臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第4491號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
國民
義務辯護人 商桓朧律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法
院98年度訴字第141號，中華民國98年7月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第5245號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表宣告刑欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑捌年肆月，扣案之第二級毒品MDMA拾壹顆（驗餘總淨重為貳點捌柒玖公克）沒收銷燬之；扣案第三級毒品愷他命（驗餘總淨重為參拾點玖陸柒伍公克）併同難以析離之分裝袋拾陸只、用以販賣愷他命所用之小型分裝袋貳佰陸拾壹只、大型分裝袋壹佰貳拾玖只、電子磅秤貳台、分裝愷他命之杓貳支、分裝板貳塊、未扣案之門號 0000000000號壹支（含SIM卡）、販賣毒品所得共計新臺幣肆萬壹仟伍佰元，均沒收之；其中未扣案行動電話壹支，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣案之販賣毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）及愷他命（俗稱K 他命）分 別係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級、第三 級毒品，依法均不得販賣，第二級毒品MDMA依法亦不得持有 ，竟基於意圖營利販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命 之犯意，自民國97年 6月間起，分別在臺北縣板橋巿及基隆 巿等處，向綽號「滷蛋」、「阿文」等年籍不詳成年男子， 以每顆第二級毒品MDMA每克約以新臺幣（下同）400 元之價 格購入、第三級愷他命每公克約以350元至400元不等之價格 購入，以附表所示門號之行動電話互為聯繫購（販）毒之工 具（除附表八之1 該次外），於附表所示時、地，以附表所 示之價格，販賣如附表所示之第二級毒品MDMA、第三級毒品 愷他命予附表所示之人既遂。
二、嗣因警據報對甲○○持用之上開行動電話門號實施通訊監察 ，而循線查知上情，復經警於98年1 月20日9 時40分許持搜 索票至甲○○位於臺北縣板橋市○○路○ 段245 巷20號8 樓 執行搜索，扣得第二級毒品暗橘色底不規則鵝黃色點之MDMA
8 顆（淨重2.066 公克，驗餘淨重2.064 公克）、磚紅色MD MA1 顆（淨重0.311 公克，驗餘淨重0.309 公克）、第三級 毒品愷他命6 包（毛重22.44 公克、淨重20.32 公克，驗餘 淨重20.3195 公克）、用以分裝所販愷他命之小型分裝袋26 1個、大型分裝袋129個、供販賣毒品秤重之電子磅秤 2臺、 供分裝毒品愷他命用之分裝杓2支、分裝板2塊；嗣經警於98 年1月20日8時許持搜索票至郭高聰、鄭如純位於臺北縣土城 市○○路108巷 2弄5樓同居處所執行搜索，扣得郭高聰持有 之由甲○○販出之第二級毒品暗橘色底不規則鵝黃色點之MD MA一顆（淨重 0.255公克，驗餘淨重0.2535公克）、橘色底 不規則鵝黃色點之MDMA一顆（淨重0.254公克，驗餘淨重0.2 525公克）、第三級毒品愷他命 1包（毛重0.599公克、淨重 0.349公克，驗餘淨重 0.3485公克）；同日11時許警方經呂 志揚同意搜索其位於臺北縣三重市○○路 ○段8號2樓住處， 扣得呂志揚持有之由甲○○販出之第三級毒品愷他命 5包（ 毛重4.162公克、淨重3.112公克，驗餘淨重3.1115公克）； 同日12時15分許，經警持搜索票至林維衍位於臺北縣板橋市 ○○街149巷32號5樓住處執行搜索，扣得林維衍持有之由甲 ○○販出之第三級毒品愷他命 3包（毛重 2.059公克、淨重 1.219公克，驗餘淨重 1.2185公克）；同日13時10分許復經 警持搜索票至劉冠志位於臺北縣板橋市○○路 ○段10之3號8 樓執行搜索，扣得劉冠志持有之由甲○○販出之第三級毒品 愷他命1包（毛重6.35公克、淨重5.97公克，驗餘淨重5.969 5公克）。
三、案經臺北縣政府警察局淡水分局移送臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按起訴書就被告販賣毒品之時間、次數：販賣予林維衍之部 分原記載為自97年 6、7月起至98年1月止共10餘次；就販賣 予陳忠義之部分原記載為自97年 7月間起至同年12月間止共 10餘次，每次販賣 3小包愷他命予陳忠義；就郭高聰、鄭如 純部分原記載為自97年7、8月間起至同年12月間止共10餘次 ；就古祥乙部分原記載為自97年 1月間起至同年12月間止同 時販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命予古祥乙共 2次 ；就蘇民哲部分原記載為自97年 9、10月間起至同年12月間 止共 3次等語，惟嗣已據蒞庭檢察官依卷存證據當庭就被告 販賣予林維衍、陳忠義、郭高聰及鄭如純、古祥乙之犯罪時 間更正為附表編號四、五、六、七所示之時間及次數，就蘇 民哲部分蒞庭檢察官則更正為97年12月 9日、97年12月10日
