臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第969號
上 訴 人 己○○
訴訟代理人 蘇信誠律師
黃育勳律師
複 代理人 陳敏男律師
徐國勇律師
被 上訴人 戊○○
Ｑ○○
戌○○○
丁○
子○○
Ｐ○○
Ｒ○○
Ｙ○○
庚○○
宙○○
Ｆ○○
午○○
甲○○
玄○○
Ｖ○○
卯○○
辛○○
地○○
Ｔ○○
Ｍ○○
亥○○
Ｏ○○
寅○○
未○○
ｆ○○
ａ○○
ｂ○○
ｄ○○
ｃ○○
Ｓ○○
Ｎ○○
酉○○
Ｚ○○
天○○
丙○○
ｅ○○
宇○○
Ｘ○○
Ｕ○○○
丑○○
共 同
訴訟代理人 陳鄭權律師
複 代理人 劉上銘律師
被 上訴人 Ｇ○○壬○○之承.
Ｋ○○壬○○之承.
Ｌ○○壬○○之承.
Ｈ○○壬○○之承.
Ｊ○○壬○○之承.
Ｉ○○壬○○之承.
黃○○○Ｅ○○之.
Ａ○○Ｅ○○之承.
Ｂ○○Ｅ○○之承.
Ｃ○○Ｅ○○之承.
Ｄ○○Ｅ○○之承.
上列當事人間請求無權占有等事件，上訴人對於中華民國95年9
月15日臺灣士林地方法院95年訴字第549號判決提起上訴，本院
於99年1月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決命上訴人自民國九十五年六月七日起至返還土地止，按年給付被上訴人ｆ○○如原判決附表三部分金額減縮為新臺幣貳仟伍佰伍拾玖元；按年給付被上訴人天○○如原判決附表三部分金額減縮為新臺幣貳仟伍佰肆拾柒元。
第二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序部分
一、被上訴人壬○○於本院審理中之民國96年1月17日死亡（見 本院卷二第129頁），Ｅ○○於96年2月14日死亡（見本院卷 二第138頁），業經本院於97年4月24日裁定由Ｇ○○、Ｋ○ ○、Ｈ○○、Ｌ○○、Ｊ○○、Ｉ○○為壬○○之承受訴訟 人；由黃○○○、Ａ○○、Ｂ○○、Ｃ○○、Ｄ○○為Ｅ○ ○之承受訴訟人，續行訴訟（見本院卷二第155頁）。二、被上訴人ｆ○○及天○○於原審請求上訴人返還如附表二所 示之金額及自95年6月7日起至返還土地之日止，按年給付各
被上訴人如附表三所示之金額。嗣ｆ○○、天○○分別於96 年8月13日及96年9月17日出售其名下之不動產，並於本院變 更其附表三之請求範圍為ｆ○○部分自95年6月7日起至96年 8月13日止，按年給付如附表三計算之金額共新台幣（以下 同）2,559元；天○○部分自95年6月7日起至96年9月17日止 ，按年給付如附表三計算之金額共2,547元。（見本院卷二 第359頁背面、卷三第38頁），核屬減縮應受判決事項之聲 明，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第 3 款之規定，應予准許。就其等請求拆屋還地部分，雖其等 之所有權已移轉，依民事訴訟法第254條第1項前段規定，訴 訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟 無影響，故ｆ○○、天○○仍為適格之當事人。三、被上訴人癸○○○、劉銘達、繆吳杏銀、郭馥琴、蔣虞生、 胡少華、王克順、張美馨、王順昌、梁辜純月、洪王美月、 曹秀珍、李金源、趙毅、陳貴富、廖秀惠、莊健崇、莊張英 子、王瑞榮、劉天倫、劉世英、張清香、潘麗山、山重企業 有限公司、黃明四、王為寧、彭垂沅、曾暉棠、林瑞堂、許 斯然、申○○、Ｗ○○等人，分別於本院訴訟程序中撤回起 訴（見本院卷二第73、115、117、151、153、340、341頁、 卷三第234頁背面），故此部分已非本件審理之範圍。四、被上訴人Ｇ○○、Ｋ○○、Ｈ○○、Ｌ○○、Ｊ○○、Ｉ○ ○、黃○○○、Ａ○○、Ｂ○○、Ｃ○○、Ｄ○○，經合法 通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各 款所列情形，爰依上訴人之請求，由其一造辯論而為判決。乙、實體部分
