臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第4971號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 朱立鈴律師
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣板橋地方法院98年度
訴字第3094號，中華民國98年11月4 日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第19007 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明文規 定。查證人劉秋璉於警詢之陳述，並未經具結，亦未經交互 詰問，自難確保其證述內容與事實相符，被告選任辯護人既 對之爭執，依上開規定，自不具證據能力。
二、次按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書 、證明文書，亦得為證據，為刑事訴訟法第159條之4所明文 規定。本案證人即承辦警員王奎元於98年7月7日所為之報告 書，乃公務員職務上製作之紀錄文書，依上開規定，自具證 據能力，被告選任辯護人就此爭執其證據能力，即有誤會。三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有 明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之 陳述或非供述證據，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均 未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或 干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作 為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據 能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、公訴意旨略以：被告與真實姓名年籍不詳綽號「阿輝」之成 年男子，共同基於使女子與他人為性交行為而媒介、容留以 營利之犯意，於民國（下同）98年7月7日，在臺北縣三重市 ○○○路122 巷20號，以新臺幣（下同）1300元之代價，媒
介並容留成年女子黃上溶、劉秋璉等人（均由移送機關依社 會秩序維護法移送臺灣板橋地方法院簡易庭處理）與男客在 上址為性交行為，並從中抽取不詳費用以營利。嗣於同日凌 晨1 時40分許，由員警喬裝之男客站立在臺北縣三重市○○ ○路與電信街口，被告即上前詢問從事性交易，並騎乘機車 搭載喬裝員警進入上址，復該員警於從事性交易前，旋即出 示證件，因而查獲，並扣得監視螢幕1臺、監視鏡頭3個、保 險套6 個，劉秋璉持有之潤滑液1瓶、計時器1個、保險套16 個，黃上溶持有之潤滑液1 瓶、保險套34個，因認被告涉犯 刑法第231條第1項之意圖使人為性交行為而容留、媒介以營 利罪罪嫌云云。
二、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非以被告之供述、證人劉秋 璉於警詢之證述、台北縣政府警察局三重分局職務報告1 份 、照片12張，及前述扣案物等為其論據。訊據被告堅詞否認 有何上開犯行，辯稱：我是店內小姐，當日是「輝哥」聯絡 我去的，我是向男客介紹我自己從事性交易的收費，經男客 同意，我才帶他回店裡，準備和他性交易，並非是介紹、容 留男客與其他人從事性交易等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）。四、經查：
