臺灣雲林地方法院刑事判決 98年度訴字第188號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 蘇顯讀律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官先後提起公訴
（98年度偵字第211 號、第380 號、第715 號、第823 號）、（
98年度偵字第3184號、第3203號、第3730號）及追加起訴（98年
度偵緝字第191 號），本院合併審理判決如下：
主 文
乙○○所犯罪名及處罰，詳如附表「所犯罪名及刑責」欄所示。應執行有期徒刑叁年陸月，扣案之第三級毒品愷他命陸包（驗餘淨重合計玖點肆捌公克）、包裝第三級毒品愷他命外包裝袋陸個、Sam sung廠牌行動電話壹支（不含門號0000000000號SIM 卡壹張）、Sony Ericsson 廠牌行動電話壹支（不含門號0000000000號SIM 卡壹張）、行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）、全新之空夾鍊袋壹袋、隨行卡壹張，均沒收之；未扣案之行動電話肆支（含門號0000000000號【Sony Ericsson 廠牌】SIM 卡壹張，不含門號0000000000號、0000000000號及0000000000號SIM 卡各壹張）均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。另販賣第三級毒品所得新臺幣玖仟玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之；販賣第三級毒品所得新臺幣叁仟伍佰元應與許晏銓連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與許晏銓之財產連帶抵償之；販賣第三級毒品所得新臺幣肆佰元應與林柏宏連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林柏宏之財產連帶抵償之；販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟貳佰元應與林柏宏、羅政獻連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林柏宏、羅政獻之財產連帶抵償之；販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟貳佰元應與林柏宏、曾雅君、羅政獻連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林柏宏、曾雅君、羅政獻之財產連帶抵償之；販賣第三級毒品所得新臺幣陸佰元應與陳宗昜連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳宗昜之財產連帶抵償之；販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟元應與王仁宏、陳宗昜連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與王仁宏、陳宗昜之財產連帶抵償之；販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元應與劉孟昌、羅政獻連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與劉孟昌、羅政獻之財產連帶抵償之。
事 實
一、乙○○於民國92年間因侵害墳墓屍體等罪，經臺灣高等法院 臺南分院判處侵害墳墓屍體罪有期徒刑1 年4 月，毀棄損壞 罪有期徒刑6 月，應執行有期徒刑1 年8 月確定，於94年11
月15日因縮刑期滿執行完畢。詎其明知愷他命（Ketamine， 又稱K 他命）係毒品危害防制條例所明定之第三級毒品，依 法不得販賣，竟與許晏銓、林柏宏、曾雅君、羅政獻、陳宗 昜、王仁宏、劉孟昌等人，由其單獨或分別與上開等人中之 一人或數人共同意圖營利，而基於販賣第三級毒品愷他命之 犯意，持用0000000000號（附表編號⒈至⒌、⒏至⒘）或 0000000000號（附表編號⒍至⒎）行動電話作為販賣毒品 之聯絡工具，先後於下列時間、地點，單獨或共同販賣第三 級毒品愷他命：
㈠與許晏銓共同販賣愷他命與鍾佩芸（附表編號⒈） 許晏銓於97年12月06日01時18分、28分許，與持用00000000 00門號行動電話之鍾佩芸連絡後，推由乙○○在登豐米蘭大 樓樓下，將愷他命5 公克販賣與鍾佩芸，得款新臺幣（下同 ）2,500 元（通訊監察譯文詳見附表編號⒈）。 ㈡與許晏銓共同販賣愷他命與張宸馨（附表編號⒉） 許晏銓與乙○○於97年12月09日22時26分許，與持用000000 0000門號行動電話之張宸馨聯絡後，推由許晏銓前往張宸馨 位於斗六市○○街住處，以一手交錢一手交貨之方式，將愷 他命2 小包販賣與張宸馨，並自張宸馨處得款1,000 元（通 訊監察譯文詳見附表編號⒉）。
