臺灣高等法院刑事判決 九十一年度重上更(四)字第四四號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定送達代收人
選任辯護人 劉陽明
陳璧秋
林麗芬
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台北地方法院八十七年度訴字第八
九號中華民國八十七年六月九日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八
十六年度偵字第二五０九五號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院
判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○共同連續販賣毒品部分罪刑暨乙○○定執行刑部分均撤銷。
甲○○共同連續販賣毒品，處有期徒刑拾伍年，扣案之海洛因壹包（淨重柒點壹陸公克）沒收銷燬之；電子磅秤壹台、分裝塑膠袋叁只、分裝塑膠杓壹支、行動電話門號0000000000號行動電話壹支及販賣毒品所得新台幣叁拾叁萬元均沒收。乙○○共同販賣毒品，處有期徒刑玖年，扣案之海洛因壹包（淨重柒點壹陸公克）沒收銷燬之；電子磅秤壹台、分裝塑膠袋叁只、分裝塑膠杓壹支、行動電話門號0000000000號行動電話壹支及販賣毒品所得新台幣拾叁萬元均沒收。 事 實
一、甲○○綽號「四宗」，有違反槍砲彈藥管制條例、毒品危害防制條例等前科，其 中於民國八十八年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣彰化地方法院 以八十八年度訴字第三九八號判處有期徒刑二年，併科罰金新台幣四萬元，罰金 如易服勞役以銀元三百元折算一日，並於九十年五月二十三日執行完畢；另於八 十八年間，因意圖販賣而持有第一、二級毒品案件，經台灣彰化地方法院以八十 九年度訴字第二五三號判處有期徒刑十二年，上訴後，經台灣高等法院台中分院 、最高法院分別以九十年度上訴字第一六二五號、九十一年度台上字第三二四號 判決駁回其上訴而確定，尚未執行，均不構成累犯。乙○○綽號「阿奴」（「阿 裕」之閩南語發音），有賭博、違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、贓物等 前科，其中於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十八年度 上更㈠字第三二三號判處有期徒刑五年四月，乙○○上訴三審後，經最高法院以 八十八年度台上字第六九三０號判決駁回上訴而告確定；另於八十九年間，因贓 物案件，經台灣台南地方法院以八十九年度易字第二八四四號判處有期徒刑一年 二月確定，現在執行中，均不構成累犯。
二、甲○○與周忠明（綽號「阿東」）（已經本院以八十八年度上更㈡字第八六三號 判處有期徒刑十五年確定）均明知海洛因係肅清煙毒條例第二條所列之毒品，不
得非法持有、販賣，竟共同基於販售毒品海洛因以營利之概括犯意聯絡，以甲○ ○所有之0000000000號行動電話一支為對外聯絡工具，購買者撥打前 開之行動電話與甲○○或周忠明聯絡，再由甲○○或周忠明與購買者約定交貨地 點、價錢及數量。將價值一兩約新台幣（下同）三萬八千二百五十元之海洛因， 以每兩十三萬元之價格販售他人，從中牟利。八十六年十月二十一日，由丙○○ 撥通甲○○使用之0000000000號行動電話向甲○○求購毒品海洛因， 並約定半兩海洛因售價七萬元，在甲○○位於彰化縣北斗鎮○○路○段六十三號 住處旁平房交易，由周忠明將半兩海洛因交付予丙○○，丙○○當場交付價金七 萬元予甲○○。八十六年十月二十九日，丙○○再撥通前揭行動電話向甲○○求 購毒品海洛因，甲○○乃通知周忠明及知情亦有販售毒品海洛因以營利犯意聯絡 之乙○○於同日攜帶海洛因一兩前往約定地點高雄市小港機場附近之路邊，並由 乙○○交付海洛因予丙○○，及向丙○○收取價金十三萬元。丙○○另於八十六 年十月二十五日，撥通前揭行動電話向甲○○購買毒品海洛因，甲○○承前概括 之連續犯意，單獨在其彰化縣北斗鎮○○路○段六十三號住處旁平房，販賣海洛 因一兩予丙○○，獨得十三萬元。甲○○前後三次合計得款三十三萬元（包含乙 ○○向丙○○收取之十三萬元）。