訊據被告堅決否認上開犯行，辯稱：我沒有媒介，伊祇是自 己去做而已，「阿輝」才是老闆，他在外面，他說有客人要 伊載，伊向客人招攬性交易，伊雖有前科，但不能因此認定 伊有本案犯行，伊與劉秋璉祇在那邊從事性交易等語；被告 選任辯護人則以：本案有陷害教唆之情形，員警之證述無證 據能力，且與事實不符，本件是抓不到「輝哥」才移送被告 等語置辯。經查：
㈠訊據被告對於為警查獲當日，係伊騎車將男客帶回店內，並 有向男客介紹性交易收費等事實，雖坦承不諱，核與證人即 查獲之台北縣政府警察局三重分局大同派出所員警王奎元於 原審審理時證稱：「當天是我與友人一同至三重市○○○路 查訪，後來有一名男子詢問我們『要不要叫小姐？』，我們 反問『店裡的小姐漂不漂亮？價錢為何？』，大概過了3 分 鐘後，被告就從電信街口騎機車到場，並問我朋友說『要小 姐是不是？』，他回答『是』，於是被告就載我朋友前往，
我則與該名友人手機保持在互相通話狀態，以便隨時監控狀 況，實際上，被告搭載我朋友到該店的全部過程，我都可藉 由手機聽到，但是我沒有聽到被告有向我朋友介紹店內小姐 的狀況，在到達該店之後，我也沒有聽到被告有跟我朋友說 如何從事性交易的過程，後來我是聽朋友說該店位在三重市 ○○○路122 巷20號，才與其他同事到現場逮捕被告及現場 其他2 名小姐」等語（原審卷第29頁背面、第30頁背面、第 31頁），足見被告見來查案之員警，誤為前來消費之客人， 並主動載該員警至查獲現場，查案員警並非教唆被告為性交 易，被告因之始決意為性交易，自無陷害教唆之可言。及其 製作之98年7月7日報告書（臺灣板橋地方法院檢察署98年度 偵字第19007號偵查卷第6頁）內容均大致相符。惟依上開事 實，並無從認定被告有何媒介、容留男客與他人從事性交易 之行為，或與「阿輝」間有何上述犯行之犯意聯絡，而證人 即一同為警查獲之店內小姐黃上溶、劉秋璉均未曾證稱被告 有介紹2 人或他人與該名或其他男客從事性交易之情事（同 上卷第14至25頁），另證人王奎元亦從未證稱被告有介紹他 人與該男客從事性交易之表示或舉動（原審卷第29至31頁） ，足見被告辯稱未曾介紹男客給其他小姐，當日搭載該名男 客回店裡，是預備由自己與之性交易，尚非無據。 ㈡證人黃上溶於警詢時所證：「員警查獲之現場，共有我、劉 秋璉、被告3 名小姐在該處從事性交易」等語相符（同上卷 第23、24頁），堪予採信；自不得斷章取義，僅以證人劉秋 璉所證「沒看過被告接客」，即遽予推斷被告係性交易媒介 者，或與「阿輝」有何犯意聯絡；況由證人劉秋璉上開證述 可知，被告至該店工作時間僅約2 週即為警查獲，是證人縱 未見過被告實際從事性交易，亦無從逕認被告並非同為提供 性交易之店內小姐；加以，證人黃上溶亦證稱：該店小姐需 要自己去外面拉客等語（同上卷第25頁），參酌證人黃上溶 並未曾證稱被告有介紹伊或他人與男客從事性交易等情，業 如前述，亦無從僅以被告有搭載男客回店內之舉動，即逕認 被告係屬性交易之媒介者，或與媒介之「阿輝」有犯意之聯 絡。
㈢另卷附照片12張，分別係查獲現場及扣案物之照片，僅能證 明查獲現場之隔間、擺設，及扣案物之狀態、外觀；而查獲 之扣案物中，其中監視螢幕1 臺、監視鏡頭3 個係案外人「 阿輝」所有，業據被告分別於警、偵訊供述明確（同上卷第 13、54 頁），難認與被告本案所涉犯行相關；其餘計時器1 個、潤滑液2 瓶、保險套56個，亦與被告所涉本案媒介、容 留犯行無直接關聯，均難據為不利被告之認定。
㈣檢察官上訴意旨：「本件原審以被告無妨害風化犯行，諭知 被告無罪固非無據，惟查，被告前於98年4月2日，因與真實 姓名年籍不詳綽號『輝哥』之男子共同意圖容留女子與他人 為性交易以營利之行為，在相同之查獲地即臺北縣三重市○ ○○路122 巷20號為警查獲，業經臺灣板橋地方法院以98年 度簡字第5649號判處有期徒刑5 月確定之事實，有該案聲請 簡易判決處刑書及判決書在案可查。於前開案件，本案之證 人劉秋璉以被告媒介、容留賣淫之女子身分亦同時遭查獲， 且證人劉秋璉於前案中亦陳稱：查獲地保店內小姐一同承租 ，本案被告並無媒介、容留店內小姐為性交易之行為云云等 迴護被告之詞，然不為法院所採。