臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第4395號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 柯士斌律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭
地方法院98年度訴字第160號，中華民國98年9月21日第一審判決
（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第711 號、98
年度偵字第1283號、98年度偵緝字第63號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品予廖進財及轉讓禁藥予蔡火盛及定執行刑部分均撤銷。
甲○○犯如附表一所示販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月，未扣案販賣毒品所得財物新臺幣伍仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又犯如附表二所示轉讓第二級毒品罪三罪，均累犯，各處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑玖年，未扣案販賣毒品所得所得財物新臺幣伍仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣宜蘭地方法 院以85年度訴緝字第9 號判決判處有期徒刑10月確定；因竊 盜案件，經臺灣宜蘭地方法院以85年度訴字第42號判決判處 有期徒刑4年4月確定；因違反藥事法案件，經臺灣宜蘭地方 法院以85年度訴字第171號判決判處有期徒刑6月確定，上開 刑之宣告，並經臺灣宜蘭地方法院以86年度聲字第963 號裁 定應執行有期徒刑5年6月確定。另因竊盜案件，經臺灣宜蘭 地方法院以90年度訴字第85號判決判處有期徒刑2 年確定； 因偽造貨幣案件，經臺灣宜蘭地方法院以91年度訴字第 217 號判決判處有期徒刑3 年確定，且由臺灣宜蘭地方法院以91 年度聲字第576 號裁定應執行有期徒刑4年8月確定。接續執 行後，於民國95年9月12日縮短刑期假釋出監、於96年12月4 日假釋期滿，假釋未經撤銷，以已執行完畢論。詎未知悛悔 ，明知安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第2款規定 之第二級毒品，依法不得販賣或轉讓，竟意圖營利，於96年 11月間某日，在宜蘭縣羅東鎮○○里○○街235 巷10號住處 內，將價值1 公克甲基安非他命賣出交付廖進財，得款新臺 幣（下同）5,000 元（即如附表一所示者）。另基於無償轉 讓甲基安非他命之各別犯意，於98年1 月間某三日，先後轉 讓不詳數量甲基安非他命予蔡火盛三次如附表二所示。
二、案經宜蘭縣警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、撤銷改判部分：
壹、有罪部分：
一、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 1、2項亦定有明文。被告甲○○及其辯護人就證人蔡火盛於 偵查中陳述之證據能力，於準備程序中已陳明不爭執之意旨 ，本院於審理時提示證人蔡火盛於偵查中陳述內容並告以要 旨，且經公訴人、本案被告及其辯護人表示意見，當事人已 知上述陳述乃審判外陳述，均未於言詞辯論終結前對該等記 載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應 視為被告已有將上開證人審判外陳述作為證據之同意，本院 審酌上開證人審判外陳述乃依法具結所為陳述，其證述時之 情況，未見有何不能自由陳述之情形，亦未見違法取證或其 他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬 適當，而得作為證據，合先陳明。
二、事實認定部分：
㈠訊之被告甲○○固不諱曾無償轉讓甲基安非他命予蔡火盛， 及提供甲基安非他命一次予廖進財，惟矢口否認有何販賣毒 品犯行，辯稱：伊係免費提供甲基安非他命予廖進財，並未 向廖進財收錢云云。
㈡經查：
⒈上開販賣甲基安非他命予廖進財之事實，迭據被告甲○○ 於偵查程序中檢察官訊問及聲請原審法院羈押之訊問時自 白歷歷，其於檢察官訊問時供稱：伊販賣甲基安非他命予 廖進財之次數只有一次，廖進財到伊羅莊街235 巷10號向 伊購買（甲基）安非他命5,000 元，聯絡方式為廖進財直 接到伊住處等語（見98年度偵字第711 號偵查卷第11頁） ，於偵查程序中原審法院羈押訊問時，供認伊只有賣安非 他命給廖進財，賣了一次而已，價格是5,000元，1公克重 ，是他到我羅莊的家，時間應該是在96年間等語（見98年
度聲羈字第6號卷第5頁），而其時間復據被告甲○○於原 審準備程序中確認係於96年11月間某日（見原審卷一第29 頁）。與證人廖進財於原審結證稱：伊曾向被告甲○○購 買甲基安非他命一、二次，伊將三千或五千元之金錢交給 甲○○等語（見原審卷二第9 頁），核無不合，足徵其上 開偵查中自白與事實相符。
