臺灣高等法院刑事判決 98年度重上更(一)字第124號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 陳垚祥律師
上列上訴人即檢察官因被告強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院
94年度訴字第668 號，中華民國95年6月30 日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵緝字第391 號），提起
上訴，於判決後，經最高法院發回，本院更為判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○曾因違反懲治盜匪條例及肅清煙 毒條例案件，經法院分別判處有期徒刑十五年及三年六月， 於民國（下同）八十八年十一月九日縮短刑期假釋出獄，刑 期期滿日為九十七年九月二十日，現仍在假釋中，猶不知悔 改，假釋後僅二週旋於八十八年十一月二十三日凌晨二時許 之日沒後日出前，夥同乙○○（另案判決有期徒刑十四年， 強制工作三年確定）、王大可（另案判決有期徒刑十五年， 強制工作三年確定）及姜大立（另案經判決有期徒刑九年， 強制工作三年確定）三人，共同意圖為自己不法之所有，由 王大可、乙○○分別攜帶其所有客觀上可供兇器使用之螺絲 起子、水管鉗各一支，一同至臺北市○○區○○路一段一百 四十六之三號二樓之王弘萍、侯梅玲夫妻住處，由王大可以 螺絲起子撬開破壞上址住宅裝設之鐵窗及鐵窗上鎖頭等安全 設備而侵入，乙○○並在屋內廚房木製刀架上取得金屬材質 、刀鋒銳利，客觀上可供兇器使用之菜刀二把，分別交付姜 大立、王大可二人持有，再由乙○○以水管鉗破壞主臥房門 鎖，強行侵入主臥室，由姜大立持菜刀壓制侯梅玲、王大可 則持菜刀壓制王弘萍，且以在屋內隨手取得之衣物及棉被分 別覆蓋王弘萍、侯梅玲夫妻臉部，乙○○、甲○○則以衣物 綑綁其手腳，共同以強暴方法使王弘萍、侯梅玲夫妻不能抗 拒後，在屋內大肆搜刮王弘萍、候梅玲夫妻所有之勞力士牌 女用紅蟳手錶一支、女用白金紀念錶一支、現金新臺幣（下 同）七千元、心型紅寶石戒指、藍寶石戒指、鑽戒、翡翠戒 指、玉鐲各一個、雞型金飾及虎型金飾各一套、摩托羅拉牌 小海豚型行動電話機（內含門號0000000000之SIM 卡一枚） 及諾基亞牌6150型號行動電話機（序號：000000000000000 ）各一支、NIKKA WHISKY洋酒、CAMUS XO洋酒各一瓶、新加 坡套幣一套、SKⅡ洗面乳一瓶及手提袋一個等財物。之後王 大可即逼問王弘萍、侯梅玲夫妻說出銀行金融卡密碼，並以
台語恫稱：「你配合一點，說出密碼，不然就帶你老婆走。 」等語脅迫王弘萍，再由乙○○、甲○○毆打王弘萍左太陽 穴及肩部（傷害部分未據告訴），致使王弘萍不能抗拒而說 出金融卡密碼。惟甲○○等人於搜刮財物後，因顧慮盜領存 款易暴露犯行，乃放棄盜領而未取去金融卡，即揚長而去。 上開強盜所得財物，由甲○○等人朋分或變賣花用殆盡。嗣 經警由上開諾基亞牌行動電話機使用情形，循線查得由姜大 立使用，乃於八十八年十二月三日聲請搜索票後，於翌日（ 四日）搜索姜大立位於宜蘭縣宜蘭市○○路四百二十巷二弄 三十號一樓租屋處，扣得王弘萍、侯梅玲夫妻被強盜之上開 諾基亞牌行動電話機一支、NIKKA WHISKY洋酒、CAMUS XO洋 酒各一瓶、新加坡套幣一套、SKⅡ洗面乳一瓶及手提袋一個 等物後，因而查獲上情等語。因認被告共同涉犯刑法第三百 零六條第一項之無故侵入住宅罪嫌、同法第三百三十條第一 項之加重強盜罪嫌、同法第三百五十四條之毀損罪嫌云云。