各一次，另就陳忠義部分關於每次販賣之愷他命數量則更正 為 2小包，另就古祥乙部分則減縮為僅販賣第三級毒品愷他 命（參見原審卷第96頁、第100頁之98年6月24日審判筆錄； 第78頁之98年6月5日準備程序筆錄），則被告有關販賣毒品 予上開人等之犯罪事實原經起訴，並由蒞庭檢察官於原審審 理時當庭更正犯罪時間及販賣數量及毒品種類，自應以檢察 官當庭確認後之犯罪時間及販賣數量、次數及毒品種類為本 件審究之範圍，先予敘明。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項 固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決 以下引用各該被告以外之人於審判外之言詞陳述或書面陳述 ，經本院於審判程序提示予被告、辯護人，並告以內容要旨 ，被告甲○○於認罪後，與辯護人均表示對證據能力無意見 ，且未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證據。貳、認定犯罪事實所憑證據和理由：
一、訊據被告甲○○於本院審理時及原審準備程序與審理時均坦 承上開販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命等犯行不諱 ，以上自白核與證人即附表所示之劉冠志、馮文良、呂志揚 、陳忠義、郭高聰、鄭如純、古祥乙、蘇民哲、何紹豪等人 分別於警詢及檢察官偵查中之證述情節大致相符（見偵字第 1960 號卷第75至79頁、第154至156頁；第120至123頁、158 至160頁；第61至63頁；第91至95頁、第166至168頁；第107 至 110頁、170至172頁；第47至51頁、第174至176頁；第15 至19頁、第178至181頁；偵字第3421號卷第13至18頁、第41 至43頁；偵字第3877號卷第13至17頁、第32至34頁；偵字第 5245號卷第13至16頁、第28至30頁），並有證人劉冠志、馮 文良、呂志揚、林維衍、陳忠義、郭高聰、鄭如純、古祥乙 、蘇民哲、何紹豪等各別指認被告之指認照片無誤（見偵字 第1960號卷第87頁、第 124頁、第70頁、第101頁、第111頁 、第56頁、第24頁；偵字第3421號卷第36頁至37頁；偵字第 3877號卷第26至27頁；偵字第5245號卷第24頁）；又被告持 用之門號0000000000號行動電話與證人劉冠志之0000000000 號、馮文良之0000000000號、林維衍之0000000000號、陳忠
義之0000000000號、鄭如純之0000000000號及郭高聰之0000 000000號、古祥乙之0000000000號、蘇民哲之0000000000號 、何紹豪之0000000000號行動電話分別於如附表所示交易時 間之前，均有進行通聯之聯絡購（販）毒之情事，業經證人 劉冠志、馮文良、林維衍、陳忠義、鄭如純、郭高聰、古祥 乙、蘇民哲、何紹豪等人證述明確，復有通訊監察譯文在卷 可憑（劉冠志部分見偵字第1960號卷第88頁、第89至90頁； 馮文良部分見同上偵卷第132至133頁；林維衍部分見同上偵 卷第103至105頁；陳忠義部分見同上偵卷第112至119頁；鄭 如純、郭高聰部分見同上偵卷第26至46頁；古祥乙部分見偵 字第3421號卷第29至30頁、第35頁；蘇民哲部分見偵字第38 77號卷第28頁；何紹豪部分見偵字第5242號卷第17至19頁） ，此外復有證人林維衍手機電話簿內載有被告上開行動電話 號碼之翻拍畫面照片2張可佐（見偵卷第102頁）；另警方於 98年 1月20日分至郭高聰、鄭如純、呂志揚、林維衍、劉冠 志等人住處執行搜索，各扣得犯罪事實欄之毒品，有臺北縣 政府警察局淡水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可證（ 郭高聰、鄭如純部分見偵字第1960號卷第20至23頁；呂志揚 部分，見偵字第1960號卷第66至69頁；林維衍部分見偵字第 1960號卷第96至99頁；劉冠志部分，見偵字第1960號卷第82 至85頁），又扣得之上開被告持有之米白色結晶 6包、劉冠 志持有之米白色結晶1包、呂志揚持有之米白色結晶5包、林 維衍持有之米白色結晶3包、郭高聰持有之白色結晶1包，均 檢出第三級毒品愷他命成分，有交通部民用航空局航空醫務 中心航藥鑑字第 0980457號、第0000000號、第0000000號、 第0000000號、第0000000號毒品鑑定書可佐（見偵字第1960 號卷第 211頁、第259頁、第214頁、第213頁、第216頁）； 另扣得之被告持有之暗橘色底不規則鵝黃色點之圓形錠劑 8 顆及磚紅色圓形錠劑 1顆、郭高聰持有之暗橘色底不規則鵝 黃色點及橘色底不規則鵝黃色點之圓形錠劑各 1顆，均檢出 第二級毒品MDMA成分，此則有交通部民用航空局航空醫務中 心航藥鑑字第0980456號、第0000000號毒品鑑定書足憑（見 偵字第1960號卷第209頁、第217頁）；且證人劉冠志、林維 衍經警於98年 1月20日採集之尿液送驗，其確認檢驗結果均 呈愷他命類陽性反應，有臺北縣政府警察局查獲毒品案件尿 液檢體監管紀錄表2紙、臺灣檢驗科技股份有限公司2009年2 月16日UL/2009/20032 號檢體編號K0000000號、K0000000號 濫用藥物檢驗報告（見偵字第1960號卷第267至268頁、第22 1至225頁）；至證人馮文良、陳忠義於同日經警採集之尿液 送驗，其初步檢驗結果亦均呈愷他命陽性反應，有臺北縣政
