臺灣高等法院刑事判決 98年度上更 (一)字第546號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地
方法院96年度訴字第2243號，中華民國97年4月18日第一審判決
起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第13275號），
提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。犯罪所得新台幣壹萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○與林章華（由原審另案審理）共同基於販賣第一級毒 品海洛因之犯意聯絡，由林章華於95年3月16日上午6時許， 以電話與陳坤泉聯繫海洛因交易價格後，將海洛因1包（重 量不詳）交由甲○○帶往台北縣土城市○○路○段155巷5號 前，以1萬6千元之價格販賣予陳坤泉，並由甲○○向陳坤泉 收取1萬6千元現金後，帶回台北縣三重市○○○街某處交付 林章華，林章華並以提供安非他命（數量不詳）予甲○○施 用之方式作為共同販賣毒品之對價。
二、案經台北市政府警察局移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
查被告甲○○於警詢及偵查中自白其於95年3月16日幫林章 華攜帶海洛因至土城學府路陳坤泉住處樓下交予陳坤泉，陳 坤泉交付伊1萬6千元，伊再把錢交給林章華，林章華則免費 提供安非他命予施用作為代價等語（見偵卷58、59、271、 272頁），而被告係於95年5月24日上午8時50分至9時40分（ 見偵卷第56頁）警詢結束，於95年5月24日20時解送至板橋 地檢署（見偵卷第8頁），嗣於95年5月24日21時42分接受檢 察官訊問（見偵卷第271頁），在偵訊中，警方及檢察官均 有告知被告有關刑事訴訟法第95條之基本權利，且台北市政 府警察局仍以被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪嫌 移送檢方偵辦，被告於警訊及偵查中則均作上開相同之自白 ，可見被告於警訊及偵查中之自白應係出於任意性，自得作 為認定犯罪事實之證據。被告於原審審理時改稱：伊沒有交 付海洛因予陳坤泉，警詢時是警察叫伊這樣講的，如果不這
樣說就要告伊販賣云云，應係卸責之詞，尚難憑採。另通訊 監察譯文經檢察官、被告辯護人於審理時同意將該等證據資 料列為證據調查，審酌上開證據資料作成時之情況，並無不 適當之情形，且證據力並未明顯偏低，依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定，均應具有證據能力。
貳、實體方面
一、被告甲○○經合法傳喚無正當理由未到庭辯解，惟其於原審 訊問時矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，於原審辯稱：伊 沒有交付海洛因予陳坤泉，警詢時是警察叫伊這樣講的，如 果不這樣說就要告伊販賣云云。
二、經查，被告甲○○業於警詢及偵查中自白其於95年3月16日 幫林章華攜帶海洛因至土城學府路陳坤泉住處樓下交予陳坤 泉，陳坤泉交付伊1萬6千元，伊再把錢交給林章華，林章華 則免費提供安非他命予伊施用作為代價等語（見偵卷58、59 、271、272頁），而據被告甲○○與林章華、陳坤泉三人， 於95年3月16日當日所為之通聯內容：林章華與甲○○兩人 於是日上午6時34分有下段通話：「（林章華，下稱章）： 台生，你去大哥那裡拿錢。（甲○○，下稱台）：哪裡？章 ：陳大哥啊。台：拿到以後……」；同日上午6時52分林章 華與陳坤泉，復有下開對談：「章：大哥，我叫台生過去了 。（陳坤泉，下稱坤）多久會到？章：我有叫他過去了。坤 ：
這樣子，妳幾點會過去？章：我拿到往你那邊過去，大哥， 我不夠6千。坤：你叫台生來拿了。章：你多拿一些給他好 嗎。坤：我拿1萬給台生。章：我先拿一萬對嗎？再拿6千給 台生好嗎？『一萬六』有沒有？坤：拿『一萬六』給台生喔 。章：我跟你拿再跟你算就對了。坤：我不知道，拿『一萬 六』就對了。章：對！」；嗣至同日上午9時42分，林章華 、陳坤泉二人，又有下列通話：「章：你要嗎？坤：有啦！ 1千元就好。章：1千元就好了？大哥！那個要7千元，…… 。坤：什麼7千！章：四一七（指四分之一錢海洛因7千元） 。坤：喲！章：東西不錯。坤：四一七千。……：章：我東 西拿過去給你，我跟你算就對了，好嗎！『我剛才跟你拿一 萬六』。坤：不要緊。章：什麼不要緊！一條一條要算。坤 ：你叫台生來就對了！」；至同日上午十一時，林章華又與 甲○○通話如下：「台：姐啊！你跟大哥講……你『女的』 是四一（指四分之一錢海洛因），還是一半（指半錢海洛因 ）。章：四一……『男的』（指安非他命）你不要吃太多。 台：我知道」各等語（見偵卷第326、327頁），可見被告甲 ○○於95年3月16日確有依林章華之指示送交海洛因予陳坤
泉，並向陳坤泉收取1萬6千元，且知悉為毒品之交易，準此 ，被告甲○○在警詢及偵查中所自承：知情林章華、陳坤泉 當日有1萬6千元之海洛因交易，而由伊為林章華送貨，並向 陳坤泉收款1萬6千元，林章華有供其施用安非他命等語之自 白，應與上開通話內容相符，另參酌被告甲○○為警查獲後 ，因施用第二級毒品而經檢察官聲請觀察勒戒，由台灣板橋 地方法院以95年度毒聲字第1259號裁定觀察勒戒在案（見本 院前審卷第36頁），及前開林章華囑咐甲○○安非他命不要 吃太多之談話，顯見被告甲○○確有施用安非他命之情，是 被告甲○○於警訊及偵查中之自白應與事實相符，且有上開 通聯內容作為補強證據，堪認被告甲○○確有與林章華共同 販賣海洛因之事實。至被告嗣後於原審審理時辯稱：伊沒有 交付海洛因予陳坤泉，警詢時是警察叫伊這樣講的，如果不 這樣說就要告伊販賣云云，及證人林章華於本院前審審理時 證稱：沒有叫甲○○去向陳坤泉收錢，買毒品之事與甲○○ 無關云云；暨證人陳坤泉於警詢中所供：甲○○所說替林章 華送海洛因1包，並取1萬6千元不實在云云，均係卸責及迴 護被告之詞，均不足採信。本件事證明確，被告之犯行堪予 認定。