㈢販賣愷他命與甲○○（附表編號⒊及⒋）
⒈乙○○於98年05月25日08時22分、09時01分及09時28分許 ，與持用0000000000門號行動電話之甲○○聯絡後，相約 在雲林縣斗六市星辰汽車旅館812 房，將價值2,000 元之 愷他命2 包以賒帳方式販賣與甲○○，惟甲○○迄未交付 上開款項（通訊監察譯文詳見附表編號⒊）。 ⒉乙○○再於98年05月28日08時18分、09時11分、09時22分 及09時42分許，與持用上開門號行動電話之甲○○聯絡後 ，相約在甲○○位在雲林縣斗六市○○里○○路100 巷7 弄1 號2 樓住處社區內某洗髮店附近，將價值2,000 元之 愷他命1 包以賒帳方式販賣與甲○○，惟甲○○迄未交付 上開款項（通訊監察譯文詳見附表編號⒋）。 ㈣與林柏宏共同販賣愷他命與廖柏宇（附表編號⒌） 林柏宏於98年04月18日17時32分、40分、41分及52分許，持 用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話 綽號「大搭」之廖柏宇及乙○○聯絡後，推由乙○○前往斗 六市好樂迪KTV ，以一手交錢一手交貨之方式，將愷他命1 公克販賣與廖柏宇，並自廖柏宇處得款400 元（通訊監察譯 文詳見附表編號⒌）。
㈤與林柏宏、羅政獻共同販賣愷他命與廖家慶（附表編號⒍
）
林柏宏於98年05月02日18時28分許持用0000000000門號行動 電話與持用0000000000門號行動電話之廖家慶聯絡後，通知 有犯意聯絡持用0000000000門號行動電話之羅政獻，繼而羅 政獻推由持用0000000000門號行動電話之乙○○前往西螺果 菜市場附近之「STOP便利商店」，以一手交錢一手交貨之方 式將愷他命3 公克販賣與廖家慶，並自廖家慶處得款1,200 元（通訊監察譯文詳見附表編號⒍）。
㈥與林柏宏、曾雅君、羅政獻共同販賣愷他命與楊振評（附表 編號⒎）
林柏宏與曾雅君、羅政獻、乙○○於98年05月01日22時40分 至23時02分期間，分別持用0000000000、0000000000、0000 000000門號行動電話聯繫，林柏宏、曾雅君透過羅政獻、乙 ○○之指示，前往綽號「羊仔」楊振評位虎尾鎮○○○○街附 近，並與持用0000000000門號行動電話之楊振評聯絡見面後 ，將愷他命3 公克販賣與楊振評，並自楊振評處得款1,200 元（通訊監察譯文詳見附表編號⒎）。
㈦販賣愷他命與廖柏宇（附表編號⒏）
乙○○於98年05月02日22時14分及26分許，與持用00000000 00門號行動電話之廖柏宇聯絡後，相約在斗南鎮往斗六市某 T 字型交岔路口，以一手交錢一手交貨之方式，將愷他命1 公克販賣與廖柏宇，並自廖柏宇處得款400 元（通訊監察譯 文詳見附表編號⒏）。
㈧販賣愷他命與劉律芮（附表編號⒐）
乙○○於98年05月04日15時05分、16時53分、17時11分及26 分許，與持用0000000000門號行動電話之劉律芮聯絡後，相 約在莿桐鄉饒平村某全家便利商店，以一手交錢一手交貨之 方式，將愷他命1 小包販賣與劉律芮，並自劉律芮處得款50 0 元（通訊監察譯文詳見附表編號⒐）。
㈨販賣愷他命與陳芷葳（附表編號⒑至⒓）
⒈乙○○於98年05月04日21時44分許，與持用0000000000門 號行動電話之陳芷葳聯絡後，相約在斗六市○○路「皇樓 」酒店，以一手交錢一手交貨之方式，將愷他命5 公克販 賣與陳芷葳，並自陳芷葳處得款2,000 元（通訊監察譯文 詳見附表編號⒑）。
⒉乙○○於98年05月05日18時41分許，與持用0000000000門 號行動電話之陳芷葳聯絡後，相約在陳芷葳位斗六市○○ 路租屋處，以一手交錢一手交貨之方式，將愷他命5 公克 販賣與陳芷葳，並自陳芷葳處得款2,000 元（通訊監察譯 文詳見附表編號⒒）。
⒊乙○○於98年05月06日凌晨02時10分許，與持用00000000 00門號行動電話之陳芷葳聯絡後，相約在陳芷葳友人位斗 六市斗中新村家中，以一手交錢一手交貨之方式，將愷他 命5 公克販賣與陳芷葳，並自陳芷葳處得款2,000 元（通 訊監察譯文詳見附表編號⒓）。
㈩販賣愷他命與廖家祥（附表編號⒔）
乙○○於98年05月28日14時44分、48分、15時31分、38分許 ，分別與持用0000000000門號行動電話綽號「佳佳」之女子 、持用0000000000門號行動電話之廖家祥聯絡後，相約在斗 六市美樂迪KTV 外，以一手交錢一手交貨之方式，將愷他命 5 公克販賣與廖家祥，並自廖家祥處得款2,000 元（通訊監 察譯文詳見附表編號⒔）。
販賣愷他命與陳建維（附表編號⒕）
