職，故兩造之勞動契約在97年8月28日即上訴人之 意思表示到達而告終止云云，顯係上訴人終止勞動契約 後再追加終止事由，該事由自不生終止契約之效力。 ⑵雖上訴人主張其上開97年8月28日存證信函稱「未能復 職」一事即當然包括「拒絕復職」及「拒絕恢復原職」 等意涵在內，97年8月28日存證信函乃係針對被上訴人 97年8月20日函內容第2點所提議之三個職缺表示拒絕予 以回覆而已，另97年8月19日向勞工局申請勞資爭議協 調時，因尚未行使終止權，仍希望爭取恢復原職位，故 其申請事由中只針對恢復原職一事敘明云云，惟查上訴 人上開二存證信函及起訴狀均明確記載上訴人主張無法 回復原來職務，並不包括拒絕復職部分，況上訴人於97 年8月28日存證信函既主張被上訴人未僱用替代人力， 導致上訴人未能復職等語，意謂被上訴人未為上訴人保 留原職，是上訴人未能復職之意，當然係指未能恢復原 職，故上訴人事後主張未能復職當然包括拒絕復職云云 ，顯然係臨訟追加終止事由，已不可採。又查上開上訴 人97年8月28日所發存證信函，亦明白表示因被上訴人 以電子郵件稱軟體一處軟體五部目前無專案經理職缺，
被上訴人違反勞動基準法第14條第1項第6款規定而終止 勞動契約，顯非僅對被上訴人提議之三個職缺表示拒絕 予以回覆而已，相同情形，在上開勞資爭議協調會中， 上訴人亦同時表示被上訴人違反性別工作平等法，依勞 動基準法第14條規定與被上訴人終止勞契約，請求資遣 費等語，均非僅單純針對恢復原職敘明而已，故應認上 訴人此部分主張，均不可採。
⑶查上訴人主張其於育嬰留職停薪1年期滿後，於97年8月 18日向被上訴人申請恢復原職，經其部門主管楊垂青於 同日以電子郵件通知「本單位目前無專案經理職缺，目 前並無原職缺，是否要等待至有職缺時優先通知到職， 或是以目前有的職缺為溝通協調原則，請來電討論」等 情，業據上訴人提出電子郵件為證（見調解卷10頁）， 並為被上訴人所不爭執，應認為真實，是以被上訴人針 對上訴人申請復職一事，既僅詢問上訴人是否等待原職 出缺或再溝通協調現有職缺，是以仍有同意上訴人到公 司之意，而非直接拒絕上訴人到職。再查證人即被上訴 人母公司之人事部管理師廖雲富於原審98年7月13日言 詞辯論期日證稱，伊於97年8月18日下午，協助處理上 訴人請求回復原職務一事，當時暫時有兩個相關職缺， 上訴人不同意，到了晚上6點，都沒有結果，因上訴人 有填好一張報告書（如被證14），伊就說用這張報告書 會簽看看有無新的職缺，一週內給上訴人答覆，後來19 日會簽結果有三個職缺，20日就發函給上訴人請上訴人 作選擇等語（見原審卷第111頁），嗣後被上訴人並在 上訴人提出之上開報告書上批示「依人事承辦人及陳經 理建議辦理」即上訴人申請復職已逾申請期限，但基於 照顧員工，將當時被上訴人「軟體一處資深工程師、軟 體二處系統整合工程師、軟體三處專案經理」三職缺， 去函通知上訴人等情，亦有被上訴人於原審提出之報告 書附卷可查（見原審卷第150頁），被上訴人並果於97 年8月20日以上開批示核准內容發函通知上訴人，此亦 有被上訴人97年8月20日博訊（總）發字第97041號函（ 下簡稱97年8月20日函）附卷可稽（見調解卷第11頁） ，可見被上訴人雖認上訴人已逾期申請復職，但基於愛 才，仍提供三個職缺供上訴人選擇，顯然被上訴人並無 拒絕上訴人復職之意思甚明，故上訴人主張被上訴人有 拒絕其復職之情事，應不足採。
⑷上訴人雖復以被上訴人於97年8月20日函文說明一內容 「惟申請日期已逾雙方合意留職停薪申請表提出復職之
期日，實礙難照准」，主張被上訴人已明白表示拒絕上 訴人復職之意，但如果上訴人願意接受新職務，雙方可 以另議勞動新約，否則上開函文說明三為何記載「重啟 勞動條件」云云，然查，上開函文說明一固載「緣台端 自民國96年8月16日至民國97年8月15日止辦理留職停薪 ，直至民國97年8月18日始向本公司填具報告書申請復 職，惟申請日期已逾雙方合意留職停薪申請表提出復職 之期日，實礙難照准。」