府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表 2紙、臺灣檢驗 科技股份有限公司2009年2月16日UL/2009/20032號檢體編號 K0000000號、K0000000號濫用藥物檢驗報告可按（見偵字第 1960號卷第239至240頁、第242至243頁）；至證人郭高聰、 鄭如純於98年 1月20日經警採集之尿液送驗，其確認檢驗結 果均呈MDMA類陽性反應，並有臺北縣政府警察局查獲毒品案 件尿液檢體監管紀錄表2紙、臺灣檢驗科技股份有限公司200 9年2月16日UL/2009/20032號檢體編號K0000000號、K000000 0號濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵字第1960號卷第218至 222頁）；此外，尚有扣得被告持有之小型分裝袋261個、大 型分裝袋129個、電子磅秤2臺、分裝杓2支、分裝板2塊等物 可資佐證。
二、更正起訴書部分：
（一）起訴書就附表編號三、四之被告販賣予呂志揚、林維衍部 分，原記載販賣數量各為 1公克（1包），每包500元云云 ，惟本件扣得呂志揚、林維衍持有之第三級毒品愷他命各 為5包、3包，又證人呂志揚、林維衍均證稱第三級毒品愷 他命係向被告購買，被告復於審理中供承上開扣自呂志揚 、林維衍處之愷他命為伊所販出（見原審卷第 104頁、第 113 頁），是以上開自呂志揚、林維衍處所扣得之第三級 毒品確為被告販出無誤，是以被告每包以 500元販出計， 就附表編號三、四犯罪所得應各為2,500元、1,500元，起 訴書原記載容或有誤，應予更正。
（二）附表編號六之1至六之8販予郭高聰、鄭如純部分，起訴書 原記載被告各次均販賣MDMA一顆 500元、愷他命1公克（1 包）500 元云云，惟查證人鄭如純業於偵查中證稱：附表 編號六之3、六之4係均各向被告購買「1、4」即 1顆搖頭 丸及4 個（克）愷他命，附表編號六之5係向被告購買「2 、8」即2顆搖頭丸及8克愷他命，附表編號六之7係向被告 購買「2、4」即2顆搖頭丸及4包愷他命等語（見偵字第19 60號卷第179至181頁），此核與各該通訊監察譯文內容相 符，殊值憑採，由證人鄭如純上開證述亦可知其所稱之前 述每組數字，係其向被告傳遞所欲購買之毒品種類與重量 之術語，其中前面數字即指第二級毒品MDMA及其欲購買之 顆數，後之數字則指第三級毒品愷他命及其與購買之重量 或包數；又雖證人鄭如純於上開偵查中另雖僅證陳附表編 號六之 1應該是向被告購買愷他命，但已不記得數量，附 表編號六之2是向被告購買2個（克）愷他命1000元，附表 六之 6是向被告購買1顆搖頭丸，附表編號六之8是向被告 購買 3顆搖頭丸等語，惟核對鄭如純與被告之上開通訊監
察譯文，其中於附表編號六之1 毒品交付前之97年11月27 日19時28分通話內容中，鄭如純向被告表示要「2、4」或 「2、5」，並經被告允諾（見偵字第1960號卷第26頁）， 是鄭如純證述與通訊監察內容不符之部分應係其記憶之誤 ，該次被告販賣標的及數量，應認對被告較有利之MDMA 2 顆及愷他命5克無誤；至於附表編號六之6毒品交付前之97 年12月4日22時15分通話內容中，鄭如純向被告表示要「2 、4」，並經被告允諾（見偵字第1960號卷第34 頁），是 該次被告販賣標的及數量，堪認應係MDMA2顆及愷他命4克 無誤；又於附表編號六之8毒品交付前之97年12 月11日13 時11分通話內容中，鄭如純向被告表示要「3跟5」，並經 被告允諾（見偵字第1960號卷第44頁），是該次被告販賣 標的及數量，亦堪認應係MDMA 3顆及愷他命 5克無誤；起 訴書就販賣予郭高聰、鄭如純之各次數（重）量認定容或 有誤，應併同犯罪所得予以更正。
（三）附表編號七之1及七之2販予古祥乙部分，起訴書併蒞庭檢 察官更正後之意旨原認被告各次均販賣愷他命1公克（1包 ）500元云云，惟查證人古祥乙於偵查中已證稱97年12 月 6日及97年12月15日各次均係向被告購買2包愷他命，每包 500 元等語（見偵字第3421號卷第42至43頁），並有前揭 通訊監察譯文可資佐證，起訴書就被告販予古祥乙之各次 數（重）量認定容或有誤，應併同犯罪所得予以更正。（四）經查，證人蘇民哲於警詢中係證稱：有時以自己之000000 0000號行動電話撥打被告0000000000號行動電話，向被告 購買搖頭丸及愷他命施用，有時被告撥打電話予伊，有時 購買搖頭丸 1顆、愷他命1包或2包，如伊有需要，被告會 送至伊住處臺北市○○區○○路 650巷15弄4號2樓樓下， 在被告車內交易，還有 1次曾到被告位在臺北縣三重市○ ○路與忠孝路口，亦在被告車內交易毒品，約購買10次， 日期伊已不復記憶，97年12月10日伊打電話給被告，向被 告買搖頭丸、愷他命，交易地點在臺北縣三重市○○路90 巷口等語（見98年度偵字第3877號卷第13至16頁）；於偵 查中則證稱：係自97年 9、10月起向被告購買毒品，至少 每個月拿1次搖頭丸，沒有搖頭丸就拿愷他命，搖頭丸1顆 500元，愷他命 1包500元，交易地點是被告把車開到伊在 臺北縣新莊市○○路與民安東路口租屋處附近，伊到被告 車上拿，如果被告是在臺北市，就會送到伊家裡樓下，有 一次是約在被告公司附近，都是在被告車上交易等語，97 年12月10日向被告購買1套各500元，在被告公司樓下路邊 停車地點車上交易，該次是最後 1次交易等語（見98年度