嗣丙○○於八十六年十一月四日十九時許，在 彰化縣北斗鎮○○路二００巷四０弄十二號住處為警查獲，並當場在丙○○身上 黑色皮包內查得海洛因三包（淨重一０．八公克）、安非他命二包（淨重四公克 ），丙○○並帶同警方至其位於彰化縣北斗鎮○○路二二八巷二五號二樓租賃處 ，查扣海洛因一包（淨重０．一公克）、安非他命二包（淨重一．二公克）、分 裝夾鍊袋二百三十六只、研磨器二組、塑膠杓一支。嗣丙○○於警方追問其所持 有之毒品來源時，即供出係於前開時地向甲○○等人以上開000000000 0號行動電話為聯絡工具向甲○○、周忠明、乙○○購買毒品海洛因。經警查悉 甲○○等在其住處有販毒情事，於八十六年十一月七日十七時前往甲○○住處查 緝並逕行搜索，當場逮捕甲○○、周忠明、乙○○及在場之陳郭文、蔣楠元（以 上二人另案審理）、郭雅真（另經檢察官不起訴處分確定）等，在陳郭文身上查 扣得安非他命一包（毛重０．二公克，淨重０．一公克）、在陳郭文駕駛之ＳＵ －八六九九號自小客車內扣得海洛因二包（毛重二０．三公克，淨重一九．一公 克），在蔣楠元身上搜扣得摻有海洛因香菸一支、與本案無關聯之現金二百零四 萬元，並在甲○○住宅旁之平房內查扣甲○○所有供販賣之海洛因一包（淨重柒 點壹陸公克），及甲○○所有，供販賣海洛因所用電子磅秤一台、分裝塑膠杓一 支，甲○○所有，預備供販賣毒品之分裝塑膠袋三只。三、案經台北市政府警察局信義分局移送臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何販賣毒品犯行，而上訴人即被告甲○○經 本院合法傳喚雖未到庭陳述，然其於原審、本院前審亦均否認有何販賣毒品犯行 。被告甲○○辯稱：0000000000號行動電話雖是伊的，但伊當時係將 該支行動電話借給周忠明使用，而查獲當日，周忠明、乙○○是來找伊要去曾文 水庫釣魚，查獲之物品是林西湖的云云；被告乙○○辯稱：伊從高雄出發開車載 周忠明、郭小姐要找甲○○去曾文水庫釣魚，伊車還沒停好，就在甲○○家庭院
被抓，伊不知查獲的東西何人的云云。
二、經查：
㈠警員係於八十六年十一月四日十九時許，在彰化縣北斗鎮○○路二００巷四十弄 十二號查獲證人丙○○，此有台北市政府警察局保安警察大隊查獲案件移辦單、 丙○○八十六年十一月五日上午一時四十分偵訊（調查）筆錄影本、台北市政府 警察局保安大隊二中隊隊員臧志運報告在卷（詳見本院上訴卷第九八頁、第一０ 二至一０八頁）。嗣警員於八十六年十一月六日、七日先後訊問證人丙○○後循 線於八十六年十一月七日十七時許，在彰化縣西安里斗苑路二段六十三號查獲被 告甲○○及乙○○等人，並扣得海洛因一包（淨重七．一六公克）、電子磅秤一 台、分裝塑膠袋三只、分裝塑膠杓一支，此有證人丙○○八十六年十一月六日、 七日警訊筆錄、台北市政府警察局保安大隊二中隊隊員臧志運報告及扣押證明筆 錄（收據）在卷（見偵查卷第六頁至第十二頁）可稽。又扣案之白粉經送法務部 調查局鑑定結果，確為毒品海洛因，淨重七．一六公克，包裝重０．九四公克， 純度六七．九四％，純質淨重四．八六公克；另塑膠經送法務部調查局檢驗結 果，亦有海洛因殘留，此分別有法務部調查局八十六年十二月九日陸字第八六 二六三四六０號鑑定通知書、八十七年二月二十五日陸字第八七００八九七四 號鑑定通知書在卷（見偵查卷第一五七頁、原審卷第一０八頁）可稽。 ㈡證人丙○○於①八十六年十一月六日警訊中證稱：伊知道彰化縣北斗鎮○○路及 中山路附近，有綽號「四宗」及「阿東」之男子，私設廟壇於該處販賣海洛因． ．伊曾向其二人買過三次海洛因．．伊都以0000000000與綽號「四宗 」之男子聯絡後，直接至其私設之廟壇旁住家買，伊都是先拿走海洛因．．俟其 要錢時再打電話找伊拿錢，．．