證人劉秋璉於本案警詢中 陳稱：本身於98年3 月左右開始在查獲地賣淫，被告則是從 98年6 月底，開始在同一處賣淫，顯與被告曾於98年4月2日 即曾在查獲地為警查獲妨害風化犯行之事實不符，從而劉秋 璉雖陳稱被告亦同為查獲地之賣淫小姐云云，係為圖使被告 脫免本件妨害風化刑責之詞而已，顯非實情，實難採信，原 審以此作為有利被告之認定，尚有違誤。又證人黃上溶、劉 秋璉陳稱從未見到被告有接客情況，則被告辯稱自己同為查 獲地賣淫接客之小姐，亦無佐證。另本案證人即查獲警員王 奎元於審理時，已就本案查獲經過證稱被告係於一名姓名年 籍不詳之男子前來向證人及其友人搭訕有無嫖妓之意後， 3 分鐘後隨即騎車至路口詢問證人之友人是否欲叫小姐，並隨 即以機車將證人王奎元之友人載走，且由監聽手機過程中復 未聽到被告有介紹自己欲如何與男客為性交易之情節等語， 亦難以證明被告本身係性交易之對象。按位於臺北縣三重市 ○○路、同安東街、正義南路一帶之多處私娼寮（即俗稱豆 干厝）因屢遭警方查緝，為防範警方偽裝嫖客查緝，營業手 法不斷翻新，被告於前案中已與綽號『輝哥』男子共犯該案 ，本案偵審中，被告亦坦承係綽號『輝哥』男子打電話要其 去載男客進入店內，被告雖以係自己要賣淫云云辯稱，然依 警員證稱上開查緝之經過，被告應係自前案為警查獲後，與 綽號『輝哥』之男子仍於相同地點重操舊業，然為逃避警方 查緝，切割參與之部分或由『輝哥』持續在外攬客獲利，查 獲前始由『輝哥』指使被告騎車前來載客返店。參以本案查 獲地確有黃上溶、劉秋璉候客賣淫之情事，劉秋璉尚陳稱每 完成一次性交易需繳交500 元放在客廳桌上等語及扣案之證 物等情，查獲地係私娼寮，被告與綽號『輝哥』之人共犯起 訴之犯罪事實應得確信。綜上，原審遽採被告之辯詞，而諭 知無罪之判決，似有未洽」云云。惟查：被告雖曾經於98年 4月2日與「輝哥」共同容留女子與他人為性交之營利行為，
經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第5649號判處有期徒刑 5 月，如易科罰金以新臺幣1000元折算1 日確定在案，惟被告 案發後並非不可能改從事性交易工作，則證人劉秋瑾警詢中 陳稱被告自98年6月底起上開地點賣淫，姑不論其陳述不具 證據能力，已見前述，何況其上開陳述亦不足以推論被告若 未從事性交易，必有本案犯行。再者從監聽手機過程中，被 告固未介紹自己欲如何與男客為性交易，惟被告在未為媒介 或容留使人性交易行為前，尚難以此遽論被告即有本件犯行 。再者上開查獲地點固為「輝哥」從事淫媒犯行之場所，被 告亦自承其受「輝哥」指示載男客入店內，惟其始終以自己 從事性交易置辯，在乏證據足證其確有本案之犯行下，自難 以其辯詞說明屬實，即遽為被告不利之認定。要之，檢察官 上訴意旨，均非可採。
綜上所述，公訴人所舉之證據，均難以證明被告當日有容留 、媒介男客與他人為性交之行為，或與「阿輝」有何意圖使 人為性交行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡，自無從認定 被告有意圖使人為性交行為而容留、媒介以營利罪之犯行； 此外，復查無其他積極之證據，足認被告有何公訴人所指之 犯行，基於前引法文及判例意旨所揭示之無罪推定原則，即 應認被告無罪之諭知。
五、原審因認被告犯罪不能證明，而為無罪之諭知，認事用法， 核無不合，檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當， 求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
六、被告雖聲請傳訊證人劉秋璉證明其警詢陳述與筆錄記載不符 ，因本案事證已臻明確，且其警詢陳述不具證據能力，已見 前述，其所擬證明者與待證事實復無必要關聯，自核無必要 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 劉興浪
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡慧娟
中 華 民 國 99 年 2 月 23 日