臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第3988號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
（現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中
選任辯護人 方興中律師
洪志文律師（法扶）
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 潘東翰律師（法律扶助）
被 告 丙○○
選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師
被 告 乙○○
（現另案於臺灣宜蘭監獄執行中）
選任辯護人 柯士斌律師（法扶）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法
院97年度訴字第5286號，中華民國98年7 月31日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第23980號、第255
42號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分暨定執行刑部分均撤銷。
丁○○犯如附表一所示之五罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑拾柒年；未扣案之販賣第一級毒品所得合計新臺幣陸仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話機具壹支（不含ＳＩＭ卡壹枚），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
甲○○犯如附表二所示之四罪，各處如附表二所示之刑。應執行有期徒刑柒年；未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣參仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話機具壹支（不含ＳＩＭ卡壹枚），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
其他部分（即原判決關於無罪、公訴不受理、免訴部分）上訴駁回。
事 實
一、丁○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法 院以九十三年度易緝字第一０一號判處有期徒刑八月確定， 於民國（下同）九十四年十二月三十一日縮刑期滿執行完畢
。詎仍不知悔改，其明知海洛因係毒品危害防制條例第二條 第二項第一款所規定之第一級毒品，依法不得持有、販賣， 竟利用所持有使用之門號0000000000號行動電話 一支（未扣案）作為聯絡工具，意圖營利，並各基於販賣第 一級毒品海洛因之犯意，先後於：㈠九十七年七月二十七日 上午十時三十三分許，在不詳地點，以新臺幣（下同）一千 元之代價，販賣海洛因一包予林紹騰。㈡九十七年七月三十 日上午十時二十五分許，在不詳地點，以一千元之代價，販 賣海洛因一包予林紹騰。㈢九十七年八月一日晚間七時四十 五分許，在不詳地點，以一千元之代價，販賣海洛因一包予 林紹騰。㈣九十七年八月八日下午十二時四分許，在不詳地 點，以二千元之代價，販賣海洛因一包予林紹騰。㈤九十七 年八月十一日上午十一時五十六分許，在不詳地點，以一千 元之代價，販賣海洛因一包予林紹騰。嗣於九十七年八月十 五日晚間七時三十五分許，經警至丙○○位在臺北縣中和市 ○○路一六七巷二十七號十一樓之三居處，見丙○○、乙○ ○、丁○○等人（丁○○另涉犯施用第二級毒品罪部分，另 經臺灣板橋地方法院以九十七年度簡字第九八０一號判處有 期徒刑六月確定；丁○○另涉犯販賣第二級毒品罪部分諭知 無罪；丙○○、乙○○所涉販賣第一、二級毒品罪部分諭知 無罪；丙○○所涉意圖販賣而持有第一級毒品罪部分諭知不 受理；乙○○所涉意圖販賣而持有第一級毒品罪部分諭知免 訴，均詳如後述）欲外出，乃上前盤查而查獲，嗣循線查悉 上情。
二、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項 第二款所規定之第二級毒品，且經公告屬藥事法第二十二條 第一項第一款所列之禁藥，不得非法持有、轉讓、販賣，竟 各基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，先後於：㈠九十七年 七月十八日下午四時三十八分許，在臺北縣板橋市○○路附 近，無償轉讓價值五百元之第二級毒品甲基安非他命（重量 未達十公克）予莊凱貿。㈡九十七年七月二十五日凌晨零時 五十七分許，在臺北市萬華區華江橋下，無償轉讓價值一千 元之第二級毒品甲基安非他命（重量未達十公克）予莊凱貿 。另又意圖營利，各基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意，利用所持有使用之門號0000000000號行動電 話一支（未扣案）作為聯絡工具，先後於：㈢九十七年七月 十九日凌晨一時五十二分許，在臺北縣大漢橋下某便利商店 處（起訴書誤載為臺北縣泰山鄉○○路二十九弄八號巷口） ，以二千元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命一包予吳 健明。㈣九十七年七月三十一日晚間九時四十九分許，在臺