海洛因每次皆是以十三萬元代價買得一兩（詳見 偵查卷第十頁正面、反面）；②八十六年十一月七日警訊中證稱：伊安非他命及 海洛因都是向甲○○、周忠明及乙○○購買海洛因，伊自八十五年約十二月底開 始向周忠明購買，安非他命至今購買一次，海洛因三次，每次皆在其家中交易； 另伊於八十六年十月二十五日向甲○○購買海洛因一兩（十三萬元）；伊最後一 次向周忠明購買一兩海洛因（十三萬元），是由乙○○轉交給伊的，當時於高雄 小港車內交給伊，且每次購買海洛因時，都從自小客車內或甲○○住處旁之空屋 中取出海洛因等情（詳見偵查卷第十一頁反面）；③八十六年十一月二十九日偵 查中證稱：周忠明綽號「阿東」、甲○○綽號「四宗」、乙○○綽號「阿奴」是 被免職之警員，是幫周忠明在販賣；伊被查獲前一週，有向周忠明買海洛因一兩 十三萬元時，是乙○○拿貨來給伊的，伊錢尚未交給乙○○，先欠著，就被抓到 ；伊被查獲前半個月，向周忠明買海洛因一兩十三萬元，是甲○○在他家把貨交 給伊，伊把錢交給甲○○，分二次給，一次六萬元、一次七萬元；另一次是伊被 查獲前一星期多前時，伊向周忠明買半兩海洛因（七萬元）時，周忠明是在甲○ ○家把貨交給伊，伊把七萬元直接交給甲○○，當時周忠明在場；伊向周忠明購 買最後一次時，乙○○把一兩海洛因在高雄小港的路邊車上交貨給伊；他們三人 把安非他命及海洛因交給伊，有二次是在車上取貨，有二次是在甲○○家旁的倉 庫取貨的等語（詳見偵查卷第一四六頁至第一四七頁）證述綦詳，核與證人林淑 娥於警方調查及原審調查時證稱：「我知道我同居人丙○○都是向其二人（指甲
○○、周忠明）購買海洛因與安非他命，．．．」、「（妳有無陪丙○○去買毒 品？）有」、「．．．，那時是在車上交錢給阿東，車上也有另一個曾當警員被 革職的．．．，阿東有叫他下車去拿（毒品）來交給我們，．．．」等語（見偵 查卷第十三頁反面，原審卷第五四頁正面）相符。證人丙○○、林淑娥與被告甲 ○○、乙○○等人夙無嫌隙，為被告甲○○、乙○○所不否認，衡諸常情證人似 無甘冒偽證罪之風險，無端設詞構陷被告等人之理。 ㈢即被告甲○○亦於①八十六年十一月七日警訊中供稱：伊經朋友介紹認識丙○○ ，伊與丙○○沒有仇怨；伊是用行動電話0000000000．．對外聯絡； 查獲之海洛因、電子磅秤、分裝塑膠袋、分裝塑膠杓係伊朋友綽號「阿良」者所 有，於四、五天前藏放（詳見偵查卷第十四頁、十五頁）。②八十六年十一月八 日偵查中供稱：扣案之物不是伊的，都是他們帶來放在伊家（詳見偵查卷第四十 一頁反面）。③八十六年十一月十三日警訊中供稱：查扣之海洛因是綽號「阿冬 」之男子周忠明於八十六年十月二十日左右交給伊保管，當時他拿二包給伊，其 中一包周忠明於八十六年十月二十四日左右轉手賣給他人（但其拿給何人，伊不 清楚），另外一包為警所查扣，查扣之電子秤是綽號「阿龍」即林西湖以前居住 時所留下來（詳見偵查卷第一一八頁）。④八十六年十二月十一日偵查中供稱： 查獲之海洛因是周忠明的，電子秤是林溪湖的（詳見偵查卷第一七八頁反面）。 ⑤八十七年二月二十四日原審中供稱：0000000000行動電話是伊的， 但很少用；扣案之物是林西湖的（詳見原審卷第一二二頁反面、一二三頁）。警 員於右揭時地除在在被告甲○○住處旁平房內查獲之海洛因一包（淨重七．一六 公克）外，復同時查扣有依其性質係供分裝毒品海洛因之用分裝袋三只、分裝杓 一支，及秤重用之電子秤一台扣案可憑，則上開海洛因若僅供施用，又何須備有 上開分裝杓、分裝袋、電子秤等物。況證人丙○○復證稱：伊向甲○○購買海洛 因，甲○○係從其住處旁之空屋（平房）中取出等情（見偵查卷第十一頁反面） ，與警方係在被告甲○○住處旁平房內搜扣得上開海洛因一包之情節相符，若證 人丙○○未曾向被告甲○○等人購買海洛因，何以其能如此詳細指證？衡情該包 海洛因應是販入供賣出之毒品；而電子磅秤一台、分裝塑膠杓一支應是供販賣毒 品海洛因時分裝及磅秤重量用；分裝塑膠袋三只，應是預備供販賣海洛因分裝用 。再參酌被告甲○○右揭所供扣案之海洛因係周忠明於八十六年十月二十日左右 交給伊，當時有二包，其中一包周忠明於八十六年十月二十四日左右轉手賣給他 人等語，益徵扣案之海洛因是供販賣之毒品。又扣案之物係屬何人所有，被告甲 ○○前後所供不一，而該毒品既在被告甲○○住處旁平房查獲，而一般人復不可 能隨意將如此昂貴之毒品置放他人處，參以同案被告周忠明於警方調查時供稱： 該址平房是甲○○所居住，伊不曾居住該處等語（見偵查卷第十七頁反面）；證 人蔣楠元於警方調查時證稱：「右址旁之工寮應該是屋主甲○○所有。因為右址 ．．．平時由其本人及妻兒共同進住」等語（見偵查卷第二四頁正面），可見扣 案之物，應是被告甲○○所有。至被告甲○○所供扣案之物係「阿良」或林西湖 所有；或稱電子秤係林西湖所有，要屬飾卸之詞。蓋扣案之物若係「阿良」或林 西湖所有，被告甲○○就扣案物究屬何人所有應極清楚，豈有前後供述不一之理 ，且扣案之物若係「阿良」或林西湖所有，被告甲○○豈有不知如何聯絡「阿良
