臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第3367號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 官信成律師
上列上訴人因被告違反選罷法案件，不服臺灣板橋地方法院97年
度訴字第5043號，中華民國98年7 月8 日第一審判決（起訴案號
：臺灣板橋地方法院檢察署97年度選偵字第90號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○意圖使候選人不當選，以錄音、錄影傳播不實之事，足生損害於公眾及他人，累犯，處有期徒刑捌月，褫奪公權叁年。 事 實
一、甲○○前曾犯妨害秩序毀損、妨害名譽等前科（均尚不構成 累犯），復因違反選罷法案件，經臺灣板橋地方法院以90年 度自字第446 號刑事判決判處有期徒刑3 月，於民國（下同 ）94年1 月24日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，其與乙○ ○同為第七屆立法委員選舉臺北縣第十選區立法委員候選人 。甲○○為求順利當選，竟基於使同選區候選人乙○○不當 選及誹謗之意圖，於九十七年一月九日在臺北縣土城市某傳 統市場內接受中天新聞採訪時表示：「我的對手當過市民代 表、縣議員、市長、他的選舉都是用傳統的方式，也就是買 票方式，他還有一個太陽餅弊案，我的清廉是經過考驗的」 等不實言論內容，並由中天新聞臺以錄音、錄影於同日下午 四時許、同日晚間七時許，在電視頻道上播放該採訪片段， 而對不特定人傳播上開不實之事項，足以影響臺北縣第十選 區選民對於投票權之行使並損害投票之正確性及使乙○○之 名譽受損。
二、案經乙○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力
一、按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值， 或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查 機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的， 在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來 自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行 政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關 之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家 機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民 之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於
私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或 來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上 具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接 之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並 無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴 或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方 式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如 將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成 法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累 ，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私 人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「 不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證 據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不 法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認 私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私 人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（ 性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性 ，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式 取證，應例外排除該證據之證據能力（最高法院九十八年度 台上第五七八號判決同此意旨）。