乙○○於98年05月30日21時30分、36分許，與持用00000000 00門號行動電話之陳建維聯絡後，相約在斗六市中山國寶大 樓外，以一手交錢一手交貨之方式，將愷他命3 公克販賣與 陳建維，並自陳建維處得款1,000 元（通訊監察譯文詳見附 表編號⒕）。
與陳宗昜共同販賣愷他命與許銘紘（附表編號⒖） 乙○○於98年04月26日21時57分、22時21分許，與持用0000 000000門號行動電話綽號「猴子」之許銘紘聯絡後，與陳宗 昜共同前往西螺鎮吳厝某大型廟宇，推由乙○○以一手交錢 一手交貨之方式，將愷他命0.5 公克販賣與許銘紘，並自許 銘紘處得款600 元（通訊監察譯文詳見附表編號⒖）。 與王仁宏、陳宗昜共同販賣愷他命與許銘紘（附表編號⒗ ）
乙○○於98年05月01日21時07分、28分及32分許，與持用00 00000000門號行動電話之許銘紘聯絡後，與王仁宏、陳宗昜 共同前往虎尾鎮大成商工旁巷道內，推由乙○○以一手交錢 一手交貨之方式，將愷他命5 公克販賣與許銘紘，並自許銘 紘處得款2,000 元（通訊監察譯文詳見附表編號⒗）。 與劉孟昌、羅政獻共同販賣愷他命與陳建維（附表編號⒘ ）
劉孟昌於98年05月23日22時【起訴書誤載為20時】0 分及11 分，持用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行 動電話之陳建維聯絡後，相約在國立臺灣大學醫學院附設醫 院雲林分院附近之麥當勞速食餐飲店外見面後，繼而在斗六 市「中山國寶」大樓下，推由乙○○與陳建維以一手交錢一 手交貨之方式，將羅政獻交付與乙○○之愷他命3 公克販賣 與陳建維，並自陳建維處得款1,000 元（通訊監察譯文詳見
附表編號⒘）。
二、嗣警於98年01月13日持本院所核發98年度聲搜字第33號搜索 票前往乙○○、許晏銓位於斗六市○○路633 巷18號之46居 處搜索，扣得①許晏銓所有之愷他命1 包（毛重2.3 公克） 、6,800 元、0000000000號行動電話1 支、帳冊1 本、塑膠 夾鏈袋1 疊、愷他命施用鐵盒1 個、愷他命施用塑膠盤1 個 、吸管2 支及隨行卡1 張等；②乙○○所有之愷他命5 包（ 毛重11.2公克）、8,800 元、搖頭丸1 顆、帳冊1 本及00 00000000號行動電話１支等物品，因而得知上情。 理 由
壹、程序部分（即證據能力部分）：
刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159 條至159 條之 5 ），如條文已明定得為證據者（如第159 條之1 第1 項） ，或依規定原則上有證據能力（如第159 條之1 第2 項）， 但當事人未抗辯其有例外否定證據能力情形者，即無庸就其 如何具有證據能力而為說明。又本院認定本件事實所引用之 被告以外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等，並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告乙 ○○及其辯護人於本院準備程序對本院所引用之相關卷證， 均同意有證據能力（見98訴188 號筆錄卷第103 頁至第105 頁；98訴848 號卷第35頁；98訴634 號卷第15頁），迄至言 詞辯論終結前未再聲明異議。又該等證據，亦無刑事訴訟法 第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑 事訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，所引用之前開人證 及文書證據，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱（見 98訴188 號筆錄卷第258 頁），核與證人張宸馨、王以明、 鍾佩芸、許晏銓、甲○○、廖柏宇、廖嘉慶、楊振評、劉律 芮、陳芷葳、陳建維、許銘紘、廖家祥、林柏宏、曾雅君、 王仁宏、羅政獻、劉孟昌、陳宗昜等人於警、偵訊證述情節 相符（見彰警第97號卷㈡第01頁至第07頁；彰警第98號卷第 25頁至第33頁、第162 頁至第165 頁、第174 頁至第177 頁 ；彰警第0000000000號卷㈠第01頁至第14頁、第38頁至第52 頁、第124 頁至第128 頁、第150 頁至第155 頁、第162 頁 至第170 頁、卷㈡第18頁至第24頁、第147 頁至第150 頁、 第185 頁至第188 頁、第198 頁至第200 頁、卷㈢第12頁至