」或林西湖之理。且證人丙○○所述購買海洛因時係撥0000000000號 行動電話與被告甲○○聯絡，而該門號之行動電話確屬被告甲○○所使用，業據 被告甲○○供承在卷，足徵丙○○證稱其有向被告甲○○、乙○○及同案被告周 忠明購買海洛因，應堪採信。
㈣又證人丙○○於原審及本院歷審調查仍證稱毒品海洛因係向綽號「四宗」之甲○ ○、綽號「阿東」之周忠明及綽號「阿裕」（或稱阿奴）購買，惟其證稱：①八 十七年一月十三日原審調查中證稱：伊共向「阿東」「賜章」買四次，「阿東」 就是周忠明，伊第一次是於去年二、三月間在高雄小港買二兩安非他命，價格四 萬五千元，第二次是八十六年四、五月間也是在高雄小港買海洛因一兩十五萬元 ，也是向「阿東」買的，第三次是八十六年七、八月份時，「阿東」自高雄打電 話給「賜章」，要他拿東西給伊，在彰化北斗家中拿海洛因一兩十五萬元，第四 次是伊在八十六年十一月初，在甲○○北斗家中直接向甲○○買半兩海洛因七萬 五千元；第一次向「阿東」買時，那次是在車上交錢給「阿東」，車上也有另一 個曾當警員被革職的那個，「阿東」有叫他下車去拿來交給伊等，伊等那時也在 車上，第二次也是同一次一樣都是在車上交易（詳見原審卷第五三頁反面、五四 頁）。②八十七年三月三十一日原審中證稱：八十五年底伊朋友華致偉帶伊去高 雄中正路技藝場向周忠明買，周忠明、乙○○都在場，四萬五千元給周忠明，乙 ○○自他處拿出二兩安非他命給華致偉，其實是伊要買，伊託華帶伊去買，錢是 交予周忠明非交給乙○○，當時現場沒有甲○○，乙○○是開車去拿貨回來，到 何處去拿伊不知道。八十六年八月中旬向周忠明買十三萬一兩的海洛因，在高雄 小港路邊車上，現場有周忠明、乙○○，伊交錢予周忠明，貨是乙○○下車到一 倉庫拿出來給伊，伊交十三萬現金予他。第二次是半個月後，一樣在高雄小港向 周忠明買，在場有周忠明、甲○○，伊交錢予周忠明，貨是伊去甲○○家中拿， 也是一兩十三萬元，甲○○從他家旁倉庫內拿出來的，七萬元給周忠明，在高雄 小港車子內給的，而當天甲○○帶伊去他家旁倉庫內拿貨，拿到貨後伊再給甲○ ○剩下的六萬元。第三次是向甲○○買，在十月間向甲○○買，他拿半兩七萬五 千元，是到他家裡去拿貨，一次給清七萬五千元，給甲○○本人。伊買東西都是 與甲○○聯絡，他會找周忠明再與伊連絡的。周忠明再打電話給伊約時間地點， 伊再與伊太太一同去取貨 (詳見原審卷第一九四至第一九六頁)。③八十八年七 月十四日本院前審中證稱：伊總共買三次海洛因，有二次是在小港的路上交易， 是先與甲○○聯絡，而由「阿東」及另一不詳姓名之人來與伊交易，另一次是直 接在甲○○家中買的，高雄的二次，第一次是買一兩，第二次是買半兩，在甲○ ○家買一次是半兩，買一兩價錢是十三萬元，半兩是七萬元（詳見本院上更（一 ）卷第六十頁）。④八十八年八月五日本院前審中證稱：甲○○的行動電話是0 000000000，伊購買三次海洛因，是在北斗打電話給甲○○的行動電話 ，兩次在高雄交貨，一次在北斗交貨，高雄二次，一次是在高雄小港機場附近， 一次是在下高雄交流道一個技藝場的旁邊，在北斗是在甲○○買的（詳見本院上 更（一）卷第九一頁）。⑤八十九年三月九日本院前審中證稱：伊向周忠明買過 三次毒品，二次在高雄，一次在甲○○家，行動電話是甲○○的，伊係打給周忠 明，由甲○○接，買毒品是向周忠明說的，毒品是由周忠明與乙○○交給伊，是
警察告訴伊說乙○○為撤職之警員（詳見本院上更（二）卷第一０四頁、一０五 頁）。⑥九十年六月二十七日本院前審調查時證稱：伊購買海洛因之經過是伊打 甲○○的手機，拜託甲○○轉達周忠明，第一次是綽號「阿如」先來，周忠明跟 在後面才來，阿如先拿毒品給我，伊再拿錢給周忠明；第二次是周忠明拿來的； 第三次周忠明先拿毒品給伊，伊錢還沒有交給他。第一次購買時間是八十五年十 二月底，是在小港機場買一兩十五萬元；第二次是在八十六年四、五月間，在北 斗復興路麗晶美容院附近買半兩七萬五千元；第三次，也就是最後一次是八十六 年十月二十五日在甲○○家買一次，是在甲○○家向周忠明買半兩七萬五千元（ 詳見本院卷第一０五至一０九頁）。⑦九十一年三月十一日本院調查時稱：「． ．．。