一、被上訴人起訴主張：坐落於台北市○○區○○段1小段114、 114-1地號之土地（下稱系爭土地）係被上訴人等人與其他 共有人所共有。上訴人於67年間自訴外人齊信建設股份有限 公司（下稱原建商）處購買門牌號碼台北市士林區○○○路 46-6號之1樓房屋（下稱系爭房屋）後，自76年6月6日起無 權占有被上訴人與其他共有人共有之系爭土地如原審判決附 圖（下稱附圖）所示Ａ部分之土地，面積為28.54平方公尺 ；及如附圖Ｂ部分之土地，面積約33.75平方公尺（下合稱 系爭土地），其自獲有相當於租金之不當利益。為此，被上 訴人爰依民法第179條、第184條第1項、第767條規定提起本 訴等語。（於原審聲明：㈠上訴人應將系爭土地如附圖所示 Ａ部分（面積為28.54平方公尺）及如附圖所示Ｂ部分（面 積為33.75平方公尺）之建物即庭院、圍牆、車庫拆除，並 將上開土地返還予被上訴人及其他共有人。㈡上訴人應給付 各被上訴人如原判決附表二所示之金額暨自95年6月7日起至
返還土地之日止，按年給付各被上訴人如原判決附表三所示 之金額。原審判准如被上訴人之請求，並分別定擔保及反擔 保之金額。上訴人不服提起上訴。）答辯聲明：上訴駁回， 並減縮ｆ○○部分自95年6月7日起按年給付如附表三計算之 金額為2,559元，天○○部分自95年6月7日起按年給付如附 表三計算之金額為2,547元。
二、上訴人則以：其使用系爭土地，乃依據原建商所交付之現狀 為使用，並未自行施作圍牆。又20幾年來，其依原建商所交 付的原狀為使用，且長期為共有人所默示同意，難謂非有分 管契約之存在。而在公寓大廈管理條例制定之前，1樓住戶 使用屋前空地、最高樓住戶使用頂樓本屬常態，且其亦未以 任何方法阻絕他人使用系爭空地。縱系爭土地因本件訴訟繫 屬後被認為因被上訴人等之反對而無法繼續占有，其不當得 利之計算，亦應自上訴人於95年7月18日受領起訴狀繕本後 ，或至少應自95年6月7日本件訴訟繫屬後起算等語置辯。上 訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行 之聲請駁回。
三、本件經兩造協議後確定之不爭執事項及簡化爭點如下： ㈠兩造所不爭執之事項（見原審卷第331頁）： ⒈台北市○○區○○段1小段114地號土地面積為2,304.49平方 公尺、同小段114-1地號土地面積為63.51平方公尺，共計為 2,368平方公尺，為被上訴人與其他共有人分別共有，而被 上訴人等人之應有部分詳如原審卷第69至77頁所載。 ⒉上訴人所有之系爭房屋，占用系爭土地如附圖所示Ａ部分之 土地，面積為28.54平方公尺；Ｂ部分之土地，面積為33.75 平方公尺，詳如台北市士林地政事務所之複丈成果圖所示。 ⒊同意以上揭Ａ部分之土地申報地價為每平方公尺59,842元； Ｂ部分之土地申報地價為每平方公尺43,212元作為不當得利 之計算依據。
⒋上訴人所有之系爭房屋，係於69年8月28日所買受並遷入。 ⒌上訴人係自76年6月6日起，迄今占有如上揭複丈成果圖所示 面積之系爭土地。
⒍同意以「申報地價乘以占用面積乘以占用期間乘以6% 」作 為不當得利的計算式。
⒎被上訴人於原審訴之聲明第2項，指自95年6月7日起至返還 土地日止。
⒏同意原法院95年7月3日所為之勘驗筆錄內容之記載（詳如 原審卷第256頁）。
㈡兩造所爭執之事項：
⒈上訴人有無使用系爭土地之權源？
⒉被上訴人主張不當得利是否有理由？茲論述如下。四、上訴人有無占有使用系爭土地之權源？
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 ，民法第767條前段定有明文。又以無權占有為原因，請求 返還所有物之訴，占有人對土地所有權存在之事實無爭執， 而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權 占有之事實，無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正 當權源之有利事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號 判決意旨參照）。查系爭土地為上訴人與其他共有人分別共 有，而被上訴人等人之應有部分詳如原審卷第69至77頁所載 乙節，有土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第94至131頁） ，復為兩造所不爭，業如前述。是以，本件上訴人既以其係 有權占有為抗辯，揆諸前揭判決說明，則上訴人自應就有權 占有之事實，負舉證之責。