三、按非法販賣海洛因毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且上開 毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時 依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知 等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳 冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣 賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓， 確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足， 致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理 之平；且上開毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法 勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平 白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價 格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符 合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，是被告甲○ ○與林章華共同販賣海洛因毒品予陳坤泉多達1萬6千元，自 有從中賺取差價牟利之意圖甚明。
四、法律修正後比較適用
(一)新修正刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其 中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內 ，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實 之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍己有不同，是新修 正刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪
行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新 舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自均屬行為後法 律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題 （最高法院96年度台上字第3773號判決意旨參照）。經比較 修正前後之規定，以修正後之新法較有利於被告而應適用新 修正之刑法第28條規定。
(二)被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於98年5月20日以華 總一義字第09800125141號修正公布，修正後第4條第1項規 定：「販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑 者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」而舊法第4條第1項 規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒 刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」經 比較修正前後關於罰金刑之規定，以修正前法律，較有利於 行為人。是本件被告甲○○販賣第一級毒品之行為，應適用 修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定。五、核被告甲○○所為，係犯修正前毒品危害防制條第4條第1項 之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，應 為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○與林章 華間具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。查被告甲○○ 在本案中負責送交毒品及收取價款，雖已實施販賣毒品之構 成要件行為，惟其從中僅獲取林章華給予少許之安非他命施 用，而罹本條重罪，情輕法重，衡情堪予憫恕，認科以最低 度嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。原審不察，採信 被告之辯解，而為其無罪之諭知，容有未洽。檢察官提起上 訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決 此部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○之素行不佳，犯罪之動 機、本案中僅係受林章華之指示一同販賣毒品，其犯罪之手 段、所生危害，及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑，以示懲儆。被告等販賣第一級毒品得1萬6千 元，雖未扣案，然係因販賣毒品犯罪所得之財物，應依毒品 危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不 能沒收時，以其財產抵償之。
六、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 ，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、第371條，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1 項但書、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 25 日
刑事第十五庭審判長 法 官 吳昭瑩
法 官 賴邦元
法 官 蘇隆惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊妙恩
中 華 民 國 99 年 2 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。