臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(一)字第446號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 梁水源律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第44
23號，中華民國98年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋
地方法院檢察署97年度偵字第21477號、第21478號），提起上訴
，本院判決後，經最高發院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於強盜及定應執行部分撤銷。
丙○○共同犯妨害自由罪，處有期徒刑壹年貳月，摺疊刀壹支沒收。
事 實
一、緣丁○○（綽號「小白」，所犯共同妨害自由罪另經本院98 年度上訴字第971號判決有罪在案）曾多次借款予乙○○， 迭向其催討未果，竟惡言相向，其後甚至避不見面，丁○○ 心生不滿，乃將上情告知其好友卓克凡，卓克凡亦認識乙○ ○。嗣於民國97年3月21日凌晨前不久，適乙○○撥打電話 予卓克凡，向其探詢有無購買愷他命毒品之門路。卓克凡見 幫助丁○○向林晟逸索討債務之機會來到，藉口願代其查詢 有無賣主，請乙○○前來其所任職之臺北縣新莊市○○路○ 段117號「興化加油站」晤面，乙○○應允後，卓克凡旋將 此一訊息以電話通知丁○○，丁○○顧及先前向乙○○索討 債務時，林某拒不償還之兇惡態度，自認無力索討，乃以電 話委請友人丙○○前往「興化加油站」，代其向乙○○索討 債務，議定後，丁○○亦駕駛6771-EH自小客車前往，丙○ ○則夥同不詳真實姓名綽號「小琪」、「小皮」成年男子赴 「興化加油站」與丁○○會合。4 人見面後，丁○○以加油 站內有監視器，不利索討債務，乃囑丙○○於乙○○抵達後 ，將其帶離加油站，其4 人遂基於妨害自由及傷害乙○○之 共同犯意聯絡，由丙○○夥同「小琪」、「小皮」埋伏在上 開加油站廁所，丁○○則坐在6771－EH號自小客車內於一旁 監視。俟同日凌晨2 時20分許，乙○○駕駛4379－QJ號汽車 搭載甲○○到達「興化加油站」後，不疑有他，獨自下車欲 購買毒品，並依卓克凡手勢進入加油站廁所，旋遭事前隱於 其內之丙○○持其所有摺疊刀抵住背部，無法抗拒，而遭丙 ○○、「小琪」、「小皮」一同挾持進入乙○○駕駛之4379 －QJ號汽車後座，而非法剝奪其行動自由，綽號「小皮」之 成年男子復持外觀疑似手槍之物，喝令原在副駕駛座之甲○ ○，改坐到後座（甲○○部分，丁○○不知情），丙○○、
「小琪」並分坐汽車後座兩側看守，由「小皮」駕車駛離該 「興化加油站」。車輛行進間，丙○○為使乙○○、甲○○ 就範，命其2 人抱頭彎腰、身體不晃動，復持上開摺疊刀戳 刺乙○○、甲○○，致乙○○受有手臂、腿部及背部刺傷之 傷害，甲○○則受有背部穿刺傷併外傷性氣胸之傷害，而丁 ○○則另駕車尾隨在後，共同剝奪乙○○之行動自由。迨車 輛駛至臺北縣五股鄉○○路○段347之1號空地時，丙○○、 「小琪」、「小皮」3人即停車命乙○○、甲○○下車，丁 ○○則在間隔相當距離之遠處停車等候。丙○○、「小琪」 、「小皮」3人在僻靜人煙罕至之上開空地，為向乙○○催 討其積欠丁○○之債務，由「小皮」持前述疑似手槍之物， 敲打甲○○頭部，並拉動槍機滑套，脅稱要開槍打死乙○○ 等語，致使乙○○交付內含現金新台幣（下同）11,000元， 並經丙○○等人取走其內有國民身分證等證件之皮夾，嗣將 乙○○、甲○○以路邊撿拾之繩索綑綁，棄置原地，而自行 駕車離去，丁○○則亦駕車尾隨離去，乙○○、甲○○始重 獲自由。嗣經乙○○、甲○○報警處理，始循線查悉上情。二、案經乙○○、甲○○訴由臺北縣政府警察局新莊分局報告臺 灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本件證人乙○○、丁○○於警詢中 之陳述，業經被告之辯護人以屬於審判外之陳述而不予同意 作為證據（見本院卷第46頁反面），檢察官並未釋明上開證 據有傳聞證據之例外，且本院審酌上開證人於警詢中之陳述 ，並未有何較可信之特別情況，得以排除上開證人當時有不 實陳述之風險，而可取代當事人於公判庭上行使反對詰問之 核實擔保，是本件證人乙○○、丁○○之上開警詢中之陳述 ，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第15 9條第1項之規定，自不得作為證據。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2