偵字第3877號卷第32至34頁），細繹上揭證人蘇民哲於警 詢及偵查中之證述，證人蘇民哲係證稱「多以」電話與被 告聯繫購買毒品之意，並未證稱「僅以」電話與被告聯繫 購買毒品，而依證人蘇民哲於警詢中證述：「…我如果需 要時，他會送到我住家臺北市○○區○○路650巷15弄4號 2 樓樓下，我們就在他車上交易…」等語，顯見被告確曾 有未經電話聯繫主動販賣毒品予被告之行為，另衡之常情 ，證人蘇民哲亦有以自己住家或上班地點之其他公用電話 與被告聯繫之可能，是通聯紀錄及譯文確有可能未顯現被 告與證人蘇民哲聯繫之情況，被告所犯販賣第2級及第3級 毒品予被告之犯行，應非僅 1次。另雖證人蘇民哲對於被 告販毒之詳細時間雖已記憶不清，惟仍可具體證述之販毒 之次數、地點及金額，且向被告購入毒品之地點至少有 3 處，購入之次數至少有 3次以上，核與被告曾供承販賣毒 品予證人蘇民哲之地點、次數為 3次（見原審卷第80頁） 、2 次（見原審卷第96頁）大致相符，自可信被告之自白 實在，此外，並有上揭扣案之物品足資佐證，故附表八之 1 之犯行，堪以認定。另蘇民哲於警詢指稱約向被告購買 10 次，於偵查中則證稱於97年9、10月間至12月10日止有 向被告購買毒品約3次（其中一次為附表八之2），而被告 於98年6月24日坦承有販賣2次予蘇民哲（見原審卷第96頁 ），爰以有利被告原則，認定被告販賣予蘇民哲部分為 2 次，另參酌證人蘇民哲於警詢供稱查獲前最後一次係於97 年11月上旬於其住處施用搖頭丸及愷他命，及於偵查中陳 稱查中則證稱：係自97年 9、10月起向被告購買毒品，至 少每個月拿 1次搖頭丸，沒有搖頭丸就拿愷他命等語，認 定該次販賣時間應係在97年10月間至12月 9日前之某日， 地點則在臺北縣新莊市○○路與民安東路口蘇民哲租屋處 附近，附此敘明。
三、綜合上述，足認被告甲○○上開自白核與事實相符，堪可採 信。
四、按毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟 無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務 轉讓之理，被告於偵查中業已供陳其所販售之第三級愷他命 每公克約以350元至400元購入，第二級毒品MDMA則每公克約 以 400元購入（見偵字第1960號卷第184至185頁）；並於警 詢中供稱其販賣MDMA及愷他命至今約賺取數萬元之利潤（見 偵字第1960號卷第13頁），參以被告於本件多以每公克 500 元之價格販賣MDMA及愷他命，是被告購入毒品之價格顯較售 出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，
應堪認定。
五、綜上各情所述，本案事證明確，被告上開販賣第二、三級毒 品之犯行，均堪認定，應依法論科。
參、論罪：
一、新舊法比較：
查被告本案之行為後，毒品危害防制條例業於98年 5月20日 修正公布部分條文，並於98年 5月22日起施行。此次修正， 包含該條例第 4條第3項及第17條第2項之規定，核與本案有 關，是本案有就上開修正前、後條文為新舊法之比較，以定 論罪科刑所應適用法律之必要。按最高法院95年 5月23日刑 事庭第八次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比 較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、 連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減 原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及 整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。查被告行為後 毒品危害防制條例修正與本案有關者為：
（一）該條例第四條第二項併科罰金之金額提高，修正前之規定 為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處七年以上有期 徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後則為 ：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處七年以上有期徒 刑，得併科新臺幣壹仟萬元以下罰金。」。
（二）又該條例第四條第三項併科罰金之金額提高，修正前之規 定為：「販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併 科新臺幣五百萬元以下罰金。」，修正後則為：「製造、 運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科 新臺幣七百萬元以下罰金。」。
（三）原舊法第十七條規定：「犯第四條第一項至第四項、第五 條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條 第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十 一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者， 得減輕其刑。」新法變更為第一項：「犯第四條至第八條 、第十條、第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」並新增第二項規定為 ：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑。」