⒉上開無償轉讓甲基安非他命予蔡火盛三次之事實，亦據被 告甲○○於本院審理伊始坦承不諱，其供稱：伊有免費請 蔡火盛施用甲基安非他命三次等語（見本院99年1 月21日 審判筆錄），核與證人蔡火盛於偵查中結稱：甲○○是免 費給伊（甲基）安非他命，甲○○一共請伊三次，時間約 在98年1 月間，每次給伊之數量不多，伊不確定數量多少 ，不過都很少，甲○○均在宜蘭縣冬山鄉某處將（甲基） 安非他命交給伊等語（見98年度偵字第711 號偵查卷第94 頁至第95頁）相符，亦可信實。
⒊被告上開販賣予廖進財及無償轉讓予蔡火盛之甲基安非他 命雖未查扣，惟由被告於98年2月7日為警扣案之第二級毒 品13包，經鑑驗結果均為甲基安非他命，有交通部民用航 空局航空醫務中心98年2月20日航藥鑑字第0980841號毒品 鑑定書存卷可稽（見98年度偵字第711 號偵查卷第80頁） ，應可擔保被告販賣予廖進財及無償轉讓予蔡火盛者，應 為甲基安非他命無訛。
⒋毒品甲基安非他命屬政府列管之違禁物品，查緝甚嚴，取 得不易，苟被告甲○○無何營利意圖，何來甘冒繫獄之風 險而有藉出讓甲基安非他命予廖進財以換取金錢之舉？又 販賣甲基安非他命因屬違法行為，非可公然標定賣價陳列 ，供特定消費者參考比較，尤無公定之價格以備查考，無 論瓶乘、袋裝或紙包，咸得分裝增減分量，每次買賣之價 差，亦往往視雙方資力之厚薄、關係之深淺、需求之數量 、取得之難易、販賣者渴求資金之程度等而有所不同，未 可一概而論，尤其販賣之利得情形除當事人坦承及價量俱 臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人無論藉價差或量差 從中牟利，其以營利為鵠的之旨則一。甲基安非他命之取 得既屬不易，價值不菲，被告甲○○於原審尚供明其以臨 時工為業（見原審卷二第168 頁），顯無恆常豐裕之收入 ，非豪闊之屬，且無何事證足認其出讓甲基安非他命予廖 進財，係按同一價格轉讓或分文未取，確未牟利，則其不 辭危險與勞費，猶賣出毒品甲基安非他命予廖進財，乃基 於營利之意圖而為，實灼然可見。
㈢綜上，被告甲○○嗣後翻異前詞，僅承認無償轉讓甲基安非
他命二次予蔡火盛，及辯稱未向廖進財收取賣出甲基安非他 命之對價云云，無非避救卸責之詞，不足採信；本案事證明 確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、法律適用及論罪科刑部分：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日經總統華總 一義字第09800125141號令修正公布第4、11、11-1、17、20 、25條條文；並自公布後6 個月即98年11月20日施行（參98 年6月8日法務部法檢字第0980802279號函依同條例第36條規 定，修正條文自公布後6 個月施行）。按行為後法律有變更 者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者， 適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。修 正後毒品危害防制條例第4 條規定：「製造、運輸、販賣第 一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新 臺幣2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者， 處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下 罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第 四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之 器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬 元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。」，而修正前同條例第4 條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期 徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。製 造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣 第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元 以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。製造、 運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂 犯罰之。」經比較結果，修正後毒品危害防制條例第 4條關 於併科罰金之規定部分其罰金數額有所提高，自屬不利被告 ，應適用修正前之舊法。
㈡按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所稱 之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓、持有。核被告甲○○ 如附表一所示行為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2 項販賣第二級毒品罪；如附表二所示行為，均係犯毒品危害 防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪。被告持有第二級毒 品甲基安非他命後進而販賣或轉讓，持有之低度行為分別為 其販賣或轉讓之高度行為所吸收，皆不另論罪。
