臺灣高等法院刑事裁定 九十一年度聲再更（一）字第四號
再審聲請人
即受判決人 甲○○
右列聲請人因貪污治罪條例案件，對於本院八十八年度上訴字第三二四二號中華民國
八十九年十一月七日確定判決（臺灣基隆地方法院八十七年度訴字第三二三號、臺灣
基隆地方法院檢察署八十七年度偵字第四三九號），聲請再審，裁定後經最高法院發
回更審，本院裁定如左：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨如刑事再審聲請狀所載（如附件）。二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴 訟法第四百二十條第一項所定情形之一或第四百二十一條有足生影響於判決之重 要證據漏未審酌者，始准許之。又按刑事訴訟法第四百二十條第一項第二款所指 原判決所憑證言已證明其為虛偽者，以經法院判決確定者為限，同法條第二項定 有明文。又同法條第一項第六款所謂「發見」之新證據，係指該項證據，事實審 法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已 經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之 新證據，不得據為聲請再審之原因。且所謂確實之新證據，係指其證據本身在客 觀上可認為真實，勿須經過調查，即足以動搖原確定判決，使受刑人得受有利之 裁判者而言，若在客觀上就其真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能 辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難據為聲請再審之理由。此 有最高法院二十八年抗字第八號、八十六年度台抗字第三九七號裁定可考。三、經查：本件抗告人主張之新證據為：①執行拆除當日在場之證人廖文武、游宗儒 、吳國等三人，可資傳訊調查。②基隆市政府工務局於民國八十五年二月十四 日及同年七月十七日另案拆除其他夾層違建計四件，均拆除至「不堪使用」程度 而已，提出「違章建築拆除通知單」、「違章建築結案通知單」及現場照片影本 數楨可證。③基隆市政府九十年十一月二十六日（九０）基府工程字第一０二五 六六號，及九十年五月二十八日（九０）基府工程字第０四二二七八號函文，亦 認合法之違建拆除程序，不必然為全部拆除，尚且包括拆除至「不堪使用」即可 。且被告拆除案件業經違建查報員陳文正於核拆通知單上載明「列管」及「拆後 重建」，亦足證被告確已完成合法拆除程序。④原判決所憑證人劉志宏、曹文俊 、蔡林春、黃建城等人之證言，均屬虛構，不能採信云云。惟查： ㈠廖文武、游宗儒、吳國三位證人係當日在場拆除之公務員，早已存在之證據， 並非「事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見之證據 」，核與刑事訴訟法所定「發現」確實之新證據之規定，已不相符；何況該三位 證人可否到庭作證為有利於聲請人之證明，其作證之證言之真實性如何，尚欠明 瞭，非經相當之調查不能辨其真偽，亦與確實新證據之「確實性」未合，自難遽 認與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之規定聲請再審要件相合。 ㈡聲請人指基隆市政府工務局於八十五年二月十四日及同年七月十七日在其轄區拆
除其他即基金路一二九巷一之十三號等四戶違建時，均執行至「不堪使用」而已 ，固提出違章建築「拆除通知單」、「結案通知單」影本計各四份，相關照片十 張為證。然所舉此四戶之夾層違建物是否與本案之違建情形相同，依其提出之上 開證物已難憑辨，仍需經相當之調查。就形式上觀察，非顯足以動搖原確定判決 ，且聲請人係如何違法執行並收受賄賂，原判決已敘明所憑證據及認定理由，要 不得單以其他違章之處理情形，作為本案執行違建是否合法之依憑，其非適法之 確實新證據甚明。
㈢上列基隆市政府所發第０四二二七八號、第一０二五六六號函文，係分別於本件 事實審八十九年十一月七日判決後之九十年五月二十八日及九十年十一月二十六 日頒發，係引用前臺灣省政府八十五年五月二十三日建四字第０二五八五二號函 送「有關違章建築之拆除達不堪使用之尺度會議」決議紀錄而轉發意旨，有該三 件函文影本附本院再審前審卷可按（見前審卷第六十、六一頁），該決議及函文 固載明違章建築之拆除「如經主管機關派員勘查認定其現場實際情況考量拆除技 術及安全確有無法澈底拆除者：：：得予免拆」等語，然聲請人執行拆除之本件 夾層違建，並未舉證證明業經主管機關派員查勘拆除技術及安全，無法徹底執行 ，竟「僅拆除部分木板，即拍照結案」（見原確定判決事實欄記載）是否與之符 合，尚非無疑，非再詳為調查，無從認定，自難憑依上開函文之形式觀察，逕可 認足以動搖原確定判決，其非確實新證據，至為瞭然。 ㈣刑事訴訟法第四百二十條第一項第二款固規定，其原判決所憑之證言，已證明其 為虛偽者，得為受判決人之利益聲請再審，然於同條第二項已明定其證明以經判 決確定或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限。本件聲請再審意旨所 稱原確定判決所憑之劉志宏、曹文俊、蔡林春、黃建城之證言，已證明其為虛偽 云云。惟迄未據提出證明劉志宏、曹文俊、蔡林春、黃建城之證言為虛偽之確定 判決，依前揭說明，即非合於刑事訴訟法第四百二十條第一項第二款之再審條件 。
四、綜上所述，本件再審聲請狀所列如上事證，即與刑事訴訟法第四百二十條第一項 第二款及第六款所定聲請再審之事由，尚有未合。應認聲請人之再審聲請為無再 審理由，爰依刑事訴訟法第四百三十四條第一項規定，裁定如主文。中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十三 日
台灣高等法院刑事第一庭
審判長法 官 李 相 助
法 官 魏 新 國
法 官 黃聰 明
右正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出抗告書狀。 書記官 耿 鳳 君
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十四 日