㈡上訴人抗辯其使用系爭土地，乃是依據建商交付之現狀為使 用迄今，其並未自行施作圍牆，本件應有分管契約存在等語 。經查，竣工圖（部分）左上角斜線部分（保留地及防火巷 ，即系爭占用土地部分），載有：「現有路廢除時與鄰地合 併使用，如現有路無法廢除，合併不成時做空地使用。」等 語（見本院卷一第257頁），可知上訴人使用之系爭土地應 為保留地及防火巷，原預留待與鄰地合併使用或作空地使用 。又系爭房屋竣工圖全圖右下角則載有：「原有圍牆保留。 」（見原審卷第323頁）字樣，可認原即存有圍牆，故臺北 市建築管理處回函稱：「旨揭使用執照經查1樓竣工圖（來 函附圖標線黃線部分）並無圍牆設計。」（見本院卷二第37 3頁），參以證人即住戶乙○○證稱：「（一樓部分是否有 圍牆？）建設公司都做了。」（見本院卷二第248頁背面） ；證人即住戶ｅ○○證稱：「（你搬進去時，一樓有無圍牆 ？）有圍牆。」（見本院卷二第251頁），以及原建商前員 工辰○○證稱：「（一樓有很多戶如何分配？）我們有蓋分 戶的圍牆，是建設公司蓋的，有空地的我們都有蓋。（最外 面也有一個圍牆？）房子是將老別墅拆掉重建，保持舊的圍 牆，沒有再蓋新的圍牆。一樓每一戶圍牆是否都有一個出入 口？）上訴人的這戶有一個後門，因為這戶老別墅比較大， 原來就有一個圍牆的後門。」（見本院卷三第152、153頁） 等語，且經本院現場勘驗結果：「系爭士林區○○○路46之 6號1樓與其他3戶1樓之住戶均有圍牆，圍牆相連。圍牆情形 詳如所附照片。現狀除46之6號1樓與46之7號1樓之前空地中 間有圍牆（上有一道木門未上鎖）相隔外，其餘1樓前空地 均為相通，可連接至車道。」，有勘驗筆錄及現場照片可稽
（見本院二第305頁至314頁），另依上訴人提出之上證5號 照片（見本院卷二第46至51頁）可認上訴人所有之房屋外之 圖牆加高，堪認上訴人辯稱系爭房屋於原建商交屋時，已具 有外圍圍牆，堪信為真實。且證人辰○○復證稱當時亦有施 作內牆部分，則上訴人向原建商買受系爭房屋時，系爭圍牆 及內牆已存在並交付予上訴人使用，且由照片顯示，上訴人 所有房屋外之外牆較其他住戶房屋外之外牆為高，應係其自 行加高，且上訴人復自承曾「將圍牆上之門改為電動鐵捲門 」，顯見上訴人自認對系爭圍牆具有事實上之處分權，堪認 上訴人就系爭圍牆（含外牆及內牆）已因原建商之交付而具 有事實上之處分權。故上訴人抗辯圍牆非其所施作，自無權 予以拆除云云，並無足採。又上訴人將系爭Ａ、Ｂ部分之土 地舖設木板、地磚，供作庭院、車庫使用，並在外牆上大門 設置電動鐵捲門，顯已將該部分之土地置於自己之實力支配 之下，其辯稱並未私自占用系爭土地云云，並不足採，且該 認定亦與內牆上之鐵門門鎖係設置於何處無涉。 ㈢按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部 分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人 同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得 本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部 分（最高法院87年上1359號裁判參照）。縱上訴人就系爭圍 牆具事實上處分權，並不當然就圍牆包圍之土地具有占有權 源，仍須證明住戶間對系爭土地具分管協議始可。上訴人陳 稱買受系爭房屋時即附有住戶公約約定一樓空地由一樓住戶 保管使用，足見各住戶間已就一樓空地成立分管契約云云。 經查，上訴人雖稱有住戶公約約定分管契約，並以證人辰○ ○證稱：「（買賣契約裡面有無約定一樓空地如何使用？） 契約附件有一個住戶公約，寫著一樓及頂樓的空地，除了公 共設施部分外，其他空地由一樓及頂樓住戶有權保管使用， 如果有要處分空地或合建、興建的時候要交回，交回的意思 就是不能再管理使用，交回給區分所有權人全部。（確定買 賣契約裡有附住戶公約？）是的。而且有將住戶公約交給第 一屆的管委會，也有通過大會承認，因為我有參加，這是我 們業務範圍內需要作的。」等語（見本院卷第152、153頁） 為據，然上訴人或證人辰○○迄未提出住戶公約以實其說， 且上訴人訴訟代理人於原審亦自承：「本件無書面約定」（ 見原審卷第331頁），與證人上開證詞不符，況依竣工圖（ 見本院卷一第273頁）所示，上訴人占有之Ａ部分係屬防火 巷，Ｂ部分係屬保留地，亦無從約定由上訴人管理使用。上 訴人上開抗辯及證人此部分證詞，顯不足採。