依上開方式，就與論處販賣第二、三級毒品罪刑有關之一切 情形，綜其全部罪刑之結果而為比較適用，應整體適用對被 告較有利之新法規定，先予敘明。
二、按毒品 MDMA（俗稱搖頭丸）及愷他命（俗稱K他命）分別係 政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級、第三級毒
品，不得販賣，核被告甲○○就如附表編號一之1至一之2、 二、三、四、五之1至五之4、七之1至七之2所示各次犯行， 均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪； 另就附表編號六之1至六之8、八之1至八之2、九所示各次犯 行，均係犯毒品危害防制條例第 4條第2項、第3項之販賣第 二級、第三級毒品罪。就附表編號六之1 至六之8、八之1至 八之 2、九各次所為，均係以一行為同時觸犯販賣第二級、 第三級毒品罪，為想像競合犯，是就附表編號六之1至六之8 、八之1至八之2、九各次所為，均應依刑法第55條規定從一 較重之販賣第二級毒品罪論處。被告販賣第二級毒品MDMA前 持有第二級毒品MDMA之低度行為，應為販賣第二級毒品之高 度行為所吸收，不另論罪。
三、又刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日起施行，基於 刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓 勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定，行 為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律 之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼 續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪 一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」，係指 立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行 為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自 應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、 社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等， 主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意， 並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販賣毒品 之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品之 罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明， 謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處， 不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現 象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量 ，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評 價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此， 就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符 合立法本旨（最高法院96年度臺上字第7052號判決意旨參照 ）。本件被告所為如附表所示各次販賣第二級、第三級毒品 之犯行，均係在刑法修正施行後所為，行為時間相異，難認 係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或覆施行之行為 ，與接續犯之概念非合，參酌上開所述，附表所示之各次犯 行，行為時間相異，犯意各別，均應予以分論併罰。四、修正後毒品危害防制條例第十七條已經公布施行；而依該條
第二項規定，犯同條例第四條至第八條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑。經查，被告於偵查及審判中皆已自白 犯罪（見98年度偵字第1960卷第10至13頁、第185、186頁、 第一審卷第76、77、78、79、80、81、96頁頁），有上揭筆 錄可資佐證，應依修正後毒品危害防制條例第十七條第二項 規定，減輕其刑。