我另外跟甲○○買過一次，是透過他找周忠明，買的時間是八十六年十月 二十五日，地點是在彰化縣北斗鎮一家理髮廳旁，以一兩十三萬元的代價買海洛 因。」、「（你是不是在八十六年的十月二十一日用行動電話向甲○○要求購買 海洛因，後來是由周忠明把半兩的海洛因交給你共七萬元，他是在哪邊交給你？ ）是的，是在甲○○他家，因為周忠明以前住在那邊，是周忠明把半兩的海洛因 交給我的，錢是交給甲○○，是隔了兩三天我找周忠明而周忠明不在，我才把錢 交給甲○○。」、「（八十六年的十月二十九日用行動電話打給甲○○說要買海 洛因，後來是周忠明和乙○○一起到高雄小港機場交給你？）是的，但是那個乙 ○○不是本案的這個乙○○，我不知道他的名字，只知道他叫『阿奴』，結果由 周忠明及乙○○在高雄小港機場附近路邊將海洛因一兩交給我，海洛因是乙○○ 交給我的。錢我是交給周忠明，但是那個人是叫『阿奴』，不是開庭那個乙○○ 。」等語（見本院九十一年三月十一日訊問筆錄第二頁、第三頁）。證人丙○○ 就其向被告甲○○及周忠明購買海洛因之時間、地點、數量及金額，前後所供不 一，本院參酌證人丙○○歷次之證詞，認其前後應係購買三次海洛因，每次都是 撥打0000000000號行動電話與被告甲○○聯絡，其前後三次購買之時 間，依序約為八十六年十月二十一日、二十五日、二十九日；交貨地點第一次、 第二次應是在被告甲○○右揭彰化縣西安里斗苑路二段六十三號住處旁邊之平房 內、第三次應是在高雄市小港機場附近之路旁；購買數量及金額依序為第一次半 兩七萬元、第二次一兩十三萬元、第三次亦為一兩十三萬元；第一次、第三次應 是由被告甲○○、乙○○及周忠明共同賣給丙○○，第二次應是由被告甲○○個 人單獨賣給丙○○。蓋：①證人丙○○歷次證述不一，惟人類之記憶力以距離事 發時間愈短愈清晰，是證人丙○○歷次之證詞，就上揭購買海洛因之時間、地點 、數量、金額及方法，應以距離案發時間較短之在警訊及偵查中之證述較為正確 。②證人丙○○歷次證述，就其購買海洛因之次數均稱三次，是其購買海洛因之 次數應是三次。③證人丙○○於八十六年十一月六日第一次警訊中明述向「四宗 」即被告甲○○及「阿東」即周忠明購買海洛因，並稱都以000000000 0號行動電話與被告甲○○聯絡，是其應是向被告甲○○及周忠明購買海洛因， 且是以0000000000行動電話與被告甲○○聯絡。又依證人丙○○於檢 察官偵查時所證稱被告乙○○只是幫周忠明販賣等情（見偵查卷第一四四頁正面 ）觀之，顯見證人丙○○主觀上認為販賣毒品之人係甲○○、周忠明二人，被告 乙○○只是幫忙販賣而已，且其聯絡購買毒品之對象亦為被告甲○○與周忠明，
故其於第一次警訊中未提及被告乙○○，應符合常情，且觀諸證人丙○○歷次偵 審中均稱，在高雄小港機場附近交易那次，除周忠明外，尚有綽號「阿奴」之乙 ○○者在場等情，是尚難憑此即遽為被告乙○○有利之認定。④證人丙○○於八 十六年十一月二十九日偵查中證述其三次購買海洛因之時間，係以其被查獲之日 為據回憶推算，其所證述之時間有所本，自較可採，其證述三次之時間依序為被 查獲前半個月、一星期多前、一週，而證人丙○○被查獲之時間為八十六年十一 月四日，則其被查獲前半個月應是八十六年十月二十一日、被查獲前一週應是八 十六年十月二十九日，至於被查獲一星期多前，參酌其於八十六年十月七日警訊 中證稱八十六年十月二十五日有向被告甲○○購買一次，則此被查獲前一星期多 前應是指八十六年十月二十五日該次。⑤證人丙○○於八十六年十一月七日警訊 中明確證述八十六年十月二十五日（如上所述係指第二次）係在被告甲○○家向 被告甲○○購買一兩十三萬元，可見證人丙○○第二次係於八十六年十月二十五 日，在被告甲○○右揭住處，由被告甲○○單獨賣一兩十三萬元之海洛因給證人 丙○○；最後一次（如上所述係指八十六年十月二十九日）係在高雄小港附近之 車上交付毒品，並於八十六年十一月二十九日偵查中證稱被查獲前一週（即指最 後一次）向周忠明購買之金額為一兩十三萬元，可見證人丙○○最後一次係於八 十六年十月二十九日，購買一兩十三萬元之海洛因，並參酌證人丙○○前揭所述 購買海洛因都是撥打被告甲○○之右揭行動電話與被告甲○○聯絡，是本次應係 證人丙○○撥被告甲○○之行動電話與被告甲○○聯絡後，再由周忠明攜帶海洛 因至高雄市小港機場附近之路邊，在車內將毒品交給證人丙○○。