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法 院四十年台上字第八六號判例參照）；且認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院 為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年度台上字第四九 八六號判例參照），即檢察官於訴訟上所負之舉證責任，必 須說服法院至確信、無合理的懷疑其主張可能為不實的程度 ，始盡舉證責任，如經檢察官之舉證，法院對犯罪要件之該 當仍有合理之存疑時，法院即應宣判被告無罪。參、公訴人認被告甲○○涉有前開犯行，無非以告訴人王弘萍、 侯梅玲之證述、共犯乙○○、王大可、姜大立之供述、搜索 姜大立租屋處之搜索扣押證明筆錄影本、查扣物品清單表及 告訴人侯梅玲出具之贓物認領保管單影本一紙、本院九十一 年度上訴字第三二六號及九十二年度上更㈡字第一四八號判 決書各一份等資為論據。
肆、經訊據被告甲○○堅決否認有何前開加重強盜等犯行，辯稱 ：我沒有跟姜大立、王大可、乙○○三人去王弘萍、侯梅玲 家強盜，當時我人在台南之女朋友吳淑芬家中，其因為在綠
島管訓及北所羈押時認識姜大立，其並不認識王大可、乙○ ○等語。被告之辯護人則為其辯以：㈠姜大立於八十九年四 月二十六日警詢供稱：「．．王大可用起子破壞被害人住家 後陽台鋁窗鎖頭，進入屋內後，乙○○用水管鉗轉開被害人 臥房之喇叭鎖，我與王大可進入房間壓制被害人，乙○○用 房間內衣物綑綁被害人，乙○○從廚房拿二把菜刀，一把交 給我，一把交給王大可，叫我們威嚇被害人，然後由乙○○ 及甲○○二人翻箱倒櫃，搜括被害人勞力士手錶及藍寶石戒 指等物，做案時間過程約十至二十分鐘」，即乙○○以屋內 衣物綑綁被害人，與被害人侯梅玲指證不符，且其供稱做案 之人有四人，亦與被害人王弘萍指證為三人不符。尤其其供 稱被告祇係與乙○○翻箱倒櫃、搜括被害人之財物，並無其 他分工，且上揭翻箱倒櫃、搜刮財物亦只須一人擔任。況且 姜大立「在八十八年十二月四日到案時，未坦承犯案，亦未 供出綽號小曹男子甲○○犯案」。更不可思議犯案後之分贓 ，姜大立亦供稱「我分得被害人皮包現金約六千元及儲藏五 十元硬幣撲滿約五、六千元共一萬多元，甲○○我記得分了 一瓶洋酒，乙○○我不清楚他拿什麼東西，王大可則拿勞力 士手錶及藍寶石戒指去處理」，亦即被告大費周章前去犯罪 ，卻祇分得一瓶洋酒，實有違經驗法則及論理法則。㈡再參 台灣高等法院九十一年度上訴字第三二六號刑事判決之事實 欄亦載「嗣經警內上開諾基亞牌行動電話使用情形循線查知 姜大立，並申請搜索票至姜大立位在宜蘭縣．．．租屋處， 搜索查獲王弘萍、侯梅玲夫妻被強盜之上開諾基亞牌行動電 話機一支、ＮＩＫＫＡ、ＷＨＩＳＫＹ、ＣＡＭＯＳＸＯ洋 酒各一瓶、新加坡套幣一套、ＳＫＩＩ洗面乳一瓶及手提袋 一個等物，與姜大立上揭所供稱「被告分得一瓶洋酒」不符 。㈢且觀本院九十二年度上更㈡字第一四八號刑事判決之附 表編號二、三可知，乙○○、王大可於本案後，仍有在八十 八年十一月二十九日凌晨三時五十分許至「臺北市○○路一 三二巷三十二號二樓」住宅及八十八年十一月三十日凌晨三 時許至「台北縣汐止市○○○路七十五巷八之一號三樓」住 宅強盜財物；若被告係屬渠等強盜集團之一員，豈有可能不 再繼續強盜？㈣又王大可於九十一年五月八日檢訊供稱：「 （在庭的甲○○有無與你共犯強盜案件？）我不認識在庭的 甲○○，甲○○的名字是姜大立在偵一隊時講的，我從頭到 尾都說是小曹，在偵一隊因為姜大立說是他，所以我也指認 」（見九十一年度偵緝字第三九一號卷之第二十四頁背面） ；且姜大立九十三年四月八日檢訊供稱：「（你與甲○○如 何認識？）在七十幾年在台北看守所認識的」、「（為何之