第17頁、第81頁至第85頁、第105 頁至第108 頁、卷㈣第10 4 頁至第106 頁、第119 頁至第124 頁及卷㈤第28頁至第41 頁、第60頁至第68頁、第83頁至第91頁、第203 頁至第210 頁；97偵6347號卷㈡第01頁至第07頁、第26頁至第27頁；98 偵380 號卷第73頁至第90頁、第126 頁至第127 頁、第133 頁至第140 頁、第155 頁至第158 頁、；98偵3184號卷第12 頁至第17頁、第19頁至第20頁；98偵2742號卷㈡第97頁至第 100 頁、卷㈢第15頁至第17頁、第101 頁至第102 頁、卷㈣ 第12頁至第15頁、第32頁至第35頁、第164 頁至第167 頁、 第170 頁至第171 頁、第189 頁至第194 頁、第222 頁至第 226 頁、第228 頁至第231 頁、卷㈤第17頁至第21頁、第34 頁至第35頁、第71頁至第73頁、第76頁至第80頁、第118 頁 至第119 頁、第217 頁至第219 頁及卷㈥第46頁至第48頁、 第57頁至第60頁、第201 頁；98偵緝148 號卷第28頁）並有 0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000 號、0000000000號、0000000000號之行動電話號碼之通訊監 察譯文各1 份（見彰警第98號卷第78頁至第79頁；彰警第00 000000000 號卷㈡第189 頁至第191 頁、卷㈢第23頁、第87 頁至第88頁、第107 頁至第110 頁、卷㈤第95頁；98偵3184 號卷第28頁；98偵緝191 號卷第59頁至第60頁、第65頁至第 66頁）、本院98年度聲搜字第33號搜索票1 紙（見彰警第98 號卷第83頁）、乙○○搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份（見彰警第98號卷第83頁至第86頁）、本院98年度聲監續 字第115 號及98年度聲監字第117 號、第139 號、第145 號 、第150 號通訊監察書各1 份（見98聲監219 號卷第04頁） 、彰化縣警察局鹿港分局照片黏貼紀錄表2 紙、通聯紀錄1 份（見98偵3184號卷第32頁至第33頁）、證人廖柏宇、廖嘉 慶、楊振評、劉律芮、陳芷葳、陳建維、許銘紘、廖家祥、 林柏宏、王仁宏、羅政獻、劉孟昌、陳宗昜、曾雅君等人指 認被告之彰化縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表各1 紙（見彰 警第0000000000號卷㈠第15頁至第16頁、第77頁至第78頁、 第129 頁、第156 頁、卷㈡第11頁、第33頁至第34頁、第 151 頁、第192 頁、第203 頁、卷㈢第90頁、第111 頁、卷 ㈣第109 頁、第129 頁至第130 頁、卷㈤第42頁至第44頁、 第68頁至第69頁、第92頁、第156 頁、第220 頁至第221 頁 ）、張宸馨、王以明、鍾佩芸、許晏銓、甲○○、廖柏宇、 廖嘉慶、楊振評、劉律芮、陳芷葳、陳建維、許銘紘、廖家 祥、林柏宏、曾雅君、王仁宏、羅政獻、劉孟昌、陳宗昜等 人之前科資料各1 份（見98訴188 號前科資料卷第03頁、第 24頁至第25頁；98訴188 號檢察官主張卷第45頁至第46頁、
第58頁、第68頁、第89頁至第90頁；98訴634 號前料資料卷 第01頁至第08頁、第29頁）等附卷可證。參諸被告與證人張 宸馨等人通話內容，不時使用暗語（例如「我要１件Levis 的褲子」、「因為我要小姐5 個」、「總共5 點鐘喔」、「 2 張喔」）作為代號，且在談妥價格或交易地點後，即結束 通話，確屬實務上常見之毒品交易對話，有上開通訊監察譯 文附卷可參。另佐以張宸馨、王以明、鍾佩芸、甲○○、廖 柏宇、廖家慶、楊振評、劉律芮、陳芷葳、陳建維等人經警 方採尿送驗之結果，均呈現「K 他命陽性」反應，此有詮昕 科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及尿液送檢真實姓 名對照表附卷可查（見98訴188 號檢察官主張卷第45頁至第 46頁、第58頁、第89頁至第90頁；98訴634 號卷㈠第126 頁 至第127 頁、第148 頁、第154 頁、第160 頁、第162 頁、 第164 頁至第165 頁）足認其等確有對外購買愷他命之需求 。另於斗六市○○路633 巷18號之46處查扣⑴疑似愷他命之 白色細晶體5 包經鑑定結果為：驗餘重量7.63公克，檢出三 級毒品愷它命成分。上開鑑定，有內政部警政署刑事警察局 98年02月16日刑鑑字第980011253 號鑑定書在卷可憑（見98 偵211 號卷第107 頁至第108 頁），足認被告確有取得愷他 命之管道。此外，亦扣得共犯羅政獻、劉孟昌供聯絡販毒使 用之門號0000000000號（廠牌Samsung ）、0000000000號（ 廠牌Sony Ericsson ）行動電話各1 支等物可佐。又被告供 稱因吸毒錢不夠，才販賣毒品，販賣1 公克愷他命約賺100 元等語明確（見98訴188 號筆錄卷第45頁至第46頁），是被 告主觀上有藉販賣愷他命以牟利之意圖甚明。綜上，足認被 告之自白與事實相符，應堪採信，本案事證明確，被告犯行 洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠毒品危害防制條例之新舊法比較：
