臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第一三○一號
上 訴 人 新竹縣政府
法定代理人 鄭永金林光華
被 上訴 人 保證責任新竹市第一信用合作社
法定代理人 戴振東
訴訟代理人 姜次郎
被 上訴 人 乙○○
丙○○
甲○○
右當事人間強制執行異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十年十月二十三日臺灣新
竹地方法院九十年度訴字第二０七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分：
１、確認被上訴人乙○○、丙○○、甲○○所有坐落新竹縣竹北市縣○段第五六四 地號，土地面積一三三．五二平方公尺所有權全部，於民國八十一年五月九日 登記設定之抵押權及所擔保之債權不成立。
２、被上訴人等應將前開土地抵押權設定登記塗銷。 ３、臺灣新竹地方法院九十年度執字第一三０三號拍賣抵押物強制執行事件所為之 強制執行程序應予撤銷。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人等負擔。
二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補述略稱： ㈠被上訴人於民國（下同）八十一年五月九日以其等三人共有坐落新竹縣竹北市縣 ○段五六四地號土地（下稱系爭五六四地號土地）應有部分均各三分之一，設定 最高限額新台幣（下同）三百萬元抵押權予被上訴人保證責任新竹市第一信用合 作社（下稱第一信用合作社），八十二年十二月十日更正登記系爭土地所有權為 上訴人所有，八十九年三月一日由甲○○向第一信用合作社借用二百五十萬元， 則甲○○於八十九年三月借款時，已喪失其供擔保債務人之身分，其向第一信用 合作社所借用之二百五十萬元款項，自非原設定抵押權所擔保之範圍，第一信用 合作社以甲○○未償還借款，聲請拍賣上訴人所有系爭五六四地號土地，即有未 洽。
㈡依被上訴人第一信用合作社所提出之擔保帳款明細卡，雖八十一年五月二十九日 被上訴人甲○○曾向第一信用合作社借款二百五十萬元，惟上揭擔保帳款明細卡 資料僅至八十四年十月間，無從推認該筆借款與被上訴人間之八十九年三月一日 之借款有關。
㈢縱認被上訴人間八十九年三月一日之二百五十萬元借據，係金融業俗稱之換單， 惟第一信用合作社既於甲○○所積欠之舊債務借款期限屆至後，同意於八十九年 三月一日另書立借據，即係同意甲○○以負擔新債務而消滅舊債務，則甲○○與 第一信用合作社間之二百五十萬元借款債務，顯係於八十九年三月一日始成立之 新債務，依最高法院七十九年度台上字第二三五一號判決之見解，非屬本件原設 定抵押權所擔保之範圍，原審判決謂本件抵押權存在有二百五十萬元之擔保債權 ，自有違誤。
㈣第一信用合作社在八十一年五月八日設定抵押權時，系爭五六四地號土地之所有 權人為乙○○、丙○○、甲○○等三人，應有部分各三分之一，惟本件借貸時間 為八十九年三月一日，所有權人已更正登記為上訴人，二者均是依土地法第四十 三條所為之登記，有絕對之效力。本件債務人甲○○所簽立之借據，借貸日期為 八十九年三月一日，金額為二百五十萬元，借款期間自八十九年三月一日起至九 十一年三月一日止，利息是基本放款利率8.75％加碼年息0.50％計算（目前年息 9.25％），為新貸款項，第一信用合作社所應信賴之登記，應係借貸關係發生時 之八十九年三月一日之登記，當時土地所有權人已更正為上訴人。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：新竹縣竹北市縣○段四０六地號土地登 記為證。