前在警局時說甲○○有？）是警員叫我講的，所以我就講」 、「（為何其他共犯說甲○○也有？）應該沒有」、「（門 鎖是誰破壞的？）王大可」、「（押被害人的是誰？）我與 王大可」、「（誰去找東西？）乙○○」、「（搶到的東西 誰拿去賣？）王大可拿去賣，賣完三個人分」（見前卷第六 十六頁、第六十七頁），足見被告並未於八十八年十一月二 十三日凌晨二十一時許至王弘萍夫婦住處強盜財物。至於渠 等之前供稱被告亦有涉案，應係渠等曾向被告借錢，為被告 拒絕，且渠等亦曾將其計劃告知被告，為被告所拒，且渠等 被抓，即懷疑被告為線民，故挾怨報復所致。㈤再警員於案 發現場之廚房採集到疑似犯罪者所遺留之Marlboro牌煙蒂一 支，經本院請台灣台北地方檢察署檢察官檢驗員王金英於九 十四年十月六日當庭採集被告之唾液檢體送請內政部警政署 刑事警察局比對唾液檢體之ＤＮＡ與該煙蒂之ＤＮＡ，結果 為煙蒂之ＤＮＡ與被告之ＤＮＡ- ＳＴＲ型別不相同，排除 煙蒂之ＤＮＡ來自被告之可能，此有該局九十四年十一月二 十五日刑醫字第０九四０一五九三二０號鑑驗書在卷可稽， 益證被告當日並無與王大可、姜大立、乙○○至王弘萍家中 為加重強盜等犯行等語。
伍、本件公訴人主張之證據如上所示，各該證據是否具有證據能 力，應先分述之：
一、共同被告乙○○、王大可、姜大立於警局、偵查及審判之 供述：
依司法院大法官會議釋字第五八二號解釋意旨，共同被告 於被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序 ，始具有證據能力；而共同被告於被告案件中之警詢、偵 查中陳述，因被告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權 ，應無證據能力。再法院就被告之案件對其他共同被告或 與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚 該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述， 並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述 之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真 實（最高法院九十四年度臺上字第一七七六號判決意旨參 照）。依上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院 如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告 之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及 先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問 機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而 具有證據能力。查共同被告乙○○、王大可、姜大立於警 局、偵查中本於被告身分所為供述，業於本院以證人身分
到庭陳述，並經公訴人、辯護人當庭交互詰問，則被告乙 ○○、王大可、姜大立於警局及偵查中所為供述，其瑕疵 應已治癒，對於其他共同被告應有證據能力。
二、證人王弘萍、侯梅玲於警局、偵查及審判之供述： 查上開證人於警局詢問時，因無法命其居於證人之地位而 具結，然依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，性 質上均屬傳聞證據，原則上不得作為證據。而上開證人等 檢察官訊問時，並未居於證人之地位而具結，使共同被告 知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，且未 予被告有對質詰問之機會，是檢察官並未踐行人證之法定 調查程序，揆諸前揭規定，上開證人等於檢察官訊問時之 供述，亦不得作為證據；而上開證人等於審理時，已基於 證人地位、經合法具結、並在賦予被告對質詰問機會之情 形下，在本院公判庭為證述，依刑事訴訟法第一百五十九 條第一項反面之規定，自有證據能力。