北縣泰山鄉○○路二十九巷八號巷口，以一千元之代價，販 賣第二級毒品甲基安非他命一包予吳健明。嗣於九十七年八 月十五日下午一時三十分許，在臺北市○○區○○街三０八 巷六號前，為警查獲甲○○，並扣得其自行持有、施用之第 二級毒品甲基安非他命八包（驗餘合計淨重五點零一公克） 、電子磅秤一台（甲○○另涉施用第二級毒品罪部分，另經 原審法院以九十七年度毒聲字第二一四０號裁定送戒治處所 執行戒治處分；甲○○另涉犯販賣第二級毒品罪部分諭知無 罪，詳如後述）。
三、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文。查本件證人林紹騰於警詢中之陳述，業經被告丁○ ○之辯護人以屬於審判外之陳述而不予同意作為證據（見本 院卷第一八０頁反面），檢察官並未釋明上開證據有傳聞證 據之例外，且本院審酌證人林紹騰於警詢中之陳述，並未有 何較可信之特別情況，得以排除上開證人當時有不實陳述之 風險，而可取代當事人於公判庭上行使反對詰問之核實擔保 ，復查無傳聞例外規定可資適用。是本件證人林紹騰於警詢 中之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴 訟法第一百五十九條第一項之規定，自不得作為證據。二、次按偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人在於確認 被告嫌疑有無及內容，與審判期日透過當事人攻防，調查證 人認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文 必須傳喚被告在場；刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段 雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期 被告於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一 百五十九條之一第二項規定，原則上屬於法律規定為有證據 能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定證據能 力。是被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因未經 被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非屬無證據能力 。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正， 而完足為經合法調查之證據。本件證人林紹騰於檢察官偵訊 時，業經具結在案，有其所書立之結文一紙在卷可佐，且檢 察官乃通曉刑事訴訟法相關規定之專業法律人士，並代表國
家實施追訴犯罪之權責，衡諸常情，應無於偵訊時，施以任 何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不 正方法之可能，而被告丁○○或辯護人復未能舉出證人林紹 騰於上開時間接受檢察官偵訊時，有受何強暴、脅迫、利誘 、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之訊問，自無 顯不可信之情況，則揆諸上開條文之規定，證人林紹騰於偵 查中具結陳述，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告丁 ○○於偵查程序為詰問，但已於原審經以證人身分到庭補正 詰問程序，而完足為合法調查之證據，是證人林紹騰於偵查 中所為具結證述，自有證據能力。
三、又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有涉犯最輕本刑三年以上 有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而 有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他 方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書 ，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載 第十一條之事項，並敘明理由，檢附相關文件，聲請該管法 院核發，通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項前 段定有明文。另通訊保障及監察法第十一條第一項第二款規 定「通訊監察對象」為通訊監察書應記載事項之一，該欄位 之記載，僅係司法警察機關或檢察官於聲請核發通訊監察書 時，依當時蒐集所得之證據認定受監察對象所涉嫌之犯罪類 型，由法院據之核發通訊監察書，其目的應在明瞭通訊監察 之對象為何人，併以確立通訊監察之實施範圍。