㈢公訴意旨就被告甲○○如附表二所示行為，係屬同一犯罪行 為而同時有毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪 及藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪兩種法律可資處罰之「法 條（規）競合」情形，依「重法優於輕法」等法理，請擇一 優先適用藥事法第83條第1 項規定處斷云云，固非無見。惟 所謂法條競合或法規競合之基本原理，在於某一行為之不法 內涵，已為某一犯罪構成要件所全部涵括，因而排斥其他構 成要件之適用，以避免重複評價，例如罪責較輕之基於義憤 殺人罪之於普通殺人罪、罪責較輕之生母殺嬰罪之於普通殺 人罪，、罪責較輕之偽造特種文書罪之於普通偽造文書罪， 或罪責較重之殺害直系血親尊親屬罪之於普通殺人罪等，均 為適例，並無重法當然優於輕法之法理存在。至於從重或從 輕，應為犯罪構成要件比較，確定應據以處斷之罪名後之結 果。質言之，法條競合或法規競合之比較適用，應為犯罪構 成要件之競合比較，而非法律效果輕重之比較。藥事法第 1 條明揭藥事之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他 有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用 該條例之規定。前項所稱藥事，指藥物、藥商、藥局及其有 關事項。又藥事法第83條第1 項規定明知為偽藥或禁藥，而 販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而 陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下 罰金。是其犯罪構成要件涵括偽藥、禁藥之販賣、供應、調 劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列。又所稱偽 藥，係指藥品經稽查或檢驗有下列各款情形之一者：一、未 經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不 符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效 期間之標示者（藥事法第20條參照）。所稱禁藥，係指係指 藥品有下列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令 公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品 。二、未經核准擅自輸入之藥品（藥事法第22條第1 項參照 ）。至於毒品危害防制條例第8 條各項，其犯罪構成要件僅 在規範各類毒品之處罰，並按毒品之類別異其法律效果，前 者（藥事法第83條第1 項）之構成要件顯較後者（毒品為防 制條例第8 條）概括，應為後者所排斥，兩者間具有概括構 成要件與個別構成要件之特別關係，亦即後者應為前者之特 別規定，應優先適用後者處斷為是。此外，自立法沿革以觀 ，行政院衛生署係依「藥物藥商管理法」第16條第1 款，將 安非他命公告為禁藥，復依「麻醉藥品管理條例施行細則」 第2 條、第10條，將「安非他命類」藥品列入麻醉藥品管理 條例所定義之麻醉藥品。然「藥物藥商管理法」業於82年 1
月18日修正更名為「藥事法」，「麻醉藥品管理條例」，亦 於88年6月2日修正更名為「管制藥品管理條例」，為「藥事 法」之特別法。是以原有之行政函釋與母法規定不符或抵觸 部分，基於法律位階性高低，即應失其效力。又92年7月9日 之「毒品危害防制條例全文修正總說明」中明言，本次修正 理由之一，乃期本條例能符合國際公約及與「管制藥品管理 條例」互相配合，爰增列第四級毒品之處罰規則。且較之「 毒品危害防制條例」第2 條所定義各級毒品與「管制藥品管 理條例」第3 條所定義之各級管制藥品品項，可知前者所稱 之「毒品」與後者所稱之「管制藥品」僅為名詞使用上之差 異，實指同一內容物。縱使其中PMMA（Paramethoxymethamp hetamine、對一甲氧基甲基安非他命）、Mifepristone（美 服培酮）及鹽酸羥亞胺（Hydroxylimine、HCl）三者略有差 異，但自上述修正總說明可知，此應僅為立法疏漏，而非立 法者有意為分級列管上之區別。是以毒品危害防制條例與管 制藥品管理條例乃為刑罰與行政罰之區別，可認為「毒品危 害防制條例」為「管制藥品管理條例」第1 條所稱之「其他 有關法律」，此參「管制藥品管理條例」第37條亦見其理。 復依藥事法第1條第1項但書規定，「管制藥品管理條例」適 用上先於「藥事法」，從而「毒品危害防制條例」於適用上 亦應優先於「藥事法」。衡以毒品危害防制條例及藥事法之 立法沿革及修正理由觀之，藥事法第83條第1 項規定，應無 架空毒品危害防制條例第8 條適用之意，而毒品危害防制條 例對於毒品之區分較細，且其處罰規定較之藥事法更為精確 ，更符合保障人權及罪刑相當之法理。綜上，毒品危害防制 條例為藥事法之特別法，毒品危害防制條例第8 條之犯罪構 成要件亦較藥事法第83條第1 項個別而存在特別關係，本件 被告甲○○轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用毒品危 害防制條例第8條第2項規定處斷，無適用藥事法第83條第 1 項之餘地。公訴意旨請依藥事法第83條第1 項規定論擬，非 無誤會，應由本院變更起訴法條裁判之。