三、搜索姜大立租屋處之搜索扣押證明筆錄影本、查扣物品清 單表及告訴人侯梅玲出具之贓物認領保管單影本一紙、臺 灣高等法院九十一年度上訴字第三二六號及九十二年度上 更㈡字第一四八號判決書各一份：
所謂「傳聞證據」之定義係指「審判外」所為之「陳述或 所發生之敘述性動作」，而提出於法庭用來證明該敘述事 項之真實性之證據。其中「敘述性動作」乃指使人可得而 知其意涵之動作。基本上，證據係在公判庭上經過調查程 序後方得以被採用。因此，以公判庭為基準以考量證據之 性質時，「傳聞證據」自屬以公判庭外之供述為內容之證 據。即係透過人之意思活動予以傳達，即供述者對於有關 體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作 等過程予以傳達，故亦稱之為「供述證據」。此與「非供 述證據」（非傳聞證據），即非透過人之意思活動予以傳 達之證據，如物證、書證等之不同，在於人之傳達、保存 之正確度無法與物證、書證相比。判斷證據究屬傳聞證據 或非傳聞證據，乃取決於該證據之證明旨趣或該證據與待 證事實間之關係。換言之，以證明供述內容之真實性之證 據適用傳聞法則，惟相對地縱使屬於「代替供述之書面」 或「間接之供述」，書面本身之存在或供述本身之存在即 為待證事實時，此證據並不屬於傳聞證據（最高法院九十 四年度台上字第六０七六號判決同此見解）。查搜索姜大 立租屋處之搜索扣押證明筆錄影本、查扣物品清單表及告 訴人侯梅玲出具之贓物認領保管單影本一紙、本院九十一 年度上訴字第三二六號及九十二年度上更㈡字第一四八號
判決書各一份等均屬書證，並非供述證據，無傳聞法則之 適用，與本案具有關聯性，且均無不法取得，自具有證據 能力。
陸、茲依上開本院認定有證據能力之證據，認定如下： 一、先予說明共同被告姜大立、王大可、乙○○之供述前後不 一之問題：
㈠姜大立：
⒈警局時之供述：
這件案子共有我、王大可、乙○○、甲○○等四人參與， 之前所講的「小曹」是指甲○○等語（九十四年度發查偵 第二七號卷第九十八頁、第九十九頁之八十九年四月二十 六日警詢筆錄）；
⒉審判時之供述：
當初我們總共四個人一起去被害人興隆路的家中強盜，是 我、乙○○、王大可及另外一名叫汪志浩的，汪志浩將近 五十歲。在八十九年四月二十六日警詢時我之所有咬出另 一名共犯是甲○○，是我故意咬他的，原因是在管訓的時 候，有跟我發生嫌隙。因為當初我會咬他是因為我不想扯 出汪志浩，但是事情過了那麼久，我想作一個了結，所以 我今天把實情說出等語（原審九十四年十月六日審判筆錄 ）。
㈡王大可：
⒈警局時之供述：
這件案子共有我、姜大立、乙○○、甲○○等四人參與， 經警方提供口卡讓我指認，照片中之甲○○即是當天與我 們一起作案之人等語（九十四年度發查偵第二七號卷第九 十四頁之八十九年四月二十六日警詢筆錄）；
⒉偵查時之供述：
我不認識在庭的被告，「甲○○」之名字是姜大立在偵一 隊時講的，因為姜大立已經說另一個人是被告，我才在偵 一隊時跟著指認（九十一年度偵緝字第三九一號卷第二十 四頁背面），之前在台北地檢署開庭時，我不太確定另外 那個人就是被告，但經我下庭後回想應該是被告沒錯（九 十一年度偵緝字第三九一號卷第八十三頁）。
⒊審判時之供述：
八十八年十一月二十三日當天是乙○○開車來載我，再跟 姜大立會合，後來到興隆路的一個民宅，由我以一支螺絲 起子把後陽台鐵窗的鎖頭打開進去，先到廚房拿兩支菜刀 ，我拿起子，乙○○拿水管鉗，姜大立跟另外一個人拿菜 刀，被害人的房間門是鎖著，由乙○○以水管鉗破壞這個