卷查本件係 臺灣板橋地方法院檢察署於九十七年七月十六日以九十七年 度板檢榮言聲監字第００一０八六號通訊監察聲請書所聲請 ，聲請內容係檢察官以監察對象為：「烏龜等人」，案由： 「毒品危害防制條例第四條第一、二項」、監察理由：「依 通訊保障監察法第五條第一項第一款之規定，有事實足認其 有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他 方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要」，嗣經原 審法院審核該聲請書所附之各項情蒐資料後，認符合通訊保 障及監察法第十一、十二條所規定之法定事項及程序要件， 而予以核發九十七年度聲監字第六八九號通訊監察書。是該 通訊監察書上固雖於「監察對象」欄僅記載「烏龜等人」， 並未一一載明受監察人之姓名而未盡周詳，但被告丁○○持 以聯絡之用之門號0000000000號行動電話號碼、 被告甲○○持以聯絡之用之門號0000000000號行 動電話號碼既均在該通訊監察書附表之內，被告丁○○、甲 ○○實際上亦即為該通訊監察確立之監察對象，則實施通訊 監察人員，依該核准實施通訊監察之行動電話號碼，監聽取
得被告丁○○、甲○○與其他犯罪嫌疑人聯絡之通話資料， 並不逾原核准實施通訊監察之範圍，自難謂係違背法定程序 取得之證據，且該取證程序又未見違法情事，是該通訊監察 所取得之內容或所衍生之證據如通訊監察譯文等資料，合於 通訊保障及監察法所定要件而取得之證據，亦為被告丁○○ 、甲○○及渠等辯護人於本院準備程序中同意有證據能力（ 見本院卷第一七八頁、第一八一頁），迄至言詞辯論終結前 未再聲明異議，且與本案事實具有自然關聯性，復查無事證 足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，自應認 有證據能力。
四、再按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第一百五十九條 至一百五十九條之五），如條文已明定得為證據者（如第一 百五十九條之一第一項），或依規定原則上有證據能力（如 第一百五十九條之一第二項），但當事人未抗辯其有例外否 定證據能力情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明 。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項 固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同 法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此觀同法第一百五十九條之五規定即明 。查至本件認定事實所引用其他各該被告以外之人於審判外 之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，惟檢察官、被告 丁○○、甲○○及渠等辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據 ，但於本院準備程序已陳明同意有證據能力（見本院卷第一 百七十八頁反面至第一百八十三頁），迄至言詞辯論終結前 亦未再聲明異議，本院依卷內資料審酌上開證據製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第一百 五十九條之五規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。貳、實體部分：
一、被告丁○○部分：
㈠訊據被告丁○○矢口否認有何上開分別五次販賣第一級毒品 海洛因予證人林紹騰之犯行，於原審辯稱：伊與林紹騰間只 是金錢借貸關係而已，伊本身未吸食海洛因，怎會有海洛因 賣給林紹騰。伊與林紹騰是國中同學，林紹騰有向伊借錢， 每次都是一千元，伊忘記借貸時間，可能就是監察譯文上面
顯示之時間，因為林紹騰打電話跟伊借錢，隔沒幾天就還了 ，林紹騰沒有跟伊說借錢原因，因為有借有還，所以伊一再 借錢給林紹騰，但第一次借錢是在路上遇到的。門號000 0000000號是伊在使用的手機，是朋友賣給伊卡片， 不知道真正申請名義人，那是易付卡，沒有錢就儲值云云。 及至本院辯稱：伊雖有使用門號0000000000號行 動電話與林紹騰互相聯絡，惟係談論林紹騰向伊借錢之事， 並非交易毒品云云。然查：
⒈證人林紹騰供認有施用海洛因之惡習（見原審卷二第一二七 頁），並於檢察官偵查中證述其確有於上開五次時間向被告 丁○○購買海洛因之情不虛，具結證述：「（你的綽號）阿 昌。」、「（0000000000號是否為你使用？）是。」、「我 只認識丁○○。」、「…（是哪幾天向丁○○買毒品，買了 幾次？）約5次。7月27日、7月30日、8月1日、8月8日、8月 11日。都是買海洛因。」等語明確（見九十七年度偵字第二 三九八０號偵卷第一九八頁、第一九九頁）。參以本案查獲 前經檢察官指揮警方對被告丁○○使用之00000000 00號行動電話實施通訊監察監聽結果，其與證人林紹騰使 用之門號0000000000號行動電話有下列五次聯絡 通話，內容略為：⒈九十七年七月二十七日上午十時三十三 分三十秒：「Ａ（即丁○○）：喂。Ｂ（即林紹騰）：喂。 Ａ：嘿。Ｂ：拿一張。Ａ：好。Ｂ：哪裡。Ａ：一樣…。」 ；⒉九十七年七月三十日上午十時二十五分二十秒：「Ａ（ 即丁○○）：喂。Ｂ（即林紹騰）：喂，我要一張。Ａ：好 。Ｂ：一樣嗎。Ａ：你在哪裡。Ｂ：我馬上到。Ａ：好。」 ；⒊九十七年八月一日晚間七時四十五分五十二秒：「Ａ（ 即丁○○）：喂。