㈣被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣宜蘭地方法院 以85年度訴緝字第9 號判決判處有期徒刑10月確定；因竊盜 案件，經臺灣宜蘭地方法院以85年度訴字第42號判決判處有 期徒刑4年4月確定；因違反藥事法案件，經臺灣宜蘭地方法 院以85年度訴字第171號判決判處有期徒刑6月確定，上開刑 之宣告，並經臺灣宜蘭地方法院以86年度聲字第963 號裁定 應執行有期徒刑5年6月確定。另因竊盜案件，經臺灣宜蘭地 方法院以90年度訴字第85號判決判處有期徒刑2 年確定；因 偽造貨幣案件，經臺灣宜蘭地方法院以91年度訴字第217 號
判決判處有期徒刑3 年確定，且由臺灣宜蘭地方法院以91年 度聲字第576 號裁定應執行有期徒刑4年8月確定。接續執行 後，於95年9月12日縮短刑期假釋出監、於96年12月4日假釋 期滿，假釋未經撤銷，以已執行完畢論，有本院被告前案紀 錄表在卷可憑。其於有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意 再犯本件有期徒刑以上之轉讓第二級毒品罪，為累犯，應依 刑法第47條第1 項規定加重其刑。被告所為如附表一所示販 賣第二級毒品犯行及如附表二所示三次轉讓第二級毒品犯行 間，犯意及行為各別，應予分論併罰。
㈤刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端 正等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量 減輕之理由，此有最高法院45年台上字第1165號、51年台上 字第899 號判例可資援用依循。又適用刑法第59條酌量減輕 其刑時，雖不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度 應達於確可憫恕，始可予以酌減。併有最高法院70年度第 6 次刑事庭會議決議可供參考。本件被告甲○○受有國中畢業 之教育程度，家庭經濟狀況小康（見卷內警詢筆錄人別欄註 記），其犯本件罪行，既非迫於貧病飢寒，亦無客觀上足以 引起一般同情之特殊原因與環境等，衡情殊難認其販賣第二 級毒品，有確可憫恕之處，則其販賣交易之對象、犯罪所得 、所生危害、及犯後態度等情形如何，僅可為法定刑內從輕 科刑之標準，尚不得執為酌量減輕之理由，要無適用刑法第 59條規定酌予減刑之餘地。又被告於偵查中並未自白轉讓甲 基安非他命予蔡火盛，於審理時又未自白販賣甲基安非他命 予廖進財，所犯上開各罪均無從依（修正後）毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑，附此敘明。 ㈥原審以被告等犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。第 查：①被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命予廖進財之 行為，僅有一次得以證明（理由詳後述），原判決僅憑廖進 財一人片面而非無瑕疵之指證，遽認其犯販賣第二級毒品罪 共十八罪，自有未洽。②原判決認定被告犯販賣第二級毒品 罪共十八罪，竟又認定其所為對於他人及國家社會侵害之程 度及惡性均非重大，科以最低度法定刑猶嫌過重，客觀上足 以引起一般人之同情云云，顯然違背通常經驗法則，且不無 濫用刑法第59條之虞，非無適用法則不當之違誤。③原判決 就被告轉讓第二級毒品犯行，適用藥事法第 83條第1項規定 論處，適用法則已有失當；而藥事法並不處罰持有禁藥之行 為，原判決贅論被告於各次轉讓行為前持有甲基安非他命之
低度行為，均為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪云云， 亦有未合。④查扣之 0000000000號行動電話及其SIM卡，為 被告女友而非被告所有，已據被告於原審及本院供明（見原 審卷一第 33頁及本院98年12月1日準備程序筆錄），經本院 查詢結果，0000000000號行動電話之持機人確另有其人，有 遠傳電信股份有限公司回覆行動電話基本資料附卷可憑，足 證 0000000000號行動電話及其SIM卡非被告所有，原判決遽 認其屬被告所有，並宣告沒收，自非允當。⑤沒收物之執行 完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之 物，雖已於被告或另案被告之確定判決諭知沒收，並已執行 完畢，對於其他被告之判決，仍應宣告沒收。又毒品危害防 制條例第 19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第 13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪 所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其 價額或以其財產抵償之。」