房間的門鎖，進去後有兩個人在睡覺，當時沒有燈光，姜 大立走第一個，我走最後一個，中間還有兩個人，一個是 乙○○，另外一個人我不認識，是姜大立帶來的，後來就 把被害人綑綁起來，綑綁完後就問提款卡的密碼，剛進去 是他們壓制人，因為我比較沒有力，所以我就負責看管被 害人，他們負責搜刮，因為被害人被綁住沒有反抗。姜大 立帶的另外一個人，在檢察官問我時，我一直回答說不認 識這個人，因為當時刑事局偵二隊來借提，我本身因為被 禁見六個月，我就要求解禁，但是因為沒有供出共犯，所 以一直都不准，當時我跟姜大立一起被借提，我在車上的 時候就跟姜大立講另外一個共犯是你的朋友，你就把他的 名字說出來，我們其他人都不認識他，後來我就在另外一 間房間問案，問完被帶到跟姜大立同一間訊問室，刑警就 帶著口卡叫我指認是否是這個人跟你們一起犯案，我說我 認不清楚，因為犯案當天晚上跟他們會合，搶完後就分開 ，因為相處的時間很短，警察有說就是這個人沒錯，因為 姜大立已經指認他了，所以我就跟著指認他。在九十三年 五月四日偵查時我有跟檢察官說下庭後經過回想另外一人 應該是當時跟我在一起開庭之被告沒錯。這是因為當時姜 大立已經說是他了，我就跟著講，且我前面已經都講是他 了。之前朱應翔檢察官要我指認本案被告是否就是共犯， 我說不是，我記得那個人拿刀押著被害人的時候，他的手 腕非常的壯，我出庭的時候有跟檢察官說另外那個人應該 不是本案的被告。被告的名字「甲○○」我是在偵二隊認 口卡之後才知道。我確認當天跟我們一起去人並非被告（ 原審九十四年十月六日審判筆錄）。
㈢乙○○：
⒈警局時之供述：
這件案子共有我、王大可、姜大立、甲○○等四人參與等 語（八十九年度偵第一０三四八號卷第十八頁之八十九年 四月二十八日警詢筆錄）；
⒉審判時之供述：
當天是姜大立找我去，又約了兩個人，一個是王大可，另 外一個我不認識。另外一個人我也沒有跟他講話，他是姜 大立的朋友。我在八十九年四月二十八日警詢筆錄有提到 說八十八年十一月二十三日凌晨有夥同王大可、姜大立、 甲○○一起到興隆路去搶劫，是因為姜大立、王大可的筆 錄都做好了，他們有供出四個人的名字，其中一個包含甲 ○○，所以我就跟著說，並且在製作筆錄的時候，警察有 提供甲○○的檔案相片給我看，我也就一併指認說共犯是
甲○○。我有問姜大立你們筆錄上說有甲○○這個人是否 就是跟我們一起犯案的人，他說對。姜大立跟我說過要指 認甲○○好幾次，曾有一次我因為這個案子在士林地院審 理的時候，有跟姜大立對質，在借提到法院的路上，姜大 立有跟我講就指認甲○○就沒錯，以後只要警察有問就說 是我們四個人，那就不會再借提了等語（原審九十四年十 月六日審判筆錄）。
二、按證據之取捨，法院原有自由判斷之權，而共同被告之陳 述前後兩歧者，究竟孰為可採，法院亦應衡情酌理予以審 定，最高法院三十七年上字第二三一四號判例著有明文。 查共同被告姜大立、乙○○於警局之供述，與審判時相異 ；共同被告王大可於警局及偵查時供述，互核一致，但於 本院審理時卻翻異前詞，即證人姜大立、王大可、乙○○ 於警詢、偵查之供述，與本院之供述發生前後不一之情形 。究竟孰為可採？
㈠經查，觀諸台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二 六五０五號姜大立、王大可涉嫌強盜卷後，可知共同被告 姜大立於八十八年十二月四日警方搜索後，共分別於八十 八年十二月四日、八十九年一月十日經警方詢問、八十八 年十二月四日、八十九年一月十七日、八十九年二月十八 日、八十九年三月二十四日經檢察官偵訊，以上六次訊問 姜大立均未供述被告「甲○○」即是共同參與本案之最後 一人，直至八十九年四月二十六日警詢時始第一次供稱共 同參與本案之最後一人「小曹」即是甲○○等語（九十四 年度發查偵第二七號卷第九十八頁、第九十九頁）。