臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第1624號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 賴安國律師
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第9
號，中華民國98年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地
方法院檢察署97年度偵字第19706號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○曾犯妨害風化等罪，先後經本院及臺灣臺北地方法院 分別判處有期徒刑 1年4月、3月確定，並定應執行刑為有期 徒刑1年6月，於民國（下同）95年 3月25日縮刑期滿執行完 畢。
二、甲○○於中泰車行靠行擔任司機，並職司送貨及收取貨款等 業務，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，於97年 6月3日上午10時許，利用嘉義食品工業股份有限公司（下稱 嘉義公司）委託嘉禾車行運送粽子80顆至臺北市○○區○○ 街 6號臺北市立南門國中，嘉禾車行再轉託中泰車行運送之 機會，駕駛車牌號碼615-NY號營業小客車，將粽子80顆交付 訂貨人李培寧，並當場向李培寧收取新臺幣（下同） 3,000 元貨款後，以變易持有為所有之意思，將上開貨款侵占入己 ，並向嘉義公司表示李培寧尚未支付貨款。嗣因嘉義公司向 李培寧收取貨款，李培寧表示已如數交付給甲○○，嘉義公 司始悉上情。
二、案經嘉義公司訴由臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣 臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前 4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟 法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、
第159之5分別著有明文。本案下列證人、告訴人等前於警詢 、偵訊時所為之陳述，被告於本院言詞辯論終結前均未聲明 異議，並於準備程序即表示對於下列引用證據之證據能力均 無意見，本院依前開規定，復審酌上開言詞陳述作成之情況 ，亦即證人、告訴人等之警詢、偵查筆錄內容均係陳述其經 歷之事實過程，衡情當無受到任何外力或自我價值判斷干擾 之情狀，並無顯不可信之情形，以之採為證據，均屬適當， 自有證據能力。
二、訊據被告甲○○固坦承於前開時地駕駛車牌號碼615-NY號營 業小客車，運送嘉義公司託運之粽子80顆至臺北市立南門國 中，並交貨予李培寧等情不諱，惟矢口否認有業務侵占犯行 ，辯稱：車行派車小姐並未告知應收取貨款，伊並不知須收 款，致未向客戶收取貨款，何來侵占可言云云。惟查： ㈠被告擅自將代收之貨款據為己有，嗣未繳回等情，業經告訴 人嘉義公司代理人吳貴珠於偵查中指述綦詳（見偵查卷第38 頁），核與證人即訂貨人李培寧證述其已將3000元貨款交付 予被告等語相符。又證人李培寧與被告並無仇怨，應無甘冒 偽證罪責風險，而故為虛偽陳述誣攀被告入罪之可能，告訴 人指述被告向李培寧收取貨款後未繳回之事實，應屬可信。 ㈡被告雖以前開情詞置辯。惟證人即嘉禾車行負責人陳秀蘭於 偵查中證稱：當時係請中泰車行派司機支援送貨，店家送貨 單上若無貨款記錄，司機就不需要收貨款，司機送貨時會由 派車小姐說明是否要收貨款等語（見偵查卷第76頁）；證人 即嘉義公司員工乙○○於偵查中證稱：銷貨單沒有記載金額 的就不用收錢等語（見偵查卷第68頁）；證人即嘉禾車行之 司機於偵查中周來進證稱：對於嘉義公司送貨，若銷貨單上 有打金額就要收取貨款，沒有打金額或是繕打已匯款者就不 用收，銷貨單上每筆金額都會註明清楚等語（見偵查卷第77 頁），且依卷附97年6月3日嘉禾車行派車為嘉義食品送貨之 銷貨單影本 3紙觀之（見偵查卷第72、73頁），其中僅有本 件嘉義公司出貨粽子 80顆之銷貨單已繕打「應收金額」為3 千元，其餘「應收金額」欄均未記載，顯見被告辯稱其不知 要收取貨款云云，無非空言，不足採信。
㈢被告固另辯稱：其送貨給客人時，固在銷貨單上簽名，但不 知係表示已收貨款，當日其他兩張銷貨單亦有簽名，不過也 沒有收錢云云。惟查：卷附被告當日所運貨物之銷貨單（見 偵查卷第72、73頁），其中僅有嘉義公司出貨粽子80顆之銷 貨單中內有被告之簽名，其餘則無，已與被告所述不符，更 見被告所辯不實。
㈣本院將被告送法務部調查局實施測謊結果，據覆稱：「㈠當
天李培寧沒有將系爭貨款交給渠；上項問題經測試呈情緒波 動之反應，研判有說謊。㈡渠沒有將系爭貨款侵吞私用。上 項問題經測試未能獲致明確生理反應圖形，無法研判有無說 謊。」，有該局98年12月4日調科參字第09800610370號測謊 報告書檢附鑑定過程參考資料在卷為憑。按：(一)測謊鑑定 ，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之 心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身 體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如 ：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流 汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀 察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由 科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生 理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並 判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供 