此係採義務沒收主義，凡供販賣 毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，不能沒收時 ，追徵其價額或以其財產抵償之。依原判決理由之說明，98 年2月7日查扣之甲基安非他命13包，可供販賣、轉讓或供被 告施用、電子磅秤用以分裝上開甲基安非他命，似認屬被告 本件販賣、轉讓毒品犯行所用之物，惟竟以上揭物品，業經 被告另案臺灣宜蘭地方法院98年度訴字第291 號判決諭知沒 收銷燬（電子磅秤僅宣告沒收）確定云云，認不再諭知沒收 ，而未依法為沒收銷燬及沒收之宣告。揆諸前揭說明，即有 判決不適用法則之違背法令。檢察官提起上訴，指摘原判決 誤認被告顯可憫恕，於販賣毒品及轉讓毒品之量刑均屬過輕 ，雖非全然有理由，然原判決既有上開諸多無可維持之瑕疵 可指，即應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○無視法 令禁制，恣意販賣、轉讓甲基安非他命，助長毒品散布流通 ，危害社會治安及戕害他人健康，應予非難，兼衡被告前科 累累，素行不佳，及其智識程度及生活狀況（國中畢業，家 境小康，見警詢筆錄人別欄註記）、犯罪動機、目的、所用 手段、販賣及轉讓毒品次數、數量，以及犯罪後態度等一切 情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，資 為懲儆。被告如附表一所示販賣毒品行為所得之現金 5,000 元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定 ，附隨於其販賣毒品罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能 沒收時，以其財產抵償之。至於97年7 月26日及98年2月7日 查扣之海洛因8 包、安非他命13包、裝有海洛因毒品之玻璃 罐1瓶、分裝袋420個、電子磅秤1組、吸食器1組、行動電話 2支、行動電話7支、SIM卡4 片及吸食器1組，均非供被告上
開犯行所用或所得之物，本院亦未以之作為認定本件犯罪事 實之依憑，均無從附隨於本件罪刑之宣告，併為沒收銷燬或 沒收之諭知。
貳、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告除有如附表一所示販賣第二級毒品甲基 安非他命予廖進財之行為外，尚販賣第二級毒品甲基安非他 命予廖進財十九次如附表一之一所示，因認被告甲○○另涉 販賣第二級毒品罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項及第301條第1項，分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非 有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而 刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被 告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確 信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為 不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第 3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上 字第4986號判例意旨參照）。又施用毒品者所稱其向某人買 受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之 指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真 實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源 而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是 施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。 茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件 之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性 為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人 均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為 有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院87年 度台上字第3182號及93年度台上字第6750號等判決意旨參照 ）。
三、訊據被告甲○○堅決否認有何如附表一之一所示販賣毒品犯 行。公訴人認被告涉犯如附表一之一所示罪嫌，無非以證人 廖進財之指證，及查扣之海洛因8 包、安非他命13包、裝有 海洛因毒品之玻璃罐1瓶、分裝袋420 個、電子磅秤1組、吸 食器1組、行動電話2支、行動電話7支、SIM 卡4片及吸食器 1組等為其主要論據。