乙、被上訴人保證責任新竹市第一信用合作社（下稱第一信用合作社）方面：一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補述略稱： ㈠第一信用合作社所執之「放款擔保明細帳卡」雖係以年度為據，逐年明列借款人 等借款金額、繳息紀錄．．．等，惟此均為金融機構內部管理作業之文件，縱有 更新，亦不影響系爭債權之存續，況第一信用合作社從未作廢並退還舊有之明細 帳卡予借款人，無從推知第一信用合作社有消滅舊有債務之意思，且借款人亦歷 有繳息之實，核諸借貸雙方之真意，足認既有之同一債權關係接續存在，並非逐 年更新債務。上訴人主張本件債權非屬原設定抵押權所擔保之範圍，自屬無據。 ㈡系爭五六四地號土地遲至八十二年十二月七日始由上訴人片面函請新竹縣竹北地 政事務所更正登記，第一信用合作社並不知情，上訴人不得以其片面之更正登記 ，對抗善意信賴土地登記之第一信用合作社，主張塗銷系爭抵押權登記。三、證據：援用第一審所提證據。
丙、被上訴人甲○○方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補述略稱：系爭借款是八十一年所 借，與新竹縣政府換地時已有貸款，第一信用合作社亦未要求還錢，甲○○均有 繳息，之間也是期滿就換單，系爭五四六地號土地現在所有權是上訴人的，是第 一信用合作社查到所有權為上訴人，就不讓甲○○繼續繳息。丁、被上訴人乙○○方面：未於言詞辯論期日到庭，依其於準備程序所為之聲明及陳 述略以：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述略以：錢是甲○○所借，乙○○、丙○○是連帶保證人。乙○○、丙○○、
甲○○希望利息照繳，本金慢慢還，但第一信用合作社不接受。戊、被上訴人丙○○方面：未於言詞辯論期日到庭，亦未作何聲明或陳述。 理 由
壹、程序方面：
一、上訴人新竹縣政府之法定代理人原為林光華，嗣變更為鄭永金，其聲明承受訴訟 ，與法相符，合先敘明。
二、被上訴人乙○○、丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第三百八十六條各款所列情形，准依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：伊為配合縣治遷建，辦理第一期區段徵收，系爭五六四地 號土地在徵收範圍內，於七十九年六月間經伊徵收取得所有權，復將該筆土地指 配予訴外人盧水田、吳聲享，該二人並於七十九年九月間移轉登記予被上訴人丙 ○○、乙○○、甲○○三人（下稱乙○○等三人）應有部分各三分之一，嗣因縣 治一期保留地套繪及工程施工偏差等發生問題，致同段五一五地號指配地無法辦 理實地釘界交地，乃於八十二年三月十五日召開協商會議，決議將系爭五六四地 號土地更正登記為伊所有，另將坐落新竹縣竹北市縣○段四０六地號土地更正登 記為被上訴人乙○○等三人所有。乙○○等三人雖於八十一年五月九日將系爭五 六四地號土地設定最高限額三百萬元抵押權予被上訴人第一信用合作社，然系爭 五六四地號土地在設定抵押權之前即屬伊所有，渠等未經伊同意擅自設定抵押權 ，自屬無權處分行為，於伊同意前不生效力，且違反土地法關於公有土地不得設 定負擔之強制規定，抵押權自不存在，亦無抵押權追及效力之適用。又本件係最 高限額抵押權，與一般抵押權不同，所擔保之債權必須為一定範圍內所發生之債 權，伊與第一信用合作社間並未存在任何基礎法律關係，借貸契約係存在於第一 信用合作社與甲○○間，依據前述說明，本件最高限額抵押權對於伊即屬無效。 再者，甲○○係於八十九年三月一日向第一信用合作社借貸二百五十萬元，斯時 甲○○已喪失供擔保債務人之身分，其再借用之二百五十萬元自非原設定抵押權 所擔保之範圍。綜上所述，本件抵押債權自始即不成立，執行名義成立前既有債 權不成立之事由，爰依法提起確認之訴及依強制執行法第十四條第二項規定提起 異議之訴等情。訴請：㈠確認乙○○等三人所有系爭五六四地號，土地面積一三 三‧五二平方公尺所有權全部，於八十一年五月九日登記設定之抵押權及所擔保 之債權不成立。㈡被上訴人等應將前開抵押權登記塗銷。㈢原法院九十年度執字 第一三０三號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。二、被上訴人第一信用合作社則以：系爭五六四地號土地係經上訴人以買賣之原因移 轉給盧水田、吳聲享，再由該二人以買賣為原因移轉予乙○○等三人，而第一信 用合作社取得抵押權之時間係在上訴人更正登記取得所有權之前，依土地法第四 十三條規定，自有絕對之效力。又乙○○等三人於八十一年五月八日將系爭五六 四地號土地設定最高限額三百萬元之抵押權，甲○○並隨即於八十一年五月二十 九日以丙○○、乙○○為連帶保證人借款二百五十萬元，第一信用合作社於放款 當時借款債務人確為土地之登記所有權人，並無上訴人指稱未盡審查義務之情事 ，甲○○八十一年之借款至今仍未清償，與八十九年間之借據為同一筆借款，借