而共 同被告王大可於八十八年十二月四日警方搜索後，共分別 於八十八年十二月四日、八十九年一月七日、八十九年一 月十日、八十九年三月十六日、八十九年三月二十七日經 警方詢問、八十八年十二月四日、八十九年一月十七日、 八十九年二月十八日、八十九年三月二十四日經檢察官偵 訊，以上九次訊問王大可均未供述被告「甲○○」即是共 同參與本案之最後一人，只知共同參與本案之最後一人綽 號叫「小曹」，直至八十九年四月二十六日警詢時始第一 次供稱共同參與本案之最後一人「小曹」即是甲○○等語 （九十四年度發查偵第二七號卷第九十四頁）。再觀之姜 大立於八十九年四月二十六日之警詢筆錄，其係於當天上 午十一時三十分開始詢問，至當日十三時詢問完畢（九十 四年度發查偵第二七號卷第九十六頁、第九十九頁）；而 觀之王大可於八十九年四月二十六日之警詢筆錄，其係於 當天上午十時五十分開始詢問，至當日十四時二十分詢問
完畢（九十四年度發查偵第二七號卷第九十頁、第九十五 頁），可知王大可在當日先姜大立接受詢問，但也比姜大 立晚結束詢問，故以姜大立、王大可經檢、警多次詢問後 ，巧合地均於同日供出「甲○○」即是共同參與本案之最 後一人等語，足見王大可前開於本院審理時所述：因為當 時刑事局偵二隊來借提，我本身因為被禁見六個月，我就 要求解禁，但是因為沒有供出共犯，所以一直都不准，當 時我跟姜大立一起被借提，我在車上的時候就跟姜大立講 另外一個共犯是你的朋友，你就把他的名字說出來，我們 其他人都不認識他，後來我就在另外一間房間問案，問完 被帶到跟姜大立同一間訊問室，刑警就帶著口卡叫我指認 是否是這個人跟你們一起犯案，我說我認不清楚，因為犯 案當天晚上跟他們會合，搶完後就分開，因為相處的時間 很短，警察有說就是這個人沒錯，因為姜大立已經指認他 了，所以我就跟著指認他。在九十三年五月四日偵查時我 有跟檢察官說下庭後經過回想另外一人應該是當時跟我在 一起開庭之被告沒錯。這是因為當時姜大立已經說是他了 ，我就跟著講，且我前面已經都講是他了等語（原審九十 四年十月六日審判筆錄），並未違背經驗法則，自可採信 。基此，得知王大可確係因為警員明示姜大立已供出最後 一名共犯為「甲○○」才為相同之陳述，至為顯然，則王 大可指述「甲○○」是共犯之供詞，因出於警員之引誘， 其真實性即值懷疑。
㈡再者，共同被告乙○○係於八十九年四月二十八日警方詢 問時始供出「甲○○」即是共同參與本案之最後一人（八 十九年偵字第一０三四八號卷第六頁至第十一頁、第二十 五頁至第二十八頁）。惟觀之共同被告姜大立、王大可於 八十九年四月二十六日供出「甲○○」即是共同參與本案 之最後一人，隔二日即八十九年四月二十八日，共同被告 乙○○亦隨即於警詢供出「甲○○」即是共同參與本案之 最後一人，堪認共同被告乙○○於原審所述：姜大立帶的 另外一個人，在檢察官問我時，我一直回答說不認識這個 人，因為當時刑事局偵二隊來借提，我本身因為被禁見六 個月，我就要求解禁，但是因為沒有供出共犯，所以一直 都不准，當時我跟姜大立一起被借提，我在車上的時候就 跟姜大立講另外一個共犯是你的朋友，你就把他的名字說 出來，我們其他人都不認識他，後來我就在另外一間房間 問案，問完被帶到跟姜大立同一間訊問室，刑警就帶著口 卡叫我指認是否是這個人跟你們一起犯案，我說我認不清 楚，因為犯案當天晚上跟他們會合，搶完後就分開，因為
相處的時間很短，警察有說就是這個人沒錯，因為姜大立 已經指認他了，所以我就跟著指認他等語（原審九十四年 十月六日審判筆錄），亦未違背經驗法則，自可採信。即 乙○○確係因為警員明示姜大立、王大可已供出最後一名 共犯為「甲○○」才為相同之陳述。
