臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第110號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○
選任辯護人 蘇清文律師
羅興章律師
被 告 乙○○
選任辯護人 楊嘉馹律師
上列上訴人因妨害自由等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度易
字第1898號，中華民國98年10月30日第一審判決（起訴案號：臺
灣板橋地方法院檢察署98年度調偵字第1104號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於甲○部分撤銷。
甲○無罪。
檢察官上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告甲○平日以擔任家庭保母為業 ，為從事業務之人，其應注意每位保母至多照顧兒童4人， 其中未滿2歲者最多2人，且負有妥善照顧受託嬰兒，隨時注 意受託嬰兒之清潔狀況，且依當時情形，並無不能注意之情 事，竟疏未注意及此，自民國97年7月8日起，在臺北縣永和 市○○路○段9巷15弄14號3樓之居所，以月薪新臺幣16,000 元之代價，照顧同案被告乙○○之子鄭○○（姓名年籍詳卷 ，民國97年生，未滿2歲），同時受僱照顧另外4名兒童，其 中未滿2歲者有2人（包括鄭○○在內者，共計照顧5名兒童 ，其中未滿2歲者有3人），且疏於替鄭○○更換尿布，未妥 善清潔鄭○○之龜頭及包皮，導致鄭○○於同年8月13日因 發燒而就醫，診斷結果為患有泌尿道感染併急性腎盂腎炎。 被告乙○○因而懷恨在心，於同年8月20日下午7時許至甲○ 上址居所取回鄭○○之衣物時，竟基於恐嚇之犯意，向甲○ 恫稱「你要保佑我兒子沒事，如果我兒子有事，你一家人都 不要活了」等語，以此加害生命之事恐嚇甲○，使甲○心生 畏懼，致生危害於安全。因認被告甲○所為，係犯刑法第 284條第2項之業務過失傷害罪嫌，而被告乙○○所為，則係 犯刑法第305條之恐嚇罪嫌云云。
二、證據能力：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄 對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞 證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現
之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神 ，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當 事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事 人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於 證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視 為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第 159條之5定有明文。是以下所引證據，經本院當庭提示，檢 察官、上訴人即被告與辯護人均無意見，且未於言詞辯論終 結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為 本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定 ，應具有證據能力，該得採為證據，合先說明。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定。再事實之認定應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑 之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、30年上字第1831號、40 年臺上字第86號及76年臺上字 第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8 日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第 128號判例參照）。