等語，惟隨於其後之說明二中 ，被上訴人即提出3項職缺以供上訴人選擇，是除參照 前開⑶之說明外，另綜觀97年8月20日函說明一、二上 下文內容，應認被上訴人最終所表達之意思仍為接受上 訴人復職之申請；且上訴人於收受上開函文後，亦僅以 上開97年8月28日存證信函對被上訴人所提供之職缺表 示無法接受，及被上訴人未於上訴人留職停薪期間僱用 替代人力，執行上訴人之原有工作，亦未隨時與上訴人 聯繫，告知與其職務有關之教育訓練訊息，違反育嬰留 職停薪辦法第6條、第8條規定等語，作為其終止勞動契 約之理由，可見兩造在當時之認知，均在上訴人復職後 ，可否接受被上訴人提出三個職缺之問題上作討論，況 兩造在上訴人申請育嬰假留職停薪前，已於96年7月11 日召開協調會議，已有上訴人同意其復職時接受不保證 回復原職務之約定，故被上訴人另提供三職缺，亦僅係 依上開約定所作之行為，而上開三個職缺，工作內容不 同，被上訴人自尚須與上訴人協調，取得上訴人同意， 是97年8月20日函說明三雖有「重啟勞動條件」字眼， 應認係依97年7月11日約定在上訴人「復職」（不保證 恢復原職）後之後續對工作內容等之協調，應非另行成 立新的僱傭關係，故應認被上訴人確無拒絕上訴人復職 之意，上訴人此部分主張，亦不可採。至上訴人另主張 被上訴人在97年9月16日在台北市政府勞工局協調會、 97年10月14日第二度勞工協調會、97年10月21日發函可 知被上訴人否定上訴人復職在先，事後才改口，並對上 訴人提出另行成立新僱傭關係之要約云云，因上訴人在 97年8月28日存證信函已拒絕上開三職缺，並為終止勞 動契約之意思表示，則事後之協調會、函文，僅屬事後 再作協調或重申被上訴人97年8月20日函之原意，當無 法推定被上訴人有拒絕上訴人復職之意，上訴人此部分 主張，亦不可採。
3.被上訴人有無違反性別工作平等法第11條第1項之情事？ 按雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別
或性傾向而有差別待遇，性別工作平等法第11條第1項固 定有明文。然查，被上訴人雖曾就上訴人申請育嬰留職停 薪相關事宜，於96年7月11日與上訴人開會討論，並希望 上訴人申請留職停薪之期間延自96年8月11日開始，且接 受其復職時不保證能回復相同職務及任職部門之情形，有 上開96年7月11會議紀錄可證（見原審卷第27、28頁）， 惟觀之上開會議討論內容均係出於業務交接所需及上訴人 負責之專案任務重大等因素考量，顯與之上訴人性別無關 ，且被上訴人在上訴人因育嬰假留職停薪期滿申請復職時 ，亦未拒絕上訴人復職，已如前述，此外上訴人復未能舉 證證明被上訴人有何作為係針對上訴人性別所為之差別待 遇，自難認被上訴人有因上訴人之性別而給予較不利待遇 之情事，其主張被上訴人有違反性別工作平等法第11條第 1項規定之行為云云，應無可採。
㈡被上訴人有無違反兩造間之勞動契約？
⒈查上訴人主張被上訴人於上訴人終止勞動契約時，所另提 供之新職務，勞動契約即已做不利上訴人之變動云云，經 查被上訴人非拒絕上訴人復職，並依96年7月11日兩造之 約定，提供非原職位、原職級、原工作內容職務之三個職 位予上訴人選擇，已如前述，則被上訴人並非終止勞動契 約下，另提供新職務，故上訴人此部分主張，應不足採。 ⒉又按勞動基準法施行細則第7條第1款規定，工作場所及應 從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定 ，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞 工工作必要，應依下列原則辦理：⑴基於企業經營上所必 需；⑵不得違反勞動契約；⑶對勞工薪資及其他勞動條件 ，未作不利之變更；⑷調動後工作與原有工作性質為其體 能及技術所可勝任；⑸調動工作地點過遠，雇主應予以必 要之協助（內政部74年9月5日（74）台內勞字第328433號 函示意旨參照），此為勞工職務調動五原則，先予敘明。 ⒊查上訴人擔任被上訴人軟體一處軟體五部專案經理，嗣於 96年8月16日至97年8月15日間申請育嬰留職停薪獲准，且 曾於96年7月11日協調會會議紀錄中，親自簽名同意「對 於部門因專案任務因素，可能於留職停薪期間招募或調 整部門人員職務，於1年後回來復職時，接受不保證回復 留職停薪前之相同職務與所任職部門。」，並於留職停薪 申請表上，再次親自簽名確認同意「留職停薪期滿員工可 立即申請復職，惟不保證就任原職位、職級及原工作內容 。」，已如前述，顯見上訴人業已同意於申請復職時，被 上訴人可依當時之人事職缺狀況，為上訴人安排非原職位