Ｂ（即林紹騰）：喂。Ａ：嘿。Ｂ：你在 哪裡。Ａ：豆漿那條巷子左轉。Ｂ：就是我們這嘛。Ａ：對 。Ｂ：我先拿五百還你，然後處理一張可以嗎。Ａ：可以… 。」；⒋九十七年八月八日下午十二時零四分三十七秒：「 Ｂ（即林紹騰）：我阿昌。Ａ（即丁○○）：嘿怎樣。Ｂ： 你在哪。Ａ：中和。B：我要二張。Ａ：那之前的呢。Ｂ： 我給你啊。Ａ：我隨後打給你。B：好。」；⒌九十七年八 月十一日上午十一時五十六分四十九秒：「Ｂ（即林紹騰） ：先拿一張明天再給你。Ａ（即丁○○）：到一樣的地方拿 。Ｂ：好。」等情（見九十七年度偵字第二三九八０號偵卷 第一八五頁、第一八六頁），足佐證人林紹騰上開證述並非 虛枉誣攀之詞。雖證人林紹騰於上開檢察官偵訊時先係陳述 以：「（有無跟丁○○買毒品？）本來要跟他買，但是他請 我，說他沒有在賣。」、「（【提示通訊監察譯文97年7月
26日】你說：我阿昌，我要一張，是指何意？）那時就是我 遇到他的時候，我以為他在賣，所以我要跟他買（一）張， 就是1000元海洛因。但是他說請我。」、「（【提示通訊監 察譯文97年7月27日】為何又有同樣內容，甚至說我給你800 好嗎，你也回答好？）我一樣要跟他拿，我有拿錢給他，因 為我不好意思讓他繼續請下去。」、「（【提示通訊監察譯 文97年7月29日至同年8月11日】為何在這之中你們一直持續 聯絡打電話講毒品交易的事情？）中間我們有約了但是沒有 見面，或是約了沒有拿到毒品。」云云。惟經檢察官再度確 認後，證人林紹騰始證述：於七月二十七日、七月三十日、 八月一日、八月八日、八月十一日，向被告丁○○購買海洛 因五次等語。準此以觀，苟證人林紹騰並無向被告丁○○分 別五次購買第一級毒品海洛因之情事，實無需於偵查中具結 作證並閱覽該通訊監察譯文及檢察官再度確認後，終坦認指 證交代有於上開五次時點向被告丁○○購買第一級毒品海洛 因之情。另證人林紹騰於偵查中證述向被告丁○○購買海洛 因之金額係五百元至一千元不等云云（見九十七年度偵字第 二三九八０號偵卷第一九九頁），尚與上揭通訊監察譯文內 容所示各該次交易代價不符，惟查證人林紹騰此部分關於交 易代價之證述，係綜合歷次交易情形而為含糊朧統之陳述， 而非就各次交易逐一交待，故被告丁○○與證人林紹騰各次 交易代價應以較為明確之上揭通訊監察譯文內容顯示為據。 ⒉上揭通訊監察譯文所載內容，確係被告丁○○與證人林紹騰 之對話，此並為被告丁○○所不爭執（見原審卷第一二０頁 、本院卷第一四四頁、第一八一頁反面）。被告丁○○雖辯 稱係證人林紹騰打電話向其借錢，證人林紹騰於原審審理中 亦附和被告丁○○之說詞，改稱：海洛因都是跟一個綽號「 阿文」的人買，沒有向被告丁○○買過毒品，伊於偵查中說 五次向被告丁○○買毒品，乃是因在毒癮戒斷中，迷迷糊糊 的，頭暈暈的。不曉得說什麼，伊所述跟被告丁○○買五次 那都是還他錢，不然就是跟他借錢云云（見原審卷卷二第一 二七頁、第一二八頁正、反面）。惟觀之證人林紹騰於該次 九十七年九月二十日偵查中之開庭紀錄狀況（見九十七年度 二三九八０號偵卷第一九七頁至第二０一頁），該次開庭時 間既係於上午十一時十六分開始，顯然係一般人於一日中精 神狀況最為良好之時，而證人林紹騰於該次庭訊中係人在外 經傳喚到庭，而非人在監在押而自監所予以提訊，其又無向 檢察官表示有因服藥導致迷糊、頭暈而無法於自由意志下陳 述並要求記明筆錄之情事，且經被告丁○○之選任辯護人聲 請拷貝上開偵訊光碟，檢視偵訊內容後，亦對偵訊筆錄內容
之正確性及證人林紹騰精神狀況是否良好等情，不予爭執（ 見本院卷第二０三頁），足見證人林紹騰陳稱其在偵查中因 毒癮發作而不知證述何事云云，委屬無稽。況參酌證人林紹 騰與被告丁○○上開通話內容，證人林紹騰使用「要」、「 拿」、「處理」等語，殊難窺得有何金錢借貸之意；再細繹 上開⒊之對話內容，證人林紹騰稱：「我先拿五百還你，然 後處理一張可以嗎。」等語，苟係談論金錢借貸之事，即證 人林紹騰既要還五百元，卻又馬上另借一千元，一來一往等 於是再借五百元，則何不直言再借五百元即可，卻為如此迂 迴周折之舉，凡此，足見被告丁○○所辯其與證人林紹騰通 話係談論金錢借貸之事，證人林紹騰於原審審理時亦附和而 為證述，均屬卸責、迴護之詞，俱無可採。至被告丁○○另 辯稱其未施用海洛因，豈會有海洛因得販賣給證人林紹騰云 云，惟查，販賣毒品係以持有為基本事實，並不以施用毒品 為前提或階段行為，況被告丁○○於九十六年間有二次持有 第一級毒品海洛因犯行，經原審法院以九十六年度易字第二 七一三號刑事判決予以論罪科刑，有本院被告前案紀錄表一 份在卷可考，足見被告丁○○曾有持有海洛因之犯罪歷史， 且次數不只一次，並非無管道取得海洛因之人，被告丁○○ 此部分所辯亦無足取。