查本件告訴人乙○○之助 理曾於九十七年四月一日，以「內部私人留存」為由，向中 天電視股份有限公司（下稱中天電視公司）申請取得ＤＶＤ 格式、廠牌ＦＵＪＩＦＩＬＭ、撥出日期九十七年一月九日 之「決戰三峽１６００」新聞影帶光碟等情，固據中天電視 公司以九十八年六月十九日中法字第九八０六０六二號函復 原審法院屬實，並有上開函文所附之「非公開播映」影片申 購單在卷可稽，然本件檢察官所舉之證據即九十七年一月九 日中天新聞台錄影光碟片，其廠牌名稱「Ｍｅｌｏｄｙ」， 與上開函文記載告訴人助理向中天電視公司申請取得之新聞 影帶光碟之廠牌名稱不同，顯非同一光碟片。雖該光碟片係 告訴人乙○○於偵查中提供予檢察官，且畫面內容含有「中 天新聞」及「中天電視」之浮水印字樣，有後述內政部警政 署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十八年四月二十一日刑 鑑字第０九八００三八七九九號函附之影像輸出紙（即照片 ）在卷可憑，該光碟影像內容顯非電視台播出時所側錄，而 足認係告訴人或其助理人員於申請取得上開中天電視公司之 九十七年一月九日中天新聞台錄影光碟片後，另予複製拷貝 之光碟片，但揆諸上開說明，告訴人之助理人員申請上開錄 影光碟片時，顯非故意對中天電視公司人員使用強暴、脅迫 等重大違法方法，而取得上開錄影光碟片，自無證據排除原
則之適用，是告訴人或其助理人員由中天電視公司提供之九 十七年一月九日中天新聞台錄影光碟片並予複製拷貝後，於 偵查中提出上開錄影光碟片，該錄影光碟片仍得作為證據， 辯護人辯稱告訴人於偵查中提供之光碟片並無證據能力云云 ，尚非足採。
二、次按勘驗為法院或檢察官，因調查證據及犯罪情形，所為之 檢驗處分，勘驗於審判中由法院，偵查中由檢察官實施之， 此觀刑事訴訟法第二百十二條之規定甚明。而依現行刑事訴 訟法規定，檢察事務官固得逮捕、拘提、訊問犯罪嫌疑人及 被告，並執行搜索、扣押，或承檢察官之命相驗，調查犯罪 情形及蒐集證據，並提出報告，惟並無實施勘驗之權限（最 高法院九十七年度台上字第六四一七號判決同此意旨）。是 檢察事務官實施勘驗後所製作之勘驗筆錄自不得作為證據。 本件偵查卷附臺灣板橋地方法院檢察署檢察事務官於九十七 年七月三十日就告訴人乙○○提供之影音光碟實施勘驗而製 作之勘驗筆錄，其上勘驗人員欄記載「順股檢察事務官高淑 梅」，其上並蓋有檢察事務官高淑梅之職章，足認上開勘驗 光碟之程序及勘驗筆錄之製作，均係檢察事務官高淑梅所為 ，揆諸上開說明，檢察事務官既無實施勘驗之權限，則其勘 驗上開告訴人所提供之光碟及製作之勘驗筆錄，自不得作為 證據。
貳、認定本件犯罪事實所憑證據及理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有意圖使候選人不當選而傳播不實 事項之犯行，辯稱：伊接受中天電視台訪問時，是針對告訴 人乙○○指控來澄清，強調自己是清白的，也附帶反擊對方 ；而伊反擊告訴人的內容，是依據我們地方選舉的選民都是 這樣認知的，認為對方是用傳統的方式選舉，但伊並不是基 於讓告訴人乙○○落選的意思；伊接受訪問當時是根據媒體 賄選的報導及長期在地方上從政的認知，認為告訴人乙○○ 經常使用傳統的方式，縱使告訴人乙○○未曾被起訴，但伊 並非無所本，且告訴人在該次立委選舉過程中，長期用大量 不實文宣攻擊伊賄選，伊在被採訪時就這點反擊，是基於自 我防衛而發表之言論云云。
二、經查：
㈠第七屆立法委員選舉候選人競選活動期間為九十七年一月二 日起至同年一月十一日及被告甲○○與告訴人乙○○同為第 七屆立法委員選舉臺北縣第十選區立法委員候選人等情，業 據臺北縣選舉委員會九十八年三月二十三日北縣選一字第０ 九八０五００三一二號函復原審屬實，並有上開函文所附第 七屆立法委員選舉（區域）候選人登記冊㈠在卷可稽。又九