被告就附表編號⒈至⒉、⒌至⒓、⒖至⒗之行為，於行為 後，毒品危害防制條例第4 條第2 、3 項、第17條（修正第 1 項、增定第2 項），業已修正，並經總統於98年05月20日 以華總一義字第09800125141 號令公布，已生效施行。是被 告犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有 期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」修正後毒品危 害防制條例第4 條第3 項則規定為：「製造、運輸、販賣第 三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元 以下罰金。」而修正前毒品危害防制條例第17條之規定為： 「犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、
第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第 1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出 毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正後毒品危害防 制條例第17條則規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕 或免除其刑。犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑。」整體比較之下，雖修正後毒品危害防制條 例第4 條第3 項之罰金刑提高，對行為人不利，然依修正後 毒品危害防制條例第17條第2 項所為減輕其刑之規定，有期 徒刑、罰金得減輕其刑至二分之一或三分之二，自較有利於 行為人，故依刑法第2 條第1 項但書，綜合上述比較結果， 本件顯屬修正後毒品危害防制條例之規定較有利於被告，依 刑法第2 條第1 項但書規定，自應適用98年05月20日「修正 後」毒品危害防制條例之規定。至於附表編號⒊至⒋、⒔ 至⒕、⒘之犯罪時間，均係在新修正毒品危害防制條例施行 後，應逕予適用修正後毒品危害防制條例之相關規定，而無 新舊法比較之問題，附此敘明。
㈡愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三 級毒品，不得販賣。是核被告就上揭犯罪事實欄一、㈠至 所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第 三級毒品罪。被告就附表編號⒈至⒉、⒌至⒓、⒖至⒗之 持有第三級毒品愷他命行為，依被告行為時之修正前毒品危 害防制條例第11條及第11條之1 ，持有第三級毒品者，本不 成立犯罪。至於被告就附表編號⒊至⒋、⒔至⒕及⒘之持 有第三級毒品愷他命行為，雖修正後毒品危害防制條例第11 條增定第5 項：「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者 ，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金」然 被告持有第三級毒品之重量不明，依無罪推定原則，亦難認 此部分符合上開犯罪構成要件，附此敘明。
㈢被告與許晏銓就附表編號⒈至⒉所示之犯行，與林柏宏就 附表編號⒌所示之犯行，與林柏宏、羅政獻就附表編號 ⒍所示之犯行，與林柏宏、曾雅君、羅政獻就附表編號⒎ 所示之犯行，與陳宗昜就附表編號⒖所示之犯行，與王仁 宏、陳宗昜就附表編號⒗所示之犯行，及與劉孟昌、羅政 獻就附表編號⒘所示之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分 擔，各應依刑法第28條規定，論以共同正犯。 ㈣另刑法於94年02月02日修正公布，而於95年07月01日施行， 基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易 致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。另刑法上 所謂集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定