⒊復按販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之 販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而 每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概 而論。準此，被告丁○○始終否認有販賣海洛因情事，本院 自無從查得其購入海洛因之真正價格，及其不法販賣與證人 林紹騰可獲得具體利潤之金額為何，然而，近年來政府為杜 絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加 執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖或有特別情形， 衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持海洛因以原價轉售他 人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦並受長 期自由刑或生命刑剝奪危險之理；且不論係以何包裝之海洛 因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨 前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行 ，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未 確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確非基 於營利意圖而為有償讓與外，尚難執此即認非法販賣之事證 有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖 ，而失情理之平。以本件而論，被告丁○○與證人林紹騰並
無有何特殊情誼或至親關係，被告丁○○苟無得利，豈有甘 冒重刑之風險，一再交付海洛因，當有牟利之圖，殆無疑義 。是以，被告丁○○就如前揭時地，先後五次販賣海洛因予 證人林紹騰，而有營利之意圖，均足認定。
⒋另按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與 待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言 ，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無 ，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同 之認定。被告丁○○聲請本院將其送測謊鑑定，以釐清其有 無販賣海洛因予證人林紹騰云云。惟按測謊之證據方法，係 依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理 波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用膚電測謊儀器，將 受測者上開情緒波動反應予以紀錄，資以判斷受測者有無說 謊。測謊所得之證據，固非不得參酌其他證據以判斷待證事 實，然無論施測方或受測方，抑或測謊設備，仍不能謂無可 能之變數存在，自難認足以作為唯一及絕對之依據。此部分 事證已明確，並經本院認定如前所述，其聲請測謊核無必要 ，附此敘明。
⒌綜上，足認被告丁○○前開所辯，要屬事後避就卸責之詞， 不足採信。從而，被告丁○○分別五次販賣第一級毒品海洛 因予證人林紹騰之事證已臻明確，應予依法論科。 ㈡論罪部分：
⒈按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依 中央法規標準法第十四條或第二十條第二項準用第十四條之 規定，應分別特定其施行日期。是法規制定或前次修正基於 特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修 正之條文。而法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中 央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修 正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日 發生效力。九十二年七月九日修正公布之毒品危害防制條例 第三十六條規定：「本條例自公布後六個月施行。」其立法 理由謂：「㈠依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同 衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及 品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該 審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理 。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正 相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝 期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該條規 定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。九十八 年五月二十日毒品危害防制條例修正條文時，因未有施行日
期之特別規定，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發 生效力，核先敘明。