五、至被告及其辯護人辯稱：本件因被告供出毒品來源而查獲上 游，有毒品危害防制條例第17條第 1項之適用云云。按修正 後毒品危害防制條例第17條第 1項係針對犯販賣、意圖供販 賣而持有、施用、轉讓毒品，供出毒品來源，因而破獲者， 得減輕其刑；本件被告於原審審理時供陳：伊之毒品來源為 廖裕展，住金山，是警察來看守所對伊製作筆錄，告訴伊該 毒品上手已在基隆地區被抓到，才至看守所借訊伊，伊在之 前僅供承毒品上游為綽號「滷蛋」之人，並未供出該人名字 ，伊亦不知該人本名為何等語（見原審卷第119頁），又被 告於警詢、偵查時均僅供稱其毒品上游為綽號「阿文」、「 胡創彬」、「滷蛋」等人，是其所供之事尚難憑藉為毒品來 源。另證人即查獲及承辦本件員警乙○○於本院審理時證稱 ：被告雖有提供毒品上源之行動電話，但綽號「阿文」之人 查不到該人之真實姓名資料，綽號「滷蛋」之人另案通緝中 ，因無其他資料，未再繼續追查等語，足認被告及辯護人上 開所辯，委難採信。
肆、撤銷改判之理由：
原判決對被告論罪科刑，固非無見，惟查：
（一）被告行為後，毒品危害防制條例業於98年 5月20日修正公 布部分條文，並於98年 5月22日起施行，原判決未予比較 新舊法，一體適用有利規定，容有未洽。
（二）被告於偵查及原審審理中均已自白犯罪，已如前述，原審 未適用修正後毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其 刑，亦有未當。
（三）原審就附表八之1 被訴販賣第二、三級毒品予蘇民哲部分 ，未詳予勾稽該部分除證人蘇民哲之指述外，被告亦就該 部分犯行迭於偵、審中自白犯罪，被告之自白並核與證人 蘇民哲之指述相符，堪採為本案證據，原判決就被告被訴 販賣第二、三級毒品予蘇民哲部分遽為被告無罪之諭知， 顯有未洽。
被告上訴指摘原判決未依上述規定減刑為不當，為有理由。 而檢察官上訴意旨，就附表八之1 被訴販賣第二、三級毒品 予蘇民哲部分，指摘原判決該部分為不當，求予撤銷改判， 亦有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
伍、自為判決之科刑理由：
本院審酌被告為圖賺取不法利益，竟以販賣第二級毒品MDMA 、第三級毒品愷他命予附表所示之人施用，戕害他人身心健 康之犯罪方式牟利，增加毒品在社會流通之危險性，對於國 民健康及社會秩序已生危害，併慮其販售毒品次數、數量、 對象及所得利益均非鉅，其販買之數量屬小額零星販賣，尚 無藏有鉅量之毒品，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者 相較，對社會之危害稍低，且被告並無其他前案紀錄，有本 院被告甲○○前案紀錄表 1紙可佐，其犯後甚表悔意，於偵 查及原審審理中均自白犯行、坦承認罪，態度良好等一切情 狀，而分別量處如附表宣告刑欄所示之刑，並依法定如主文 第二項所示應執行之刑。
陸、沒收方面：
一、按查獲之第一、第二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷 燬之；又毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪 所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第 18條第1項、19條第1項分別定有明文；又毒品危害防制條例 第19條第 1項規定，犯同條例第4條至第9條之罪者，其供犯 罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於 犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第 1項 第 3款、第2款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為 限，始得沒收之；又因毒品危害防制條例第19條第 1項係採 義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利 潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者 ，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時， 始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物 為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價 額之問題。另依毒品危害防制條例第18條第 1項前段之規定 ，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。 又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級， 上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法 方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為 ，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰 性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒 品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同 條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第18條 第 1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅 自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第 1項後段 應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品