又證人丙○○ 於八十六年十一月二十九日偵查中明述有一次在被告甲○○家購買半兩海洛因七 萬元，是由周忠明交付海洛因，其則把錢交給被告甲○○，可見此次應是在被告 甲○○家，向被告甲○○及周忠明購買半兩海洛因七萬元，且參酌證人丙○○前 後共購買三次海洛因，而第二次、第三次之購買時間、地點及金額之認定如前所 述，是此次購買半兩海洛因七萬元，應是第一次，至於丙○○於八十六年十一月 二十九日偵查中稱此次是被查獲前一星期多前，應是丙○○將第一次、第二次購 買之金額弄錯對換所致。此觀證人丙○○於本院前審調查時證稱：「（你在原審 說前後二次時間、地點、金額，與今日所說不一樣，究竟哪個才正確？）今天所 說才正確」、「（為何在一審會這樣講？）有時問這邊，有時問那邊，搞混了」 等語（見本院更㈢卷第一０九頁）自明。⑥證人丙○○於八十六年十一月六日警 訊中證稱購買三次海洛因，每次都是十三萬元購買一兩，於八十六年十一月二十 九日則證稱購買三次海洛因，其中二次都是各購買一兩十三萬元，另外一次則是 半兩七萬元，於原審調查時則證稱：「（你在偵查中稱你向阿東買安之經過為何 ？）我向阿東賜章買過四次，阿東就是周忠明，我買第一次是在高雄市小港區買 二兩安非他命，價格四萬五仟元，時間是在去年二、三月間，而第二次是八十六 年四、五月間，也在高雄小港買海洛因一兩十五萬元，也是向阿東買，第三次是 八十六年七、八月份時，阿東自高雄打電話給賜章，要他拿東西給我，在賜章北 斗家中拿海洛因一兩十五萬元，第四次我直接向賜章買在八十六年十一月初在他 北斗家中買半兩的海洛因，價錢七萬五仟元」等語（見原審卷第五三頁反面）， 購買之數量、金額所述不一，本諸罪疑唯輕法則，自應從輕認定被告甲○○販賣
三次海洛因給丙○○，其中二次各為一兩十三萬元，另一次則為半兩七萬元。⑦ 毒品買賣風險極高，其交易習慣衡情均屬銀貨兩訖，是證人丙○○於八十六年十 一月二十九日偵查中雖證稱最後一次購買一兩十三萬元之海洛因，其錢尚未交付 ，此顯與毒品交易之習慣不合，自不可信。
㈤被告乙○○曾於八十五年十二月底，在高雄市○○路某技藝場附近販賣安非他命 二兩與丙○○等情，業據證人丙○○於檢察官偵查及原審調查時證稱：「．．． ，而之前在去年間約年底時候，我朋友華致偉帶我去高雄中正路技藝場的路邊時 ，乙○○拿了二兩的安非他命四萬五仟元量給華致偉，而華致偉直接把錢交給乙 ○○。．．．」、「（你買安非他命二兩是何時？）八十五年年底我朋友華致偉 帶我去高雄中正路技藝場向周忠明買，周忠明、乙○○都在場，四萬五仟元，經 周忠明、乙○○自他處拿出二兩安非他命給華致偉，其實是我要買，我託華帶我 去買，我是交予周忠明非交給乙○○，當時現場沒有甲○○，乙○○是開車去拿 貨回來，到何處去拿我不知道」等語（見偵查卷第一四五頁正面，原審卷第一九 五頁正面）明確，並本院以八十八年度上更㈠字第三二三號刑事判決判處罪刑在 案，被告上訴三審後，經最高法院以八十八年度台上字第六九三○號刑事判決駁 回上訴而告確定，顯見被告乙○○與丙○○早已熟識。是本件被告販賣海洛因部 分，非但據丙○○於警訊中指訴不移，於偵、審中猶再三證述詳確，證人即丙○ ○之女友林淑娥亦為相同之供述。又證人丙○○於本院前審調查時復結證稱：「 （是否本院八十八年七月十四日庭訊時因被告周忠明、乙○○在場而不敢說出實 情？）對的，上次開庭就是因看見兩位被告在場所以不敢說出實情，在高雄交貨 都是他們兩個人」等語（見本院更㈠卷第九四頁正面），益徵被告乙○○曾經販 賣毒品予丙○○，丙○○事後之所以改口稱該「乙○○」非庭上之「乙○○」， 無非害怕被告乙○○報復，不足採信。至證人即被告乙○○之女友郭雅真證稱： 八十六年十一月七日，其與乙○○、周忠明欲同往曾文水庫釣魚，途經甲○○住 處而邀請同行云云，然被告乙○○與證人郭雅真誼屬男女朋友，郭雅真所為證詞 難免偏頗被告乙○○，況八十六年十一月七日被告與周忠明、郭雅真相約至曾文 水庫釣魚，適足佐證被告乙○○與同案被告周忠明交情匪淺，則在高雄小港機場 附近，周忠明要求被告乙○○將毒品海洛因交付丙○○並收錢，極有可能，實難 以此即認證人丙○○所述不實。