⒉次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 二條第一項定有明文。被告丁○○行為後，毒品危害防制條 例第四條業於九十八年五月二十日以華總一義字第０九八０ ０一二五一四一號修正公布，新法第四條第一項規定：「製 造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，而舊法第四 條第一規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或 無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金 。」，經比較修正前後關於罰金刑之規定，以修正前法律， 較有利於被告丁○○。
⒊海洛因業經毒品危害防制條例第二條第一項第一款列為第一 級毒品，不得非法持有、販賣。核被告丁○○上開分別五次 販賣第一級毒品予證人林紹騰所為，各係犯修正前毒品危害 防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告丁○○持 有第一級毒品海洛因之低度行為，各應被販賣第一級毒品海 洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告丁○○分別五 次所犯販賣第一級毒品海洛因罪，犯意各別，應予分論併罰 。另被告丁○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板 橋地方法院以九十三年度易緝字第一０一號判處有期徒刑八 月確定，甫於九十四年十二月三十一日執行完畢，此有本院 被告前案紀錄表一份附卷可參，其前受有期徒刑之執行完畢 ，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應 依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑，惟因被告丁○○ 所犯本件分別五次販賣第一級毒品海洛因罪部分，法定本刑 為死刑或無期徒刑，依法不得加重，故僅就其餘罰金部分， 依法加重其刑。復按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或 無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金 」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情 節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅 止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販 賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪 ，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重；於此情形，倘依 其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的 者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情 狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則 。經查，被告丁○○販賣海洛因與證人林紹騰次數為五次，
所得財物各次為一千元或二千元，共計僅六千元，其犯罪情 節當非大盤毒梟者可資等同併論，如量處法定最低度刑無期 徒刑，殊嫌過重，犯罪之情狀顯可憫恕，爰均依刑法第五十 九條之規定減輕其刑，並均先加後減之。
㈢原審對被告丁○○上開犯行予以論罪科刑，固非無見，惟查 ：①被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條 第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。所謂「具有可 信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，即指陳 述是否出於供述者真意、有無違法取供情事之任意陳述信用 性已否受確實保障而言，故應就警詢筆錄製作之原因、過程 及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是有特 別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證 明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。法院自應 就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀 察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其 信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。 原判決理由引用證人林紹騰於警詢之證詞，略謂：證人林紹 騰於警詢之陳述具有較為可信之特別情況，又與其於偵查中 具結所為證述互核相符，亦無任何不可信之特別情況，應具 有證據能力等情（見原判決第四頁、第九頁），核其並非以 證人林紹騰之警詢陳述如何與審判中不符，但合於前揭傳聞 法則之例外，為其認定該警詢筆錄得採為證據之取捨依據， 自與前揭法律規定未盡一致，採證即難認適法。