四、惟查：
㈠證人廖進財於偵查中結證稱：伊於96年11月、12月間開始向 被告甲○○購買安非他命，有時二、三天，有時一週買一次 ，總共買20次以內之安非他命，交易地點不一定，有時在甲 ○○家，有時約在羅東鎮內，都是甲○○送安非他命給伊， 伊每次買約3千或5千元，都是他人拜託伊，將錢拿給伊後， 伊再跟甲○○拿安非他命分裝給拜託伊購買安非他命之人， 多出來的，伊就留給自己施用，伊以0000000000手機打甲○ ○之0000000000電話與其聯絡，有時是用公用電話打給甲○ ○云云（見97年度偵字第3835號偵查卷第8 頁）；於原審結 證則反覆其詞，於接受辯護人詰問時謂伊係與甲○○合資向 他人購買安非他命，因不知該他人姓名，故說是向甲○○買 的，偵查中所述向甲○○購買安非他命之時間、交易內容完 全不實在云云（見原審卷二第5頁至第7頁），於檢察官詰問 時，又改稱甲○○本人有賣安非他命，賣給伊一、二次，伊 錢交給甲○○，金額約三、五千元，伊不知道安非他命有多 重云云（見原審卷二第9 頁）；於審判長訊問時，復謂伊向 甲○○購買安非他命之次數不到十九次，向甲○○購買安非 他命之詳細次數，伊忘記了，有時候二、三天買一次，有時 候一周買一次，購買之期間係於96年11、12月間這兩個月云 云（見原審卷二第11頁）。則被告甲○○究係於96年11月、 12月間開始販賣第二級毒品（甲基）安非他命予廖進財？或 販賣毒品予廖進財之期間侷限於96年11月、12月間？賣出毒 品予廖進財之次數究係一次、二次、或不逾十九次？如二次 以上，每次購買之金額、數量如何？證人廖進財之供證，前 後出入不一，已難遽予信實。
㈡上揭查扣之物品，係先後於97年7 月26日及98年2月7日17時 許，為警搜索查獲者，距離公訴意旨所認之販賣時間即96年 11月間，相距半載至一年以上，亦難執為認定被告是否曾於 96年11月間賣出毒品予廖進財多次之依憑。又卷內雖有被告 行動電話之雙向通聯紀錄，然係0000000000及0000000000兩 行動電話門號自98年1月1日起至98年2月7日止之通聯紀錄， 與被告是否有如附表一之一所示犯行無關，均不能資為證人 廖進財上揭供證之真實性擔保或補強證據，衡以上開規定及
說明，自無從僅以證人廖進財一人非無瑕疵之指證，認定被 告確有如附表一之一所示犯行無疑。
五、綜上論證，被告甲○○被訴如附表一之一所示罪嫌部分，公 訴人所舉事證，尚不足以排除合理性之懷疑，形成被告甲○ ○有罪之確切心證，復查無其他積極證據，足資證明被告甲 ○○確有如附表一之一所示犯行，本應為無罪之諭知；茲以 公訴人於原審表明如附表一之一所示部分若成立犯罪，與經 論罪科刑如附表一所示犯行間，有接續犯之一罪關係（見原 審卷一第54頁），爰不另為無罪之諭知。
乙、駁回上訴部分：
一、公訴意另略以：
㈠被告甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意， 於附表三所列之時間、地點、次數、金額及聯絡方式，販賣 海洛因予游軍吉，而從中牟取利益，因認被告此部分所為另 涉犯販賣第一級毒品罪。
㈡被告甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意， 於附表四所列之時間、地點、次數、金額及聯絡方式，販賣 海洛因予蘇連祥，而從中牟取利益，因認被告此部分所為另 涉犯販賣第一級毒品罪。
㈢被告甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意 ，於附表五所列之時間、地點、次數、金額及聯絡方式，販 賣安非他命予鄭子威，而從中牟取利益，因認被告此部分所 為另涉犯販賣第二級毒品罪。
㈣被告甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意 ，於附表六所列之時間、地點、次數、金額及聯絡方式，販 賣安非他命予易立宜，而從中牟取利益，因認被告此部分所 為另涉犯販賣第二級毒品罪。
㈤被告甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意 ，於附表七所列之時間、地點、次數、金額及聯絡方式，販 賣安非他命予陳振松，而從中牟取利益，因認被告此部分所 為另涉犯販賣第二級毒品罪。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被 告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條、第301條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告 之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足 為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於 通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始 得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合