而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非 法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既 屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應 依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第 1項所定「 供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第 12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物， 不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級 毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、 意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉 讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成 犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之 適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法。二、以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查 獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒 品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪。故就該查獲自被告甲○○之剩餘毒品，祇能於 最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品 罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度臺上字第 738號判決意 旨參照）。是本件扣案被告持有之第二級毒品MDMA 9顆（驗 餘淨重 2.373公克），扣案郭高聰持有之之第二級毒品暗橘 色底不規則鵝黃色點之MDMA一顆（驗餘淨重0.2535公克）、 橘色底不規則鵝黃色點之MDMA一顆（驗餘淨重0.2525公克） ，均應於附表編號六之8 所示犯行之主文項下諭知沒收銷燬 （附表編號六之8為被告於本案中最後一次販賣第二級毒品； 亦為郭高聰之最後一次購買第二級毒品，應於附表六之8 項 下沒收之第二級毒品MDMA合計驗餘總淨重為2.373公克+0.25 35公克+0.2525公克=2.879公克）。至鑑驗用罄之毒品MDMA ，已因鑑驗用罄而不存在，故不予宣告沒收銷燬，併予敘明 。
三、另扣案被告持有之第三級毒品愷他命（驗餘淨重 20.3195公 克）併同難以析離之分裝袋 6只、郭高聰持有之第三級毒品 愷他命（驗餘淨重0.3485公克）併同難以析離之分裝袋 1只 、呂志揚持有之第三級毒品愷他命（驗餘淨重3.1115公克） 併同難以析離之分裝袋 5只、林維衍持有之第三級毒品愷他 命（驗餘淨重1.2185公克）併同難以析離之分裝袋 3只、劉 冠志持有之第三級毒品愷他命（驗餘淨重5.9695公克）併同 難以析離之分裝袋 1只，屬於違禁物，不論被告所有與否， 應依刑法第38條第1項第1款之規定於分別於附表編號三、六 之8、四、一之2所示犯行之主文項下諭知沒收（附表編號三 呂志揚部分為被告於本案中最後一次販賣第三級毒品；附表
編號六之8、一之2分別為郭高聰、劉冠志之最後一次購買第 三級毒品；應於附表編號三項下沒收之第三級毒品愷他命合 計驗餘總淨重為3.1115 公克+20.3195公克=24.431公克）； 至扣案小型分裝袋261個、大型分裝袋129個、電子磅秤 2臺 、分裝杓2支、分裝板2塊，均為被告所有供販賣愷他命所用 之物，業據被告於審理時供承無訛（見原審卷第 104頁）， 爰依刑法第38條第1項第2款規定，沒收之。至鑑驗用罄之毒 品愷他命，已因鑑驗用罄而不存在，故不予宣告沒收，併予 敘明
四、門號0000000000號及手機雖未扣案，係被告甲○○於附表一 至五及七供聯繫販賣愷他命、於附表六、八之 2、九供聯繫 販賣MDMA及愷他命之工具，業據證人劉冠志、馮文良、呂志 揚、林維衍、陳忠義、郭高聰、鄭如純、古祥乙、蘇民哲、 何紹豪等分別於警詢、偵查中證述明確，復有行動電話通訊 監察譯文可佐，被告既然於附表所示期間內均得持用上開行 動電話聯繫販毒之事，顯見被告對該門號及手機有絕對支配 權利，是雖該門號名義申請人為朱旭楓（見警聲搜字第97號 卷第22頁），仍堪認該門號及使用之手機應為被告所有供聯 繫販毒之工具無誤；被告販賣毒品之犯罪所得合計共為 4萬 1,500元（其中販賣第二級毒品所得共9,000元；販賣第三級