四、本院之認定：
㈠、被告甲○部分：公訴人認被告甲○涉犯業務過失傷害之犯行 ，無非係以告訴人乙○○指訴、證人即乙○○之妻陳孟瑤之 證述、馬偕紀念醫院醫師蔡政道之證述及該院台北院區診斷 證明書為據。訊之被告固不否認其以擔任家庭保母為業，於 上開時、地，受託擔任鄭００之保母，且違規受託照顧5 名 兒童之事實，惟矢口否認有何犯行，辯稱：伊是答應乙○○ 後，臨時受託照顧另名兒童，有向乙○○說過這樣會違規，
是乙○○拜託，才向乙○○說會請伊媳婦紀玉梅幫忙，絕未 疏於更換尿布，並無過失等語。經查：
1、按鄭００於97年8月13日因發燒而就醫，診斷結果為患有泌尿 道感染併急性腎盂腎炎之事實，而鄭００前揭傷害，應係清 潔問題導致泌尿道感染（證實為大腸桿菌引起，且排除腸道 不健康之因素），復因罹有先天膀胱輸尿管迴流之尿路異常 所導致，業具證人陳孟瑤、診治醫師蔡政道等人分別於警詢 及偵查時證述明確，復有馬偕紀念醫院診斷證明書附卷可稽 （偵卷第17頁），是鄭００因清潔及先天因素導致上開病情 ，首堪確認。
2、次按被告甲○自97年7月8日起開始照料鄭００，每日上午8時 許送到被告住處，下午7時許由父母親乙○○、陳孟瑤接回， 每週5日，此據告訴人乙○○指述甚詳，復為被告甲○所坦認 ，並有「保母在宅托兒契約書」可稽（偵卷第18頁），顯見 鄭００自97年7月8日起，直至同年8月13日發燒住院此段期間 ，尚非由被告全職照顧，換言之，有近半之時間仍由其父母 即告訴人乙○○與陳孟瑤照料，則鄭００之清潔顯非僅由被 告負責照顧，況鄭００每日夜間及星期六、日父母均帶回， 若被告未能善盡職責清潔，鄭００之父母家人應可發覺不再 托育，惟本案未見鄭００之父母為之，迨至鄭００發燒，始 未再送被告處，顯見，鄭００父母在鄭００托育期間，尚未 發現被告有何照護不周之處。據上所述，鄭００既非由被告 全職照料，亦無證據足資證明被告有何疏於照顧之情，自難 僅憑被告參與照料鄭００，即逕為被告不利之認定。雖證人 即鄭００之母親陳孟瑤（原審誤載為紀玉梅）於偵查及原審 審理時證述其於接回鄭００時發現尿布有大便未即時清理現 象，然證人陳孟瑤與被告係處於對立之狀態，本難單憑其證 述為被告不利之認定，況被告若有證人所述怠忽職責，衡情 ，證人焉會信賴被告，由被告持續照料之理，是證人陳孟瑤 所述難以採信。至被告固有違反保母托育管理實施原則第3條 之規定，逾越照顧之人數1人，然尚無證據顯示被告因此導致 任何過失之行為，自無法逕以違反行政規定，即謂被告有何 業務上過失之行為，一併說明。從而，既無證據足資證明被 告與鄭００之傷害有何相當因果關係，則被告辯稱並無過失 等語，即非無據，應堪認定。
3、綜上，本件檢察官所提出之證據，既不足為被告甲○有罪之 積極證明，所指之證明方法，亦無從說服本院以形成被告有 罪之心證，自應為被告無罪之諭知。
㈡、被告乙○○部分：公訴人認被告乙○○涉犯恐嚇之犯行，無 非係以告訴人甲○之指述、證人即甲○之媳婦紀玉梅之證述
為據。訊據被告固不否認有委託甲○擔任其子鄭００之保母 ，嗣於上開時、地因終止委任，前往甲○住處取回保母費及 鄭００衣物，並質問甲○等事實，惟堅決否認有何犯行，辯 稱：伊沒有說恐嚇的話等語。經查：
1、按有關被告委託甲○擔任其子鄭００之保母，嗣於上開時、 地因被告之子鄭００生病終止委任，前往甲○住處取回保母 費及鄭００衣物，並質問甲○等事實，均為被告所坦承，核 與告訴人甲○、甲○之兒媳紀玉梅、被告之配偶陳孟瑤等人 證述之情節大致相符，並有診斷證明書、保母托兒契約書等 件附卷可稽，固堪認定。
2、次按證人甲○於警詢、偵查時指稱：當時乙○○要拿回他小 孩鄭００的衣物並退回保母費，我請他進屋內，他一進門就 拍桌子很大聲，並大聲吆喝說他黑道白道都不怕，叫我保佑 他兒子沒事，要不然你們這一家人都不要活了，使我心生畏 懼，我很生氣又心生畏懼，心想為什麼事情會這樣，我只和 他說有事情慢慢說，言行不需要如此，當時我媳婦紀玉梅、 兩個孫子、和我帶的小孩，及乙○○和他太太陳孟瑤在場， 我不希望我媳婦牽扯進來為我作證等語（見偵卷第11頁、第 15頁、第30頁）。