㈢而共同被告王大可亦於八十九年四月二十六日警詢時，供 述經警方提供口卡讓其指認，其確定照片中之甲○○即是 當天一起作案之人等語。惟按證人之指認係依靠證人於事 發時之觀察及事後之記憶，但因犯罪案件通常事發突然， 非證人所得預期，且時間短促，證人能否在瞬間觀察全貌 並記憶完整，實值探究，正因證人之指認所憑藉者均為「 人」之觀察及記憶，非如物證得以科學方式加以驗證，故 指認程序應以嚴謹方式為之，以儘量避免證人受到不當偏 見、壓力或錯誤暗示之誘導而為不正確之指認。故如何防 制證人指證錯誤，係刑事訴訟程序中應特別注意之課題， 而正確之指認至少應具備以下幾個要點：⑴指認應為「選 擇指認」或為「成列指認」。⑵指認前應由指認人先陳述 嫌疑人之特徵。⑶供選擇指認之數人在外形上不得有重大 之差異。⑷指認前不得有任何誘導之安排出現。⑸指認前 必須告訴指認人：「真正的犯罪嫌疑人並不一定存在於被 指認人之中」，有必要時應以兩組「成列指認」進行。⑹ 「成列指認」應由完全不認識嫌疑犯之人主導進行，才不 會無意識影響證人。本院綜合全案卷證，認王大可於指認 被告之過程中，由於員警執行指認之技巧不當，使用「單 一指認」之方式，而未使用「選擇指認」或「成列指認」 ，有強烈誘導王大可之可能，錯誤之可能性極高，使指認 過程產生重大瑕疵，而該等瑕疵無從補正（本次最高法院 發回更審判決理由要旨㈡參照）。本院乃斟酌警員違背程 序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重， 對於犯罪嫌疑人在訴訟法上防禦不利益之程度等具體情節 ，認不可憑王大可上開瑕疵之指認為被告有罪認定之依據 。而為免將來警方於指認時流於粗糙、草率，使證人之證 詞屢因警方執行指認技巧不當，而遭法院排除適用，警方 人員於執行指認時，應注意確實依「警察機關實施指認犯 罪嫌疑人程序要領」為正確之指認，以保障人權，並發現 真實。
㈣綜上所述，姜大立、乙○○、王大可於警詢、偵查中之供 述，以一般而言，應較時間上相隔較久之審判庭所為之證 述為可靠，惟如上所述，姜大立、乙○○、王大可於警詢 、偵查中之供述，除有避免不斷借提之虛偽陳述之動機外
，王大可之指認復有重大瑕疵；再證人姜大立、乙○○、 王大可於審判時之供述，因姜大立、乙○○、王大可自八 十八年十二月被逮捕後即在看守所或在監，應無警詢、偵 查後有遭受被告恫嚇或經權衡利害得失後而為迥護被告之 特別情事，渠等三人於本院翻異前詞之原因亦未違背經驗 法則，是本院認以證人姜大立、乙○○及王大可於本院審 理之證詞較為可採。而依前開證人姜大立、乙○○及王大 可於本院審理之證詞均無從證明被告即為當日與渠等一同 犯案之人。另共同被告姜大立於原審所述最後一名共犯為 現年約五十歲之汪志浩，經原審查詢全省名為「汪志浩」 之資料，僅有一名「汪志浩」（Ｚ000000000 ）符合證人 姜大立所述之年紀，此有法務部戶役政連結作業系統資料 在原審卷可稽（原審卷第二七四頁），該名「汪志浩」經 原審以證人身份經傳喚未到（原審卷第二八一頁），且依 原審所查詢之上開資料「特殊記事欄」記載該人於九十年 四月六日方遷出國外，並無公訴人於論告時所指該名「汪 志浩」於本案八十八年十一月二十三日發生時早已遷出國 外、不可能為本案之最後一名共犯之情形，併此敘明。 三、又證人王弘萍於原審審理時證述：八十八年十一月二十三 日當日我與我老婆本來在睡覺當我們醒來時，已經被人家 用菜刀押住我們夫妻二人的脖子，覺得脖子冰冰涼涼的， 後來被綁在床上動彈不得。當天共有四名歹徒，經我在庭 上當場指認，只可以確定姜大立、王大可二名歹徒等語； 證人侯梅玲亦於本院審理時證述：八十八年十一月二十三 日我們本來在睡覺，後來有人用客廳的椅墊蓋住我的頭部 ，然後拿我們的衣服，把我們的手腳跟眼睛蒙住，然後開 燈，因為綁我眼睛的衣服比較薄，所以可以透光，我看得 到他們。經我在庭上當場指認，姜大立、王大可可以很清 楚確定，乙○○經過這麼多年，有點變形，我還可以認得 出是他沒錯，但是在庭的被告，我則沒有辦法確認等語（ 均見原審九十四年十月六日審判筆錄），是依被害人王弘 萍、侯梅玲之供述、指認亦無從認定被告有為本案之加重 強盜等犯行。