㈣又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事， 足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特 別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默 示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例參照）。上 訴人抗辯縱認無住戶公約約定，因系爭土地係由建商施作圍 牆後交由上訴人使用，系爭圍牆嗣後建築增高部分，則由兩 造間成立之管理委員會所為，因一樓住戶間均有鐵柵門區隔 並各有樓梯從1樓住處下降至各連接空地，以便使用，尚有 管理委員會所設置之巡邏箱，足見系爭土地由上訴人使用， 社區住戶間對於上訴人占有管領系爭土地，互相容忍，迄今 已達30年等，顯有默示分管契約存在云云。經查，系爭圍牆 雖為原建商興建後移轉予上訴人，但除系爭房屋及46之7號1 樓外，其他1樓住戶前空地均為相通作為通行之用，因此住 戶有樓梯連接空地，可認僅具通行功能，未必代表具有專用 權，而設置巡邏箱，僅係基於安全之考量，難認與分管契約 有何關連，皆難據此認有默示分管契約存在。至社區住戶有 無實際劃定使用範圍，就他人使用表示相互容忍乙節，由證 人乙○○證稱：「（後來社區有開區分所有權人會議，有無 決議46-6號前面的土地給上訴人作區分使用？）我擔任管委 會委員是在95年前一段時間，區分所有權人會議是在94、95 年左右開會，因為那時候有建設公司要買社區的公用畸零地 。」、「（上訴人占用土地內是作何使用？）當時不知道， 現在知道那是供私人使用，因為建設公司要買畸零地才知道 有部分的地在圍牆之內。」、「（之前你們有無就上訴人使 用這塊地表示過意見？）沒有。因為不知道如何表示意見。 」等語（見本院卷二第248至250頁），尚難認定社區共有人 間有同意上訴人就共有物之全部或一部任意占用收益之意， 僅因不知情而對上訴人占用之事實為單純之沈默，尚無從認 定有默示分管契約之存在。雖證人即系爭大樓之建築師巳○ ○證稱：「（當初設計這塊空地誰可以使用？）圍牆內空地 慣例上由一樓內的人管理使用，但是這個不是法律規定，這 只是慣例。（你有無跟建設公司討論這個圍牆內的空地由誰 使用？）沒有。（你設計過的建案一樓圍牆內的空地是否由 一樓的人使用？）是的」等語（見本院卷一第292頁背面） ，然此係證人依其經驗所為之陳述，未必即適用於本件建案 ，且證人既不曾與原建商商討系爭土地使用權之歸屬，本件 亦無以住戶公約約定分管，自無從依據證人之證詞推論系爭 土地有默示分管契約之存在。
㈤綜上，上訴人既無法證明其有何占有系爭土地之合法權源， 則被上訴人主張其無權占有系爭土地，自堪採信。又上訴人
占有系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分面積分為28.54、33.75 平方公尺乙節，有臺北市士林地政事務所土地複丈成果圖在 卷可稽，復為兩造所不爭執，而上訴人占有系爭土地既無任 何法律權源，業如前述，則被上訴人本於民法第767條之規 定請求上訴人將系爭土地如上揭所言面積內之地上物拆除， 並返還該部份土地於被上訴人及其他共有人全體，於法即屬 有據。至拆除地上物是否應先向建管機關申請執照，係屬行 政上管理之事項，與被上訴人基於民法所有權之規定行使權 利無涉，故上訴人辯稱被上訴人請求拆除圍牆違反建築法令 云云，亦無足採。
五、被上訴人主張不當得利是否有理由？