而證人紀玉梅則先於偵查時證稱：當天乙 ○○說要來拿東西，乙○○說小朋友很嚴重在醫院，要洗腎 、換腎要甲○負責，後來甲○向他解釋，說不知道小朋友為 何這麼嚴重，乙○○就說要甲○把錢退給他，說小孩不要給 甲○帶，他黑白兩道混得很熟，叫甲○不要強詞奪理，說如 果小孩有事情，我們一個都跑不掉，要我們都要負責，他就 一直吼一直罵，他有說你們都不要活了，一個都跑不掉，當 時我聽到我覺得很害怕等語（見偵卷第30、31頁）；再於原 審審理時到庭結證稱：本案鄭００泌尿道感染的事是聽我婆 婆甲○說的，有一天乙○○來家裡拿東西，當時是晚上7點左 右，甲○開門，乙○○進來後臉色不好看，甲○請他坐在客 廳，但乙○○很生氣，跟甲○說話很大聲，還拍桌子，又吼 又叫，小孩都在哭，我們都嚇到，他說叫我婆婆保佑他小孩 不要有事，如果有事的話，你們一家人都跑不掉。他說他黑 白二道都很熟，我們都沒有反駁他，是他一直叫，情緒很激 動，還說對嘛多帶幾個小孩錢很好賺，他是要來拿小孩衣物 ，這些東西是放在帶小孩的房間裡面，這些東西是我婆婆拿 出來給他的，還叫我出去領錢，把保母費退還給他。去領錢 時沒有想到要報警，我想請他不要那麼激動，把錢還給他。 他罵完之後有家長來帶小孩，他有跟那個家長說甲○沒有資 格當保母，還叫其他家長不要給我婆婆帶。甲○請他不要激 動，但乙○○不聽。我們都很害怕，我不會說怎麼反應，我
們突然看到他這樣，都反應不及。就覺得很恐怖。沒有遇過 這樣的事，因為他很兇等語（原審卷第62至65頁）。另據證 人即被告之配偶陳孟瑤於原審證稱：被告與甲○對話過程中 ，雖有指責甲○，但過程中並未說過黑白2道均很熟，如果小 孩有事，一個人均跑不掉，並拍桌之行為（見原審卷第65 至 66頁）。依上開證人所述，顯見敵性證人即告訴人甲○及其 媳婦紀玉梅之證詞不利被告，而友性證人即被告之配偶陳孟 瑤之證詞有利於被告，何者可採，自應細究上開證人之證述 是否齟齬為斷。查證人甲○於第一次警詢時證稱被告曾說「 黑道白道都不怕」（見偵卷第11頁），惟證人紀玉梅則證稱 被告曾說「黑白兩道混得很熟」（見原審卷第63頁反面）， 依前開2位敵性證人就被告所言之證述，顯有程度上之差異， 則其等2人所證，是否為真，即有疑問？從而，依前開3位證 人之陳述，充其量僅能證明被告當日確因其子鄭００泌尿系 統之問題，前往質問甲○，至於被告是否因此語出恐嚇之語 ，自難單憑告訴人及其媳婦前揭證稱，逕為被告不利之認定 。
3、又按被告將其子鄭００托育給保母甲○，其子鄭００確受泌 尿系統之傷害，被告因而於上開時、地質問甲○，於質問之 際語氣難免激動，音量因此放大，毋寧為人情之常，復參酌 告訴人亦於原審審理時陳稱：我們都是老實人，沒有遇過這 種狀況，他孩子生病心情我們都可以體會等語（見原審卷第 68頁反面），足徵，被告當時確係護兒心切，目的應在指責 告訴人甲○之疏忽，難認有何恐嚇之必要，從而，主觀上難 認被告有何恐嚇之犯意。
4、再按上揭時、地，甲○復令紀玉梅外出提款返還當月保母費 予被告，如甲○及紀玉梅認遭被告恐嚇，紀玉梅當可趁外出 時報警到場處理，或可於乙○○離去後報警處理，然渠二人 卻未報警，反係在被告於98年1月4日對甲○提起業務過失傷 害告訴後，始對被告提起恐嚇告訴，若甲○當時心生畏怖， 認已致生危害於安全，何以忍隱不發，迨至約4月後，被告對 其提起業務過失傷害後始對被告提起恐嚇之告訴，則認告訴 人於案發當時，是否確因被告之言行而心生畏怖，實有疑問 ？從而，亦難遽認告訴人因此心生恐懼。
5、綜上，本案依檢察官所提出之證據，不足證明被告確有恐嚇 犯行，無從說服法院以形成被告有罪之心證，被告辯稱：伊 沒有恐嚇等語，尚非無據。此外，復查無其他積極證據足證 被告確有如公訴意旨所指之犯行，揆諸首揭說明，自應諭知 被告無罪之判決。
五、被告甲○部分，原審疏未詳查，遽認被告有業務過失傷害犯
行，並加以論罪科刑，容有未洽。被告上訴意旨，指摘原判 決採證不當，否認其等有犯罪，為有理由，自應由本院將原 判決有關甲○部分撤銷，並基於無罪推定原則，為被告無罪 之諭知，如主文第1、2項所示。
六、被告乙○○部分，原審本同上之見解，以不能證明被告犯恐 嚇危害安全罪，而為被告無罪之諭知，其認事用法，俱無違 誤。檢察官上訴意旨仍執陳詞，認被告有恐嚇之犯行，指摘 原判決不當，不能認有理由，應予以駁回，如主文第3項所 示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 26 日
刑事第八庭審判長法 官 張傳栗
法 官 蔡光治
法 官 劉嶽承
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 何仁崴
中 華 民 國 99 年 2 月 26 日