十八年一月二十一日原審準備程序中當庭勘驗偵查卷附九十 七年一月九日中天新聞台錄影光碟片，經電腦播放該光碟片 結果，光碟內容全長約一分五十五秒，內容為：⑴光碟畫面 之右上方有「中天新聞」之字樣；⑵新聞內容為記者於傳統 市場先就乙○○及甲○○之選情作分析，之後分別採訪乙○ ○及甲○○，嗣後並就兩人狀況作總結；⑶乙○○接受採訪 時表示：我跟基層每天在接觸，每天在服務，他早期都是在 媒體上面為民服務，沒有辦法來落實基層，所以這方面他也 是望塵莫及；⑷甲○○接受採訪時則表示：我的對手當過市 民代表，當過縣議員，當過市長，他的選舉都是用傳統的方 式，也就是買票方式，那麼他還有一個太陽餅的弊案，那我 的清廉是經過考驗的；⑸光碟播放過程被告甲○○接受記者 訪問陳述部分，並未發現有剪接的現象等情，業經原審當庭 勘驗屬實，並記明筆錄在卷（見原審第37及38頁）可稽。且 原審復依被告之聲請，將上開九十七年一月九日中天新聞台 錄影光碟片，囑託內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察 局）鑑定，經該局以視訊播放軟體並以單格播放方式，檢視 甲○○受訪陳述部分（即光碟撥放時間為一分三秒至一分十 九秒），除陳述開始之前及陳述結束之後的二個時間點有明 顯拍攝場景及人物變換（如影像輸出紙第二頁），受訪過程 中因畫面背景及人物動作皆具效果之一致性或連續性，本案 未見有剪接之處等情，有刑事警察局九十八年四月二十一日 刑鑑字第０九八００三八七九九號函及所附影像輸出紙附卷 （見原審卷第51頁）可憑。另證人即九十七年一月九日訪問 被告之中天新聞台記者李曉玲亦於原審審理中證稱：我們訪 問的那段時間，比如說有三分鐘，我們就只播這一段的內容 ，我並沒有剪接；我的意思是指比如我訪問三分鐘，播出內 容只有一分鐘，那一分鐘的內容沒有剪接，其餘的兩分鐘就 剪掉；被告當時接受訪問的回答，大概是像上開勘驗結果所 載播出內容等語。是依上開光碟聲音影像內容之勘驗結果、 刑事警察局上開鑑定結果及證人李曉玲證述之情節，足認被 告甲○○於九十七年一月九日當日接受中天電視台記者訪問 時，其確有陳述：「我的對手當過市民代表，當過縣議員， 當過市長，他的選舉都是用傳統的方式，也就是買票方式， 那麼他還有一個太陽餅的弊案，那我的清廉是經過考驗的」 等語，且被告上開接受訪問時所陳述之內容部分（即該光碟 撥放時間為一分三秒至一分十九秒），並未有剪接之情形。 ㈡按言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障， 國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追 求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼
顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言 論自由依其傳播方式為合理之限制，刑法第三百十條第一項 及第二項誹謗罪即係為保護個人之法益，為防止妨礙他人之 自由權利所必要而制定。至刑法同條第三項前段以對於所誹 謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相 符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹 謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能 免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所 提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不 能以誹謗之刑責相繩，是該條第三項前段僅在減輕被告證明 其言論即指摘或傳述之事項為真實之舉證責任，但行為人仍 須提出「證據資料」，證明有相當理由確信其所為言論即指 摘或傳述之事項為真實，否則仍有可能構成誹謗罪刑責。而 「證據資料」係行為人所指摘或傳述事項之依據，此所指「 證據資料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意前 提下，有相當理由確信其為真正者而言；行為人若「明知」 其所指摘或陳述之事顯與事實不符者，或對於所指摘或陳述 之事，是否與事實相符，仍有所質疑，而有可供查證之管道 ，竟「重大輕率」未加查證，即使誹謗他人亦在所不惜，而 仍任意指摘或傳述，自應構成誹謗罪。公職人員選舉罷免法 第一百零四條之罪，所謂「散布謠言或傳播不實之事」，均 以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，自亦有上開說明之 適用。