貸雙方並無消滅舊有債務之意思等語；被上訴人丙○○、乙○○、甲○○則以： 系爭五六四地號土地係由渠等三人之父親盧水田與新竹縣政府換地，甲○○於換 地前之民國八十一年間即向第一信用合作社借錢等語，資為抗辯。三、查系爭五六四地號土地於七十九年六月二十五日以「區段徵收」為原因，登記所 有權人為新竹縣，上訴人為管理人，嗣於同年月二十六日以「買賣」為原因移轉 登記給訴外人盧水田應有部分一００００分之六一五二、吳聲享應有部分一００ ００分之三八四八，復於同年九月五日以「買賣」為原因移轉登記給被上訴人乙 ○○等三人應有部分各三分之一，又於八十二年十二月十日以「更正」為原因將 所有權人登記為新竹縣，而乙○○等三人於八十一年五月間將系爭五六四地號土 地設定最高限額三百萬元、存續期限不定期之抵押權予第一信用合作社，以擔保 第一信用合作社對乙○○等三人之債權等情，有土地登記簿謄本影本為證，並為 兩造所不爭執，堪信為真。至於上訴人主張上開抵押權及抵押權所擔保之債權不 成立等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。四、按不動產物權，依法律行為而取得者，非經登記，不生效力；又依土地法所為之 登記，有絕對效力，民法第七百五十八條及土地法第四十三條分別定有明文。經 查：本件新竹縣固於七十九年六月二十五日因區段徵收取得系爭五六四地號土地 之所有權，然該筆土地已於七十九年六月二十六日以買賣為原因將應有部分一０ ０００分之六一五二、一００００分之三八四八分別移轉登記給訴外人盧水田、 吳聲享，同年九月五日盧水田、吳聲享又以買賣為原因移轉登記予被上訴人乙○ ○等三人共有，應有部分各三分之一，有土地登記謄本影本在卷可稽（見原審卷 第十四至十六頁），則乙○○等三人自斯時起，已因買賣之法律行為並依土地法 規定完成所有權應有部分之移轉登記，取得系爭五六四地號土地所有權。乙○○ 等三人於八十一年五月九日設定最高限額三百萬元之抵押權予第一信用合作社擔 保渠等對第一信用合作社之債務，係就自己所有之財產為處分，自係有權處分， 第一信用合作社就系爭五六四號土地合法取得該最高限額抵押權。上訴人雖主張 系爭五六四號土地已於八十二年十二月十日為更正登記，系爭五六四地號土地應 認自七十九年六月二十五日即屬上訴人所有，乙○○等三人所為之抵押權設定屬 無權處分云云，惟查，上訴人係於八十二年三月十五日因縣治遷建區○縣○段五 一五號指配土地，因地籍整理比例尺一二００分之一換算五００分之一及工程施 工偏差致未能實地指配給長機公司，而劃入五一六號盧水田之指配地內，發生爭 端，乃由新竹縣政府地政科邀集業主商討，作成結論以交換土地解決，報請縣長 核准後辦理，將系爭五六四地號土地更正登記為上訴人所有，另將坐落新竹縣竹 北市縣○段四０六地號土地更正登記為乙○○等三人所有，有該次會議紀錄影本 在卷可稽（見原審卷第四六至五０頁），則上訴人雖於八十二年十二月十日以「 更正」為原因登記取得系爭五六四地號土地之所有權，然其實質係上訴人以其所 有之上開縣華段四０六地號土地與與乙○○等三人所有之系爭五六四地號土地交 換，性質上相當於互易之法律關係，既於八十二年十二月十日始為更正登記，應 認於完成更正登記時上訴人依另一相當於互易之法律行為而取得系爭五六四地號 土地之所有權。乙○○等三人於八十一年五月九日所為設定本件最高限額抵押權 之行為既屬合法有效，何有無權處分之可言，更與抵押債權人即被上訴人第一信
用合作社當時是否信賴登記無關。再者，系爭五六四地號土地設定本件最高限額 抵押權時並非登記為公有土地，自無上訴人所稱違反公有土地不得設定負擔等強 制規定之情事。