項定有明文。證人乙○○、丁○○偵訊時之證詞，均係被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之言詞陳述紀錄，且經證人 具結在卷，合於法定要件，復查無「顯有不可信之情況」， 乃傳聞證據例外情形，均有證據能力。雖上開證人於偵查所 為證述，未經被告行使反對詰問權，惟刑事訴訟法第159條 之1第2項規定被告以外之人在偵查中向檢察官所為之陳述， 除顯有不可信之情況者外得為證據，其立法理由已敘明偵查 中對被告以外之人所為之偵查筆錄，未予被告反對詰問、適 當辯解之機會，對被告之防禦權固有所妨礙，然現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而 實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高， 為兼顧理論與實務，始設有該條項之規定。況該二人在原審 具結作證，已賦予被告及辯護人詰問機會，上開二位證人於 檢察官偵訊時陳述，自有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之 4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，亦據刑事訴訟法第159條之5規 定明確。除前揭供述證據外，本件被告、檢察官及辯護人於 法院準備程序中均未就其他證據方法之證據能力提出爭執， 且迄言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事 訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意得作 為本案之證據。從而，下述其他之證據資料縱有屬傳聞證據 ，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4 之規定者，經法院審 酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當情事， 均認有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告丙○○坦承乙○○駕駛車號4379－QJ號自 用小客車搭載甲○○至興化加油站後，其與「小琪」、「小 皮」一同乘坐乙○○之車子，並由「小皮」駕車將乙○○、 甲○○載至臺北縣五股鄉○○路○段347之1號，且取得乙○ ○交付之現金等財物之情，僅辯稱：其為丁○○向乙○○索 討欠款，無不法所有意圖等語。經查：
㈠告訴人乙○○、甲○○於事實欄所載之時、地遭被告及綽號 「小皮」、「小琪」之成年男子挾持、持刀刺傷，並載至五 股鄉○○路空地，受有事實欄所載之傷勢，乙○○身上財物
依被告之指示交出，始獲釋之事實，分據告訴人乙○○、甲 ○○於偵訊及原審證述綦詳（見偵字第21477號卷第92頁、 第93頁、原審卷二第140頁至第157頁），並有甲○○之診斷 證明書、受傷照片4張、現場及繩索照片8張等在卷可憑（見 偵字第21477卷第66頁、第103頁至第107頁），且為被告所 不爭執。
㈡證人朱修吾於警詢、偵查及板橋地院97年度訴字第4607號丁 ○○強盜案偵查及審理時亦均證稱：乙○○、甲○○到達前 ，丁○○有先下車跟被告聊天，並說「加油站這裡監視器很 多，等一下他們如果來了，再帶去別的地方要。」被告及另 2 人至廁所等候，乙○○到加油站找卓克凡，卓克凡以手勢 指示乙○○至廁所，被告與乙○○在廁所門口起口角，之後 乙○○由被告及另2 人押上乙○○之汽車，後來被告等人駕 駛乙○○汽車離開興化加油站時，丁○○駕車載朱修吾尾隨 在後監視，丁○○在車內有對其告知其係事先與卓克凡講好 ，要將乙○○約出，向其追討債務，途中丁○○以朱修吾電 話打給被告說「要到錢後就快走」，車子有駛到五股新五路 空地，將乙○○等人留在該空地，被告等人最後在龜山山區 棄置乙○○的車等語（第21 477卷第52至61頁、第100頁、 板橋地院97年度訴字第4607號丁○○強盜案卷第55頁至65頁 、板橋地檢署97年度偵字第11135號卷第249頁、第250頁） 。證人丁○○於原審證述：其因乙○○於96年10月間向伊借 款15,000元，乙○○一直避不見面，伊遂請被告幫伊催討， 案發當日去新莊興化加油站即是為向乙○○討債，被告將乙 ○○等人載到五股新五路下車，其跟車在後，之後被告又將 車開到大科路，被告等三人下車，被告表示乙○○、甲○○ 還在五股新五路等語（見原審卷第106頁至第118頁），核與 被告所述亦均屬相符。
㈢告訴人乙○○於97年3月21日凌晨駕駛自用小客車前往「興 化加油站」，係因其撥打電話予卓克凡探詢有無購買愷他命 毒品之門路。卓克凡先前得悉乙○○積欠丁○○債務，為幫 助丁○○向乙○○索討債務，表面上佯稱願代其查詢有無賣 主，請乙○○前來其任職之「興化加油站」晤面，丁○○先 前有表示乙○○有欠錢，要追討，若聯絡到乙○○，請轉告 乙○○等情，已據證人卓克凡於偵查及本院另案結證屬實（ 見偵字第21477號卷第85頁、第86頁、本院98年度上訴字第 971號丁○○強盜等案卷第203至206頁），證人即告訴人乙 ○○於本院另案亦證述：其向丁○○借款2、3次，每次5千 元，先前否認向其借款，是因不知其本名，一向以「小白」 稱呼之等語（見本院98年度上訴字第971號丁○○強盜等案