有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現 犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪，對 於集合犯之解釋，須符合立法者之意向。再依刑法第56條修 正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續 犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使 發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑 罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係 本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果 之原貌。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採 一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度第9 次刑庭會 議決議、97年度臺上字第1507號判決意旨參照）。是被告詳 如附表所示各次販賣毒品犯行，均於95年07月01日刑法修 正施行日後，應適用「修正後」刑法規定，故被告就上開附 表所犯各罪間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 公訴意旨認被告如附表所示之販賣第三級毒品之犯行，均 具有反覆、延續實行之特徵，應屬集合犯，應論以一罪，尚 有未洽，附此敘明。
㈤被告有犯罪事實欄所載之前科紀錄及有期徒刑執行完畢紀錄 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告受有期徒 刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上各罪 ，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。查被 告除附表編號⒎所示犯行，於偵查中否認犯行外（見98偵 緝191 號卷第41頁反面），其餘犯行，於偵查及審判中均自 白犯罪（見98偵380 號卷第26頁至第31頁、第48頁至第49頁 ；98偵緝191 號卷第36頁至第51頁、第75頁至第76頁），依 修正後該條例第17條第2 項規定，自均得減輕其刑。 ㈥販賣第三級毒品罪之法定刑為「5 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣700 萬元以下罰金」。然同為販賣第三級毒品者，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有 中、小盤之分，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處 此類犯罪所規定之法定最低本刑卻同為「5 年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，顯有違「罰當其罪」 之原則。職是之故，若審酌個案情狀，認為處以低於上開刑 期，即可收懲儆之效，並足以達到防衛社會目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。而本件被告各次 販賣愷他命之價金係介在400 元至2,500 元間，販賣價金共 計19,800元，所得並非龐大，其惡性及犯罪情節核與大量走 私進口毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販迥然不同，如不
論其情節輕重，遽處以販賣第三級毒品罪之法定刑，誠屬情 輕法重，過於嚴苛，亦難謂符合罪刑相當性及比例原則。從 而，本院參酌以上各情，以被告觸犯本罪之原因、背景及其 客觀環境等具體情狀，認在客觀上足以使人感覺過苛而引起 一般之同情，尚非無可憫恕。且就未於偵查及審判中自白犯 行者，認得適用刑法第59條規定酌減其刑，而於偵查及審判 中均自白犯行者，認其法定最低刑度得減至2 年6 月以上有 期徒刑，即無再適用刑法第59條規定之餘地，將導致最後法 定刑均係二年六月以上有期徒刑之結果，而失情理之平。基 上，本院認被告雖依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 ，其法定最低刑度得減至2 年6 月以上有期徒刑，但依被告 上開犯罪情狀，仍嫌過重，爰再依刑法第59條規定酌減其刑 。並均依法先加重後再遞減其刑。