㈥按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均 可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需 求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲 時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利 得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方 式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，販賣海洛因行為，事涉重典，苟無利潤 可圖，被告甲○○、乙○○與同案被告周忠明等人無任意將海洛因讓與他人之可 能，況本件證人丙○○證稱：二百零四萬元可買到二公斤左右之海洛因等語（見 偵查卷第一四五頁反面），則一般市價海洛因一公克價格約一千零二十元，一兩 （三七．五公克）價格約三萬八千二百五十元，而被告甲○○等人以每兩海洛因 十三萬元之價格販賣予丙○○，是被告甲○○、乙○○行為時具營利意圖，亦屬
灼然。本案被告甲○○、乙○○雖矢口否認有販賣毒品海洛因之行為，但尚難執 其辯詞遽行推翻已明確之前證，致知過坦承者難辭刑責，而否認狡儈者反得逞僥 倖，有失事理之平。
㈦此外，復有海洛因一包（淨重七．一六公克）、分裝袋三只、電子磅秤一台、分 裝塑膠杓一支，有扣押證明筆錄、贓證物品清單各一紙在卷（見偵查卷第八頁、 第九一頁、第九三頁）可按，綜上，被告甲○○、乙○○所辯均無足採，本件事 證甚明，被告甲○○、乙○○犯行均堪認定，應予依法論科。三、被告甲○○、乙○○犯罪後，毒品危害防制條例於八十七年五月二十日公布施行 ，並於同月二十二日施行，於第四條第一項規定：販賣第一級毒品海洛因者，處 死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金，其法定刑與 被告二人行為時之肅清煙毒條例第五條第一項規定：販賣毒品者，處死刑或無期 徒刑相比較結果，以行為時之法律即肅清煙毒條例第五條第一項之規定較有利於 被告二人，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用舊法肅清煙毒條例第五條 第一項論處。核被告甲○○、乙○○所為，均係犯肅清煙毒條例第五條第一項之 販賣毒品罪。被告甲○○右揭八十六年十月二十一日販賣海洛因予丙○○部分， 與周忠明間有犯意聯絡及行為分擔；被告甲○○右揭八十六年十月二十九日販賣 海洛因與丙○○部分，與被告乙○○、周忠明間有犯意聯絡及行為分擔，皆為共 同正犯，被告甲○○於八十六年十月二十五日在其住宅旁平房販賣毒品海洛因予 丙○○一次，係單獨之另一犯罪行為，不成立共同正犯，公訴人認被告甲○○、 乙○○周忠明就各次毒品販賣行為均成立共同正犯，尚有誤會。被告甲○○、乙 ○○因販賣非法持有毒品海洛因之低度行為，應為非法販賣之高度行為所吸收， 應僅論以販賣毒品罪。又被告甲○○先後二次共同以及一次個別另行販毒之行為 ，時間緊接，犯罪之構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯 規定論以一罪。惟因肅清煙毒條例第五條第一項規定販賣毒品罪之法定本刑為死 刑或無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，不得加重。 又審酌被告甲○○、乙○○等販賣毒品，每次為一兩或半兩，其交易數量尚非與 鉅量之大盤毒犯可比，且參酌本件尚非長期販賣毒品，所查獲之毒品海洛因數量 非屬鉅量，而被告乙○○基於朋友情誼又僅參與一次，其情節又較輕，就被告甲 ○○、乙○○之犯罪情節，若處以所犯之罪之法定刑，實猶嫌過重，情輕法重， 客觀上尚非不可憫恕，本院認為處以法定最低之無期徒刑，仍嫌過重，爰依刑法 第五十九條規定酌減其刑。
四、被告甲○○、乙○○上訴意旨，否認有販毒行為，並以前詞爭辯，雖非有理由， 惟原判決就被告甲○○、乙○○販賣毒品部分，未詳為認定其所販賣毒品之時間 、數量及其販得價款若干；誤認被告甲○○就前述各次販毒行為與被告乙○○、 同案被告周忠明間均成立共同正犯；又對於查扣之電子磅秤及分裝等未依肅清 煙毒條例第十三條第一項規定沒收，尚非允洽，應由本院將被告甲○○、乙○○ 販賣海洛因罪刑及被告乙○○定執行刑部分（乙○○另販賣安非他命部分已判刑 確定）撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○之素行，犯罪之動機、目的、手段 、毒品海洛因危害國人身心非輕，二人所販賣毒品次數、數量、犯罪所得，共同 犯罪所分擔行為之輕重，以及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項