㈠按「無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。」民法第179條前段定有明文。且「民法第818條所定各 共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。 係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度 內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應 有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收 益，其所受超過利益，要難謂非不當得利。」，有最高法院 55年台上字第1949號判例可參。查，上訴人無權占有系爭土 地，業如前述，則其獲有使用之利益，其價額相當於租金， 上訴人於被上訴人與其他共有人共有之系爭土地上無權占有 之行為，與被上訴人受有不能完整使用、收益土地之損害間 ，有因果關係，則被上訴人依不當得利之法律關係，請求上 訴人給付無權占用系爭土地所獲得相當於租金之利益，即屬 有據。
㈡查，上訴人係自76年6月6日起，迄今占有如上揭複丈成果圖 所示面積之系爭土地，而兩造同意以「申報地價乘以占用面 積乘以占用期間乘以6%」作為不當得利的計算式，及被上訴 人訴之聲明第2項，為自95年6月7日起至返還土地日止一事 ，為兩造所不爭執，業如前述，審以被上訴人係於95年6月6 日向原審提起本訴，往前推算上訴人無權占有5年所得之不 當得利，則被上訴人依不當得利法律關係及依被上訴人各自 享有之所有權應有部分，按如附表一所示之計算方式，請求 上訴人應給付被上訴人各如附表二所示之金額及自95年6月7 日起至拆除地上物返還土地之日止，按年給付被上訴人各如 附表三所示之金額（除ｆ○○、天○○外），乃屬正當，應 予准許。被上訴人ｆ○○、天○○分別於96年8月13日及96 年9月17日出售其所有之系爭土地應有部分，亦為兩造所不 爭執，則ｆ○○請求自95年6月7日起至96年8月13日止，按 年依附表三計算之不當得利共2,559元、天○○自95年6月7
日起至96年9月17日止，按年依附表三計算之不當得利共 2,547元。又被上訴人請求上訴人為上開給付，其訴訟標的 雖有數項，惟其僅有單一之聲明，為重疊的訴之合併，本院 既認不當得利之請求為有理由，即可為被上訴人勝訴之判決 ，就侵權行為之競合請求無須更為審酌，附此敘明。六、綜上所述，被上訴人本於民法第767條前段規定訴請上訴人 應將系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ部分面積共62.29平方公 尺之地上建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人及其他共 有人，及本於民法第179條規定請求上訴人給付各如附表二 所示之金額及自95年6月7日起至拆除地上物返還土地之日止 ，按年給付被上訴人各如附表三所示之金額（除ｆ○○、天 ○○外），及給付被上訴人ｆ○○2,559元、給付被上訴人 天○○2,547元，為有理由，應予准許。從而原審為被上訴 人勝訴判決，於法核無不合。上訴意旨仍執前詞聲明不服， 求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本 院審酌後，認與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘 明。又未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外， 於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職 權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸 責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形 顯失公平者。前項第三款事由應釋明之。民事訴訟法第276 條定有明文，被上訴人於準備程序終結後復提出會議記錄影 本等件及聲請傳訊證人王有予，係未於準備程序主張之事項 ，被上訴人復未釋明有何符合上開規定所示例外情形，自不 得主張之，本院亦無需審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 99 年 2 月 9 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 張競文
法 官 陳麗芬
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 2 月 9 日
書記官 張永中