五、次按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債 務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第三百二十條定有明文。又，借款屆償還 期後，當事人更約償還期限，換立借券者，其債務之要素並不變更，自不得謂為 消滅舊債務而發生新債務，最高法院十九年上字第七八八號著有判例。查甲○○ 於設定抵押權後，在八十一年五月二十九日以丙○○、乙○○為連帶保證人，向 第一信用合作社借款二百五十萬元，至今仍未清償之事實，有第一信用合作社提 出擔保帳款明細帳卡及借據影本為證，甲○○與第一信用合作社之間，就前述二 百五十萬元之債務雖多次經過換單之手續，然渠等均表示真意在於展延清償期之 約定，並非第一信用合作社再行撥款二百五十萬元與甲○○，對於債權之同一性 並不生影響，上訴人既未舉證證明被上訴人間另有消滅舊債務之意思表示，揆諸 上開規定及判例意旨，被上訴人間於八十一年五月二十九日成立之二百五十萬元 借款債務，仍不消滅。上訴人謂第一信用合作社於甲○○所積欠之舊債務借款期 限屆至後，同意於八十九年三月一日另書立借據，即係同意甲○○以負擔新債務 而消滅舊債務云云，委無足採。況查第一信用合作社於八十一年間放款給甲○○ 當時，乙○○等三人確為系爭五六四地號土地登記之共有人，則第一信用合作社 之放款程序並無未盡注意之情事，與最高法院七十九年台上字第二三五一號判決 所稱「債務人在抵押關係存續中，將抵押物讓與第三人，並已為所有權移轉登記 ，此後即喪失其供擔保債務人身分，如再向債權人借用款項，自非屬原設定抵押 權所擔保之範圍」之情形有別。從而，上訴人以本件被上訴人間之二百五十萬元 借款債務，係於八十九年三月一日始成立之新債務，並引最高法院七十九年度台 上字第二三五一號判決之見解，主張該二百五十萬元借款非屬本件原設定抵押權 所擔保之範圍，顯屬誤會。
六、末按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受 影響，民法第八百六十七條定有明文。如前所述，八十一年五月九日乙○○等三 人將系爭五六四地號土地設定最高限額三百萬元抵押權與第一信用合作社並非無 權處分，已如前述，而八十一年五月二十九日第一信用合作社對主債務人為被上 訴人甲○○，連帶保證人為丙○○、乙○○之二百五十萬元借款債權仍然存在， 亦堪認定，則依抵押權之追及效力，系爭五六四地號土地於八十二年十二月十日 固更正登記所有人為上訴人，然第一信用合作社之抵押權不因此而受影響。從而 ，上訴人訴請確認被上訴人乙○○等三人所有系爭五六四地號土地，面積一三三 ‧五二平方公尺所有權全部，於八十一年五月九日登記設定之抵押權及所擔保之 債權不成立；並請求被上訴人等應將前開土地所設定之抵押權登記塗銷；又依強 制執行法第十四條規定訴請撤銷原法院九十年度執字第一三０三號拍賣抵押物強 制執行事件所為之強制執行程序，洵非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判 決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生
影響，毋庸一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六 十三條、第三百八十五條第一項及第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十三 日 民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 吳 光 釗
法 官 陳 昆 煇
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十五 日 書記官 李 佳 樺附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。