、第三項所示之刑。扣案之海洛因一包（淨重七．一六公克），應依肅清煙毒條 例第十二條前段沒收銷燬之；扣案之電子磅秤一台、分裝塑膠杓一支，均係被告 甲○○所有，供被告二人犯罪所用之物，應依同條例第十三條第一項沒收之。又 被告二人販賣毒品所使用之聯絡工具行動電話門號0000000000號行動 電話一支、販賣毒所得共三十三萬元（乙○○部分僅十三萬元），雖未扣案，惟 無證據證明業已滅失或花費，且肅清煙毒條例第十三條之規定，係刑法第三十八 條第一項第三款之特別規定，採義務沒收主義，併予宣告沒收。又扣案之分裝塑 膠袋三只，係被告甲○○所有供犯罪預備之物，應依刑法第三十八條第一項第二 款沒收。
五、公訴意旨指被告甲○○、乙○○同時販賣毒品予林淑娥、陳郭文、蔣楠元云云， 經查林淑娥係陪同其同居男友丙○○前往，毒品係丙○○所買，已如前述，被告 甲○○並未販毒予林淑娥，迭經林淑娥、丙○○供明在卷；另證人陳郭文於警方 調查時即證稱：伊所施用之海洛因係向巫其松或周忠明購買等情（見偵查卷第二 十頁正面、反面、第二二頁反面、第一０六頁正面）；證人蔣楠元於警方調查時 證稱：「警方在我手提包內現之新台幣二百零四萬元為我兒子蔣秉諺所有。是準 備付鹿港農會之票據用的。．．．」、「．．．，海洛因是向綽號『阿勇』之男 子購買」等語（見偵查卷第二四頁正面、反面），並查無其他積極之證據足認被 告甲○○、乙○○確有此部分連續販賣毒品海洛因之情事，被告甲○○、乙○○ 此部分犯罪尚屬不能證明，公訴人指被告甲○○、乙○○亦販賣毒品海洛因予林 淑娥、陳郭文、蔣楠元，不無誤會。惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分具有 連續犯之關係，為裁判上一罪，故不另為諭知無罪之判決，附此敘明。又公訴意 旨指被告甲○○、乙○○係自八十五年十二月間至八十六年十一月止，連續在彰 化縣北斗鎮○○路○段六十三號住處旁邊之倉庫、高雄市○地○道路販賣海洛因 云云，惟如上所述，被告甲○○販賣海洛因之犯行，前後共三次，被告乙○○販 賣海洛因犯行僅一次，是除前揭犯行外，並無其他積極證據足資證明被告甲○○ 、乙○○尚有其他販賣海洛因之行為，是被告甲○○除前揭三次犯行外，被告乙 ○○除前揭一次犯行外，其餘被訴販賣海洛因之犯罪事實要屬不能證明，惟公訴 人認此部分之指訴與前揭有罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，故此部分自無 庸另為無罪諭知，併此敘明。
六、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，本院爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，刑法第十一條、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第五十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。本案經檢察官張秋瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十二 日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 王 麗 莉
法 官 徐 培 元
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 陳 建 邦
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十二 日
附錄 本判決論罪科刑法條：
肅清煙毒條例第五條第一項：
販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。