四、再警員於案發現場之廚房採集到疑似犯罪者所遺留之Marlb oro牌煙蒂一支，經本院請台灣台北地方檢察署檢察官檢驗 員王金英於九十四年十月六日當庭採集被告之唾液檢體， 送請內政部警政署刑事警察局比對唾液檢體之ＤＮＡ與該 煙蒂之ＤＮＡ型別，結果為煙蒂之ＤＮＡ與被告之ＤＮＡ- ＳＴＲ型別不相同，排除煙蒂之ＤＮＡ來自被告之可能， 此有該局九十四年十一月二十五日刑醫字第０九四０一五
九三二０號鑑驗書在本院卷可稽；而該煙蒂之ＤＮＡ型別 之前亦已與王大可、姜大立之ＤＮＡ-ＳＴＲ型別比對過， 結果亦均不相同，排除煙蒂之ＤＮＡ來自王大可、姜大立 之可能，此有台北市政府警察局文山第二分局八十九年二 月二十一日北市警文二分字第八九六０五一一六００號函 附內政部警政署刑事警察局八十九年二月九日（八九）刑 醫字第六九八一號鑑驗書在本院卷可稽。本院另委請台灣 台東地方法院轉請台灣泰源技能訓練所以棉棒採集乙○○ 之口腔黏膜分泌物並彌封後，送交內政部警政署刑事警察 局鑑驗，結果乙○○之ＤＮＡ- ＳＴＲ型別與上開煙蒂之 ＤＮＡ並不相同，此有台灣台東地方法院九十八年十月八 日東院義刑平98助15字第０九八００一四二六八號函、台 灣泰源技能訓練所九十八年十月二十日泰訓所所衛字第０ 九八一０００一五八號函、內政部警政署刑事警察局九十 八年十一月十三日刑醫字第０九八一０二二０一二二號函 在卷足憑（本院卷第七十頁、第七十一頁、第七十四頁） 。由上說明，現場煙蒂應係被告及王大可、姜大立、乙○ ○以外之人所遺留，由此並無法由現場遺留之煙蒂，證明 被告當日確有與王大可、姜大立、乙○○前至王弘萍家中 為加重強盜等犯行。是被告前開所辯，並非子虛之詞，自 堪採信。
五、至卷附之搜索姜大立租屋處之搜索扣押證明筆錄影本、查 扣物品清單表、告訴人侯梅玲出具之贓物認領保管單影本 一紙、本院九十一年度上訴字第三二六號及九十二年度上 更㈡字第一四八號判決書各一份均僅能證明姜大立、王大 可有為本案之加重強盜犯行，尚不能證明被告有為本案之 加重強盜犯行。
柒、綜上所述，公訴人所提證據，尚不足以令本院對被告產生其 確實有罪之確信，是公訴人認被告涉犯前開無故侵入住宅、 加重強盜及毀損等罪嫌，尚與事實不符，此外，復查無其他 積極證據足資證明被告有何公訴人所起訴之犯行，既不能證 明被告犯罪，核諸前揭說明，原審經詳細調查、審理後，基 於以上相同之認定，為被告無罪之諭知，經核並無違誤。捌、檢察官上訴意旨指稱原審未傳訊姜大力所稱之「汪志浩」供 指認，如何可逕認已遷出國外而無庸傳喚云云一節。經查經 原審查詢全省名為「汪志浩」之資料，僅有一名「汪志浩」 （Ｚ000000000 ）符合證人姜大立所述之年紀，此有法務部 戶役政連結作業系統資料在原審卷可稽（原審卷第二七四頁 ），然依原審所查詢之上開資料「特殊記事欄」記載該人於 九十年四月六日方遷出國外（原審卷第二七四頁），且該
名「汪志浩」經原審以證人身份經傳喚未到（原審卷第二八 一頁）。是檢察官上訴意旨所陳原審未傳訊「汪志浩」云云 ，顯有誤會。又檢察官上訴意旨另指陳共犯姜大立、王大可 曾指述被告確共同參與本案之犯罪云云等情，因該等證詞之 真實性並非無疑，且存有重大瑕疵，為本院所不採，已據本 院詳細批駁論敘如上，茲不贅述。綜上，檢察官上訴指摘原 審判決被告無罪有所不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 9 日 刑事第九庭審判長法 官 陳貽男
法 官 楊炳禎
法 官 周盈文
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 張郁琳