②被告丁○ ○行為後，毒品危害防制條例已有修正如前所述，原審未為 新舊法之比較，亦有未洽。被告丁○○仍執前詞提起上訴， 否認販賣第一級毒品犯行，檢察官此部分上訴指摘原審適用 刑法第五十九條規定予以酌減，尚有不當，雖均無理由，惟 原判決此部分既有上開可議之處，自由本院將原判決關於被 告丁○○販賣第一級毒品部分暨定執行刑部分予以撤銷改判 。爰審酌被告丁○○犯罪動機、目的、手段、素行非佳，及 其販賣毒品海洛因供他人施用，戕害他人之身體健康，對社 會善良風俗及安寧秩序造成之危害，兼衡其販賣毒品數量非 大之情節，暨犯後無悔過之具體表現等一切情狀，分別量處 如附表一所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。未扣案 之被告丁○○分別五次販賣第一級毒品所得一千元、一千元 、一千元、二千元、一千元，共計六千元，應依毒品危害防
制條例第十九條第一項規定，併予宣告沒收，如全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之。被告丁○○所有供分別五次 販賣第一級毒品海洛因所用之門號0000000000號 行動電話機具一支（不含ＳＩＭ卡一枚），雖未扣案，但無 證據證明業已滅失而不復存在，仍應依毒品危害防制條例第 十九條第一項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額或以其財產抵償之。此外，依司法院九十七 年五月六日院台廳刑一字第０九七０００九七六０號函示內 容可知，有關國內各家電信公司依其契約內容，均咸認ＳＩ Ｍ卡之所有權歸屬客戶所有，故本件中被告丁○○之門號0 000000000號ＳＩＭ卡一枚，其案發當時申用客戶 為案外人陳美治，此有上述通訊監察卷宗內所附之通聯調閱 查詢單一紙在卷可參，惟公訴人並未舉證證明該人有何與被 告丁○○共犯本件各別犯罪之具體事證，本院亦查無其他積 極證據足認該人確與被告丁○○共犯本件犯行，是該人所有 之ＳＩＭ卡一枚，並非被告丁○○所有，且非屬違禁物，爰 不另為沒收之諭知。
二、被告甲○○部分：
㈠訊據被告甲○○固坦承於上述時地交付甲基安非他命予證人 莊凱貿、吳健明之事實，惟否認有何販賣第二級毒品予證人 莊凱貿、吳健明之犯行，辯稱：伊係請莊凱貿、吳健明施用 ，未收取價款，並無營利之意云云。
然查：
⒈按安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列 之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表 二編號八九）所載之相類製品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽 ，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死 劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之 鹽酸鹽（行政院衛生署管制藥品管理局九十三年十二月二十 二日管萱字第０九三００一二二五一號函，見司法院編印之 「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第二九二頁、第二九三頁 ），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級 毒品。又人體施用安非他命後，主要代謝物中有未改變形態 之安非他命，而無甲基安非他命；施用甲基安非他命後，在 主要代謝物中有未改變形態之甲基安非他命，另有安非他命 （法務部調查局九十三年五月四日調科壹字第０九三六二四 一三九八０號函，見前引參考手冊第一六八頁）。本件證人 吳健明於九十七年八月十五日為警查獲後所採集之尿液，經 送驗結果呈安非他命及甲基安非他命反應（見九十七年度偵 字第二三九八０號卷第一六六頁），是證人吳健明尿液既經
檢驗出甲基安非他命陽性反應，足認其係施用第二級毒品甲 基安非他命，而非安非他命。再參以被告甲○○為警查獲時 併有白色結晶物八包扣案，經送驗結果檢出第二級毒品甲基 安非他命、N,N-二甲基安非他命成分（見九十七年度偵字第 二五五四二號卷第八頁），被告甲○○復直承其讓與證人莊 凱貿之毒品係與扣案毒品相同之甲基安非他命（見本院九十 九年一月二十六日審判筆錄第十七頁）。綜上足認被告甲○ ○及證人莊凱貿、吳健明所指之安非他命及相關筆錄關於安 非他命之記載，均係甲基安非他命之誤，且起訴書所指被告 甲○○讓與之第二級毒品係屬安非他命，亦屬誤載，先予敘 明。
⒉被告甲○○於本院準備程序、審判期日均坦承如附表二編號 一、二轉讓甲基安非他命予證人莊凱貿之事實不諱（見本院 卷第一四四頁、九十九年一月二十六日審判筆錄第六頁、第 十四頁），並據證人莊凱貿於原審審理中具結證稱：有二到 三次幫被告甲○○修電腦時，被告甲○○請伊甲基安非他命 ，伊還是有向被告甲○○收取維修費等語（見原審卷二第一 三一頁），二人所述無償轉讓甲基安非他命之情節大致相符 ，足認被告甲○○前揭具任意性之自白核與事實相符，應屬 可信，足資為斷罪科刑之基礎。