㈦又「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行 者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各 刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」刑法第51 條第5 款定有明文。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無 法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者係 法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判。後者則 指法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念 所在。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰定 應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項， 然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院94 年度臺非字第21號裁判要旨足供本案定刑之參考）。從而， 數罪併罰在定應執行之刑之際，自應再為應執行之刑的決定 ，亦屬一種特別的量刑過程，其考量結果，並非單純表示一 種數罪刑度的總和而已，而是再次對於同一行為人責任的檢 視。相較於刑法第57條所定科刑時應審酌的事項係對一般犯 罪行為之裁量；而定應執行刑之宣告，則屬一種對犯罪人本 身及所犯之各種犯罪的綜合判斷。申言之，定應執行刑的宣 告，並非僅在法定範圍內為自由裁量，更應注意由行為人所 犯數罪所反映出行為人之人格特性，並考量刑法目的及相關 刑事政策，妥為宣告。而刑法的功能中，除一般預防及特別 預防之外，更重要的是行為人再社會化及具體的社會保護作 用，否則加諸過度之刑罰於被告，徒僅造成責任報應，去實 現一個未知、抽象的正義。因此，是否為被告長期性監禁宣 告的同時，應一併考量被告犯案情節對社會之衝擊，並注意 此舉是否造成被告更生絕望的心理反應，使得被告的人格遭 受完全性地抹滅。換言之，必須考量刑罰手段的相當性，儘 量選擇能使受刑人回歸社會生活之刑罰方法。法官無法以所
謂「治亂世用重典」之理由，加重刑罰以圖遏止歪風，不能 過度強調所謂一般預防的刑罰目的。實則，就人性尊嚴及人 權的思想而言，任何一個人均非他人的工具，以加重被告的 刑罰作為達到阻嚇其他人犯罪的手段，則被告已淪為教化社 會大眾的工具，喪失了作為一個人的主體性，這均與我國刑 事政策之立法有違。此應為最高法院所揭示「內部界限」之 內涵。
㈧爰審酌被告為本件販毒行為，非僅戕害身心，有害國民健康 ，更可能引發各種犯罪，對國家社會治安之危害非淺，惟被 告於偵查及本院審理時均坦承犯行，犯後態度尚佳，且年僅 25歲，正值青壯之年，若能改過遷善，早日回歸家庭與社會 ，將來仍能有所作為，兼衡被告僅國中畢業，教育程度不高 ，從事水電工作，有正當工作及固定收入，以及公訴檢察官 具體求刑之刑度及刑罰之內部界限等一切情狀，分別量處其 所犯各罪如附表編號⒈至⒘所示之刑，再定其應執行之刑 如主文所示。
三、沒收方面：
㈠毒品危害防制條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪 所得之物」，係指犯同條例第4 條至第9 條、第12條、第13 條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒 品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三級毒品之沒收依 據，而毒品危害防制條例對於查獲之販賣第三級毒品之沒收 ，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受 法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒 收之。本件扣案之愷他命5 包（驗餘淨重合計7.63公克）， 揆諸上開說明，依法非屬被告供「販賣第三級毒品所用之物 」，並無毒品危害防制條例第19條第1 項規定之適用，且上 開條例就第三級毒品並無特別沒收之規定，被告所為復已構 成犯罪，則上開毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法 第38條第1 項第1 款之規定，宣告沒收之。又因上開愷他命 5 包及共犯許晏銓扣案之愷他命1 包，均係警方於98年01月 13日在被告與許晏銓位於雲林縣斗六市○○路633 巷18 號 之46居處搜索扣得，故均於搜索前之最後一次販賣毒品愷他 命之犯行下（即附表編號⒉）宣告沒收。而包裝上開毒品 愷他命之外包裝袋共6 個，可以防止毒品潮濕，並便利被告 攜帶以販賣，亦係供販賣毒品所用之物，均應依同條例第19 條第1 項規定宣告沒收之。
㈡毒品危害防制條例第19條第1 項關於沒收之規定，係採義務 沒收主義，凡屬被告或共同正犯所有，供販賣毒品所用或因 犯罪所得之物，均應宣告沒收，如不能沒收時，追徵其價額