、原職級、原工作內容之職務，則上訴人事後復以被上訴 人未回復其原職為由，主張被上訴人違反兩造間之勞動契 約云云，自無可採。
⒋又查上訴人主張被上訴人所提供之三職缺「軟體一處資深 工程師」、「軟體二處系統整合工程師」、「軟體三處專 案經理」，其中前二者之職級較低，且不能獲取或比專案 經理較少專案獎金，另「軟體三處專案經理」之工作地點 必須橫跨台灣、大陸兩地，已將上訴人之工作地點加以異 動至海外，顯違反調動5原則，亦不利於上訴人云云，然 查上訴人既已於96年7月11日同意願於復職時接受非原職 級之工作，已如前述，且查廖雲富於97年8月18日與上訴 人協調時，被上訴人已不否認上訴人不會因上訴人擔任不 同職級之工作，而調降上訴人薪資等情，亦據證人廖雲富 於前開期日證述無訛（見原審卷第111頁），故上訴人主 張被上訴人所謂勞動條件不變係在伊於97年8月28日主動 終止勞動契約之後才提出云云，應不可採；復查專案獎金 係依照每個人（包括專案獎金、工程師）投入工作的百分 比來計算，如果績效不好的話，就可能沒有專案獎金，就 算有也不一定會發給專案經理，要看個案的情況等語，亦 據證人楊垂青於同上期日證述明確（見原審卷第110頁正 、背面），可見工程師亦得獲取專案獎金，且獎金高低視 績效結果而定，專案經理亦不一定即高於工程師，自不得 僅以工程師之職級較專案經理低，即謂有不利上訴人條件 之情事；況「軟體三處專案經理」職級顯與上訴人原職級 相當，且查該工作內容與上訴人原來的工作內容一樣，只 是專案不一樣，於有必要時需至大陸「出差」，以瞭解客 戶要求及工作進度，「並非常態性派駐於大陸」等情，亦 據證人楊垂青、廖雲富於原審同上期日證述明確（見原審 卷第109、112頁），上開被上訴人於97年8月20日通知上 訴人之函（見調解卷第11頁），所載之上開三職位，其中 軟體三處專案經理後亦僅註明「（工作地點：台灣、中國 ）」，故上訴人所稱此一職缺係將工作地點異動至大陸云 云，即非實情，是在工作地點上應無不利上訴人之部分。 從而被上訴人提供之3項職缺，應無違反前述調動5原則中 「⑵不得違反勞動契約⑶對勞工薪資及其他勞動條件，未 作不利之變更」情形，尚屬合理調動職務之範圍，故上訴 人此部分主張，尚不可採。
㈢上訴人請求之資遣費數額應為何？上訴人得否請求未休假工 資及預告期間工資？其數額應為何？
⒈按有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：六、雇
主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。 第17條規定於本條終止契約準用之。勞動基準法第14條第 1項第6款、第4項固定有明文。惟查被上訴人並無違反勞 動契約或勞工法令，已如前述，是上訴人以被上訴人違反 勞動基準法第14條第1項第6款之規定而終止勞動契約，自 非適法，僅得視為其自請離職之意思表示，是上訴人自無 法依勞動基準法14條第4項準用同法第17條及類推適用同 法第16條規定，請求被上訴人給付資遣費474,492元或預 告期間工資58,700元之權利。
⒉又按勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，如勞動 契約之終止，係可歸責於雇主之原因時，雇主固應發給未 休完特別休假日數之工資；但若特別休假未休完之日數， 係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日 數之工資（行政院勞工委員會79年12月27日台勞動二字第 21776號、79年9月15日台勞動二字第21827號函意旨參照 ），查上訴人雖主張其尚有特別休假10日又4小時未休， 係因被上訴人拒絕其在原單位復職，上訴人因此與被上訴 人終止勞動契約，被上訴人應發給上訴人工資20,264元云 云，然查本件勞動契約之終止，非被上訴人違反勞動契約 及法令所致，應屬上訴人自請離職，非可歸責於被上訴人
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