㈢查本件迄被告接受中天新聞採訪時為止，告訴人先後擔任過 市民代表、縣議員、市長等公職，僅涉嫌與丁科秀等人共同 就第7 屆立法委員選舉行賄而遭檢警偵辦，最後並於97年10 月13日終結偵查不起訴處分確定在案，此有臺灣板橋地方法 院檢察署檢察官97年度選偵字第78號不起訴處分書1 份在卷 （見原審卷第84至89頁，惟原審誤繕為第34至39頁）可稽。 此外，並無其他積極證據證明告訴人在此之前於參選市民代 表、縣議員、市長時均有賄選，此有告訴人之前案紀錄表在 卷可佐，然被告卻非傳述告訴人於該次立法委員選舉中涉嫌 賄選之訊息，而係將上開資料誇張影射為告訴人從政的每一 個階段都是用買票的方式取得，是被告受訪時所發表之「我 的對手當過市民代表，當過縣議員，當過市長，他的選舉（ 按指前述『市民代表』、『縣議員』、『市長』及立法委員 之選舉）『都』是透過... 買票的方式進行」言論中，關於 告訴人於市民代表、縣議員及市長選舉時賄選之內容，顯然 係在並無所本之情形下，由被告憑空杜撰，目的在藉其接受 電子媒體採訪之畫面及對話內容均透過中天電視台之播送在
各節新聞報導中播出，以打擊同選區對手候選人之告訴人， 使其不當選之意圖甚明。故被告所辯：其接受訪問當時是根 據媒體賄選的報導及長期在地方上從政的認知，認為告訴人 乙○○經常使用傳統的買票方式賄選，所言非無所本云云， 要為卸責之詞，殊無可採；何況告訴人上開立法委員賄選案 件最後偵查終結處分不起訴確定在案，已如前述。按被告（ 指上開立法委員賄選案之被告乙○○）未經審判證明有罪確 定前，推定其為無罪，刑事訴訟法第154 條第1 項定有明文 。本件被告於97年1 月9 日接受中天電視台記者財採訪時， 告訴人乙○○上開立法委員賄選案件尚未終結偵查，告訴人 是否會被檢察官起訴？司法判決結果為何猶未可知，被告即 率爾揭示，併與該賄選案無關之告訴人在市民代表、縣議員 、市長等當選選舉中都係賄選之結論，企圖造成告訴人乙○ ○不當選結果，被告公開發表上開言論之行為確實基於真實 惡意，以羅織告訴人另三個賄選罪名之手法詆毀告訴人之名 譽一事，洵堪認定。
㈣告訴人所涉上開立法委員賄選案件係於被告發表上開言論後 之97年10月13日始由檢察官以犯罪嫌疑不足做出不起訴處分 ，是被告接受採訪時亦尚無從得知將來偵查之結果自明，且 基於偵查不公開之原則，被告對於告訴人所涉前開立法委員 賄選犯行之相關偵辦進度、犯罪事證是否齊備等偵查秘密等 資訊，當與「其他選民」一般處於全然不清楚之狀況，在「 一般選民」係猜疑告訴人「可能」賄選，但只能等著看偵查 結果為何，而無從預先查知承辦檢察官偵查結果之情形下， 被告竟擅自將「告訴人涉嫌賄選，現遭檢警偵辦中」此一客 觀事實加以不實傳播為「告訴人賄選」此一尚待證明之事實 ，並將二者劃上等號，並據以延伸影射告訴人於市民代表、 縣議員及市長選舉時均係以賄選方式取得公職，其在未進一 步求證掌握明確事證而具有「相當」理由知悉該案件必然成 罪而相信其言論內容為真實之情形下，自不得遽認被告「已 有相當理由相信其言論內容為真實」，其此部分所辯有相當 理由相信所言為真亦無可取。
㈤被告並無真憑實據，憑空捏造告訴人於市民代表、縣議員、 市長選舉期間買票之事實，又無相當理由相信其言論內容為 真實之情形下，發表「告訴人的選舉都是用買票的方式」之 言論，顯具有傳播不實之事與誹謗告訴人名譽之惡意。至刑 法第311 條第3 項所稱「對於可受公評之事，而為適當之評 論」之免責條件，係以「發表評論」之言論可以免責，而非 指「陳述事實」之言論亦可免責，被告所為上開關於「他的 選舉都是用買票的方式進行」部分，顯然已非意見、看法等
評論之語，而係事實之陳述、描述用語，是被告所為該部分 言論要與該免責要件規定不符，自不得援此而邀寬典。 ㈥被告另辯稱其係因要反擊告訴人稱其有買票之攻擊，始為上 開言論云云，惟出於自衛、自辯而要反擊，要粉碎告訴人之 不實指控之最佳方式莫過於提出確實可信之證據證明自己之 清白，而非證明、揭發對方之不清白，蓋被告不會因告訴人 賄選，使其本身賄選犯行得以合理化、合法化，亦無法藉由 訴諸告訴人之賄選來證明其自身之清白，是被告發表上開言 論，並無法洗刷其究否受不實指控之冤屈，只是要模糊、轉 移焦點，自難謂被告係出於自衛、自保或保護合法之利益， 基於善意發表前開言論，被告前開所辯顯不足採。 ㈦又黃崇文等人涉犯貪污治罪條例案件（即媒體或民眾所稱之 「太陽城弊案」），雖經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以 九十五年度偵字第九六一三、一三八二一、一四七四三、一 八０二六號提起公訴，嗣經原審以九十五年度矚訴字第六號 判處黃崇文等人罪刑等情，此有該案刑事判決書在卷可憑。 惟本案告訴人乙○○並非該案被告，本案被告於競選期間指 其尚有一個「太陽餅弊案」，其言論自屬不實。 ㈧綜上所述，被告所辯發表言論之依據為發表言論當時正為檢 警單位偵辦中之告訴人「涉嫌」於該次立法委員選舉行賄案 件，雖得傳播該項客觀事項，亦得加以適當之評論，然被告 所發表內容為「我的對手當過市民代表、縣議員、市長，他 的選舉都是用…買票的方式」之言論，卻係在缺乏告訴人在 市民代表、縣議員、市長選舉中亦有賄選之具體事證下，將 該項客觀事實予以擴張渲染至告訴人除當時「涉嫌」之賄選 案外，之前參與的選舉－市民代表、縣議員、市長－都有賄 選，堪認被告有傳播其憑空所捏造告訴人於市民代表、縣議 員、市長選舉中賄選此等不實事實，且被告所發表之「他的 選舉都是用買票的方式」此一言論，其言論之性質屬於「陳 述事實」之言論，絕非針對可受公評之事「發表評論」之言 論，是被告於明知所言毫無所本之情形下，傳述告訴人於市 民代表、縣議員、市長選舉中賄選之不實事實犯行一事，至 為明確。再者，被告發表言論所依據之客觀事實為「告訴人 『涉嫌』於立法委員選舉中賄選」，此外，囿於偵查不公開 以及發表言論當時該案尚未偵查終結，被告未能掌握賄選案 件實質偵辦內容之情形下，實乏任何相當理由確信該賄選案 件必遭起訴，並獲判決有罪確定，何能片面直斷告訴人於立 法委員選舉中不僅僅是「涉嫌」賄選，而是確定告訴人賄選 ？難道不是企圖透過媒體傳播不實之事，以影響此次立法委 員選舉而使競選對手即告訴人落選？兼以被告亦坦承發言內
容目的在對告訴人之指控進行反擊，但攻訐告訴人賄選，不 足以做為洗刷其本身被控賄選之正當理由之情形下，被告不 思以優質政見取勝以贏得民心或提出真憑實據澄清告訴人不 實指控之方式為之，竟以污名化告訴人之方式模糊、轉移焦 點，被告發表言論係基於真實惡意而為之無疑，被告辯稱其 言論有所本、有相當理由相信所言為真及是要反擊告訴人之 指控等辯解，顯均係犯後圖卸刑責之詞，委不足採。而被告 利用中天新聞傳播媒體向不特定大眾傳播上開不實事項，當 令亟思選賢與能、乾淨選舉之視聽該訊息之臺北縣第十選區 選民，對告訴人乙○○之品性、操守產生質疑，自足以影響 臺北縣第十選區選民對於投票權之行使並損害投票之正確性 及使乙○○之名譽受損。是本件事證明確，被告上開犯行， 洵堪認定，應依法論科。
三、論罪
㈠按選罷法第104 條規定，旨在杜絕濫發黑函、恣意虛構事實 抹黑對手等妨害選舉行為，以端正選風，維護候選人之權益 。該條文既未明定以競選活動期間內犯之為成立要件，為導 正但求勝選不擇手段之劣質選舉文化，自不限定須在主管選 舉機關公告候選人名單以後或公告之競選活動期間內為之（ 最高法院89年度台上字第5235號判決意旨參照）。次按公職 人員選舉期間，意圖使某候選人不當選，以文字、圖畫、錄 音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生 損害於該候選人之名譽時，雖同時符合刑法第310 條第1 項 或第2 項之誹謗罪，與公職人員選舉罷免法第104 條之意圖 使候選人不當選，以文字等傳播不實之事罪之犯罪構成要件 ，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該 犯罪構成要件之法條可以適用，應依法規競合法理，擇一適 用選罷法第104 條規定論處（最高法院87年度第6 次刑事庭 會議決議意旨參照）。
㈡核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第104 條之意圖使候 選人不當選以錄音、錄影傳播不實之事罪。
㈢被告有如事實欄所載前案科刑執行情形，有本院被告前案紀 錄表一份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意 再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
四、原審未詳審酌卷證，遽為被告無罪之判決，於法即有未合， 檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本 院將原判決撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段 及迄今仍不道歉之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二 項所示之刑，依法併諭知褫奪公權三年，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，公職人員選舉罷免法第104 條、第113 條第3 項，刑法第11條但書、第37條第2 項、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 11 日 刑事第八庭審判長法 官 張傳栗
法 官 劉嶽承 法 官 陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 李家敏
中 華 民 國 99 年 2 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文
公職人員選舉罷免法第104 條
意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。