或以其財產抵償之。查扣案之①Samsung 廠牌行動電話1 支 ( 不 含門號0000000000號SIM 卡1 張）係共犯羅政獻所有 之物、②Sony Ericsson 廠牌行動電話1 支( 不含門號0000 000000號SIM 卡1 張）係共犯劉孟昌所有之物、③行動電話 1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、全新之空夾鍊袋 1 袋、用來研磨愷他命使用之隨行卡1 張等，均係共犯許晏 銓所有之物；另未扣案之①門號0000000000號行動電話1 支 （含SIM 卡1 張）、00 00000000 號行動電話1 支（不含SI M 卡1 張）均係被告乙○○所有之物、②門號0000000000號 、0000000000號行動電話各1 支則係共犯林柏宏所有之物， 且均係供販賣愷他命所用之物，業據其等供明在卷（見彰警 00000000000 號卷㈠第12 4頁反面、第162 頁反面；98訴18 8 號筆錄卷第125 頁反面、第274 頁），雖未扣案，然無證 據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 ，就已扣案之物，均宣告沒收，至於未扣案之上開行動電話 4 支，基於共犯各負全部責任之理論，亦依上開條例第19條 第1 項規定均宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其 價額或以其財產抵償之，而不諭知連帶沒收、追徵（最高法 院97年度台上字第6635號判決意旨參照）。 ㈢共同實行犯罪之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為 之一部，相互利用他方之行為，以遂行其犯罪之目的，即應 就其全部所發生之結果，共同負責。因此，共同正犯之犯罪 所得，係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故 各共同正犯間係採連帶沒收主義，於各該共同正犯之同一或 先後所為之判決內，於裁判時應就共同正犯諭知連帶沒收， 不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭 知沒收（最高法院97年度台上字第4808號判決意旨參照）。 準此，被告個人販賣第三級毒品所得9,900 元（即附表編 號⒊至⒋、⒏至⒕部分）應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵 償之。被告與許晏銓共同販賣第三級毒品愷他命與鍾佩芸得 款2,500 元（即附表編號⒈）、與張宸馨得款1,000 元（ 即附表編號⒉），共計3,500 元，應與許晏銓連帶沒收， 如全部或一部不能沒收時，以其與許晏銓之財產連帶抵償之 ；與林柏宏共同販賣第三級毒品愷他命與廖柏宇得款400 元 ，應與林柏宏連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與 林柏宏之財產連帶抵償之；與林柏宏、羅政獻共同販賣第三 級毒品與廖家慶得款1,200 元，應與林柏宏、羅政獻連帶沒 收，如全部或一部不能沒收時，以其與林柏宏、羅政獻之財 產連帶抵償之；與林柏宏、曾雅君、羅政獻共同販賣第三級
毒品與楊振評得款1,200 元，應與林柏宏、曾雅君、羅政獻 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林柏宏、曾雅 君、羅政獻之財產連帶抵償之；與陳宗昜共同販賣第三級毒 品愷他命與許銘紘得款600 元，應與陳宗昜連帶沒收，如全 部或一部不能沒收時，以其與陳宗昜之財產連帶抵償之；與 王仁宏、陳宗昜共同販賣第三級毒品愷他命與許銘紘得款2, 000 元，應與王仁宏、陳宗昜連帶沒收，如全部或一部不能 沒收時，以其與王仁宏、陳宗昜之財產連帶抵償之；與劉孟 昌、羅政獻共同販賣第三級毒品愷他命與陳建維得款1,000 元，應與劉孟昌、羅政獻連帶沒收，如全部或一部不能沒收 時，以其與劉孟昌、羅政獻之財產連帶抵償之。 ㈣又沒收係屬從刑，倘無主刑，即無所附麗。案內扣押之贓證 物品，縱屬違禁物，若與判決所認定之犯罪無關，即不能於 該犯罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收無關之違禁物。被告 供稱扣案之搖頭丸1 顆，係供自己施用，本院復查無其他證 據足以證明該顆搖頭丸與被告前開販賣第三級毒品愷他命之 罪行有關，且檢察官亦未起訴被告販賣或持有搖頭丸部分， 故就搖頭丸1 顆，爰不為沒收之諭知。至於被告其餘扣案之 門號00 00000000 號行動電話1 支、帳冊1 本，及許晏銓扣 案之帳冊1 本、愷他命施用鐵盒1 個、愷他命施用塑膠盤1