述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗 ，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有 無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單 位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內 政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果 ，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之 書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告 ，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：（一）經受測人 同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓 力。（二）測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。（三 ）測謊儀器品質良好且運作正常。（四）受測人身心及意識 狀態正常。（五）測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件 ，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力 ；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符 合待證事實需求者，始有證明力。（最高法院90年臺上字第 3969號裁判意旨參照）。經查：本件鑑定單位法務部調查局 乃具有專業鑑定儀器之機關，鑑定人即調查員吳家隆目前為 美國測謊協會會員，具備測謊專業能力，所使用之測謊儀器 測前業經檢查，測謊環境具空調及錄影（音）存證設施，環 境不受噪音干擾，且被告於受測前已出具測謊同意書，有卷 附測謊同意書、測謊對象身心狀況調查表、測謊曲線圖表、 測謊程序說明等件可稽，前開測謊結果自足作為不利於被告 之佐參。
㈤綜上所述，被告所辯不足採信，本件事證明確，被告犯行洵 堪認定。
三、被告靠行從事送貨等業務，係從事業務之人，為其所自承，
是以其將業務持有款項據為己有，係犯刑法第336條第2項之 業務侵占罪，起訴書認被告係犯刑法第335條第1項普通侵占 罪，容有未洽，惟因起訴事實，與本院認定之基本社會事實 相同，自應依法變更起訴法條。查被告曾犯妨害風化等罪， 先後經本院及臺灣臺北地方法院分別判處有期徒刑1年4月、 3月確定在案，並定應執行刑為有期徒刑1年6月，於95年3月 25日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽， 於 5年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47 條第 1項之規定，加重其刑。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科 以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有 明文。考其立法理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切 情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所 謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所 列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足 堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然 足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者 ，始有其適用（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第 1165號、51年臺上字第899號判例 ）。經查被告因貪圖一時 利益，致罹重典，犯罪所圖得金額僅 3千元，惡性程度非高 ，如處以法定最低刑 6月以上有期徒刑，在客觀上顯然足以 引起一般同情，與憲法明文規定「比例原則」或刑法「罪刑 相當原則」有違，不無情輕法重，堪以憫恕情形，應依刑法 第59條之規定減輕其刑，並先加後減之。
四、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：被告犯罪情狀，足堪 憫恕，已如前述，乃原審未依刑法第59條之規定減輕其刑， 非無違誤。被告上訴意旨，雖非以此為理由指摘原判決不當 ，但查原判決既有上開可議，要屬無可維持，應予撤銷改判 。爰審酌被告偶因一時蔽於私利，侵占小額貨款，情節輕微 ，且已與嘉義公司達成和解，賠償3千元，有和解書在卷為 憑，兼衡其智識程度、生活狀況、品行等一切情狀，量處主 文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第336條第2項、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 高明哲
法 官 高玉舜
法 官 林洲富
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張美華
中 華 民 國 99 年 3 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處 6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
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