理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之 判決，此有最高法院82年度臺上字第163 號判決、76年度臺 上字第4986號、30年度上字第816 號等判例意旨可資參照， 而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須 維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證 明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在 於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之 確信時，為終局之舉證責任未盡，是故，於公訴程序中用以 證明犯罪事實證據之蒐集、提出、及說服等責任在於檢察官 ，刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法，即明示斯旨，至於修正前 刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2項 關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之 範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164 條以下關於證 據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之 舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力 ，最高法院91年臺上字第4091號判決謂：「當事人固得聲請 法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據， 僅於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項，始應 依職權調查之，修正刑事訴訟法第163 條第1、2項定有明文 。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明 白，而卷內復有其他足認為有助於發現真實又足以影響判決 結果之證據存在，且有調查之可能者，固得依職權調查證據 ，但並無蒐集證據之義務；蒐集證據乃職司追訴犯罪之檢察 官之職責，事實審法院調查證據之範圍仍以案內存在之證據 為限。」，暨92年臺上字第128 號判例謂：「刑事訴訟法第 161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。 因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 。」洵屬的論，可供參考。又施用毒品者所稱其向某人買受 毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他 必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指 證，依毒品危害防制條例第17條之規定，供出毒品來源而破 獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱 自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加 以補強。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依 嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再
論補強證據之必要，其理甚明。所謂必要之補強證據，固不 以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施 用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷 ，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指 證為真實者，始得為有罪之認定。為保障被告人權，貫徹無 罪推定原則，不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方 法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因，而 放棄或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證據證明之堅持，此 項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制（ 最高法院97年度台上字第1289號、95年度台上字第6850號、 95年度台上字第5707號、93年度台上字第6750號、90年度台 上字第3115號、87年度台上字第3182等判決意旨參照）。三、訊據被告堅決否認有何販賣毒品予游軍吉犯行；公訴意旨認 被告涉犯附表三所示販賣第一級毒品罪嫌，無非以證人游軍 吉於警詢及偵訊中之供證，扣案之海洛因毒品及其鑑定報告 、分裝袋、電子磅秤、被告使用之0000000000號行動電話為 其主要論據。經查：
㈠證人游軍吉於警詢供證稱伊曾有三次左右，親自前往甲○○ 住處交易購買毒品海洛因。伊第一次交易購毒，係從97年 7 月3日起，陸續於當月之7、10日等共三次前往購毒，交易地