卷第203至207頁）。其等上開所證與丁○○關於委請被告代 向乙○○所討債務之辯解，互核相符。證人陳思維於本院上 開另案審理時亦證稱：丁○○曾向其借錢交付予乙○○，並 當庭指認乙○○無訛（見本院98年度上訴字第971號卷第202 頁、第203頁），益徵被告辯稱：係乙○○借款不還丁○○ ，乃委請被告索討乙情，應有所本，可以採信，被告主觀上 已難認其有不法所有之意圖。
㈣綜上所述，被告自白與丁○○、「小琪」、「小皮」等就事 實欄所載共同剝奪乙○○行動自由、及傷害乙○○，復與「 小琪」、「小皮」共同剝奪甲○○行動自由、及傷害甲○○ 之犯行，應屬無疑。本案事證明確，被告犯行堪以認定。至 證人乙○○證述其遭強取之金額為11,000元或12,000元等語 （見原審卷第143、145頁），而被告則自白乙○○有交付13 ,000元，則被告與證人乙○○所述金額數目不相合致，無法 確定實際金額若干，依「罪證有疑，利於被告」原則，應認 證人乙○○所交付之金額為11,000元。
㈤至甲○○證述其遭被告等人強行取走財物云云，被告否認之 ，甲○○於警詢稱其遭強盜之金額為1萬1千元，於原審改稱 1萬2千元，且甲○○堅稱案發當日除現金外，其手機及身分 證均遭被告強盜，然依桃園縣楊梅鎮戶政事務所函文所示， 甲○○申請補分身分證之紀錄僅有93年及94年各一次（見原 審卷第43頁至第45頁），本件案發後，甲○○均未申請補發 身分證，另據遠傳電信公司函文所示，甲○○所使用之0000 000000號行動電話，於97年3月以後並無停話及補發SIM卡之 紀錄（見原審卷第47頁），因此，甲○○之身分證及手機是 否經被告強行取走，尚非無疑，以甲○○關於強盜之指訴本 身，猶有前後不一及缺乏佐證之情形，當不足以認定被告對 其有強取財物之行為。
二、查，被告與丁○○等人於妨害自由期間，故意刺傷告訴人， 就犯罪全過程觀之，要難認係非法剝奪行動自由之必要手段 或當然結果（最高法院70年台上字第1022號判例、91年台上 字第1441號判決、92年台上字第2184、6797號判決意旨參照 ）侵害法益又不相同，自應另予評價。核被告事實欄所為， 係犯刑法第302條第1項之妨害自由罪、第277條第1項之普通 傷害罪，檢察官起訴以被告涉嫌犯刑法第330題第1項之結夥 三人以上攜帶兇器強盜罪，檢察官此部分所舉之證據，尚不 足使本院產生被告涉有此部分加重強盜之確信，復查無其他 積極證據足證被告對強取乙○○財物有不法所有之意圖，對 於被訴強盜甲○○財物部分復不能證明，惟犯罪事實欄就被 告等人共同妨害乙○○、甲○○自由，及傷害乙○○、甲○
○之事實，既已載明，起訴客體之社會事實同一，本院自得 逕予變更適用上述法條，予以裁判。被告與丁○○、「小琪 」、「小皮」等成年男子間，就本案對乙○○妨害自由、傷 害犯行；被告與「小琪」、「小皮」等成年男子間，對甲○ ○妨害自由、傷害犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。又其等傷害、剝奪行動自由之行為，被害人有2位， 惟被告等人係基於向告訴人乙○○索取債務之單一目的接續 為之，實施過程在時間、空間上，具有緊密不可分之部分等 同關係，為避免過度評價，應認係出於一行為所致，為想像 上競合犯，並依刑法第55條規定，從一重即加重妨害自由罪 論處。原審據以論罪科刑，固非無見，惟認定丁○○對於告 訴人乙○○並無債權存在，又認定被告等人強盜甲○○之財 物，所為係犯強盜罪，尚與事實不符。被告上訴否認強盜為 有理由，應由本院就該部分及執行刑部分予以撤銷改判，爰 審酌被告為索討債務，出以剝奪人身自由及傷害手段，告訴 人二人受傷之程度、兼衡其素行、於犯罪中擔任角色、犯罪 所生危害、迄未與告訴人和解，及其年輕識淺、思慮欠周等 一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。被告持 以剝奪告訴人行動自由之摺疊刀1把，係被告所有，業據其 供述明確（見原審卷第15頁），爰依刑法第38條第1項第2款 宣告沒收。至於「小皮」所持外觀為手槍之物，並未扣案， 無證據足認具有殺傷力而為違禁物，亦無證據認係被告或共 犯所有，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第302條第1項、第277條第1項、第55條、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 11 日
刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 許永煌
法 官 趙文卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 葉金發
中 華 民 國 99 年 2 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第302條第一項（剝奪他人行動自由罪）
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第277條第一項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。