臺灣雲林地方法院刑事判決 98年度訴字第133號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 壬○○
選任辯護人 蕭敦仁律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97
年度偵字第6153、6162、6163、6164、6165號），本院判決如下
：
主 文
壬○○所犯罪名及處罰詳如附表一「所犯罪名及科刑（含主刑及從刑）」欄所示。應執行有期徒刑拾捌年陸月，未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（不含搭配之門號0000000000號晶片卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣案如附表一編號７至所示之販賣第二級毒品所得共計新臺幣陸仟伍佰元、編號、所示之販賣第一級毒品所得共計新臺幣壹仟元，與丁○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與丁○○財產連帶抵償之，未扣案如附表一編號１至６、至、至所示之販賣第一級、第二級毒品所得新臺幣叁萬零伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實及理由
壹、犯罪事實：
壬○○基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命以營利之犯意，持其所有未扣案之不詳廠牌行動電話1 支 （搭配使用非其所有之門號0000000000號晶片卡1 張），分 別為下列販賣海洛因、甲基安非他命之犯行：
㈠辛○○持用門號0000000000號行動電話撥打壬○○使用之 門號0000000000號行動電話，聯繫購買海洛因事宜後，由 壬○○分別於附表一編號１至６所示之時間，各持數量不 詳之海洛因1 小包前往附表一編號１至６所示之地點，將 海洛因1 包交與辛○○，並收取如附表一編號１至６所示 之買賣價金而完成交易。
㈡子○○於附表一編號７至所示之時間，以門號00000000 00號行動電話撥打壬○○之前揭門號行動電話，向壬○○ 表示欲購買甲基安非他命，雙方談妥價金後，由壬○○指 示丁○○（所涉販賣毒品部分，另由臺灣高等法院臺南分 院審理中）至附表一編號７至所示之地點，各將數量不 詳之甲基安非他命1 小包（附表編號部分係重量約4 分 之1 錢之甲基安非他命1 小包）販賣與子○○，並向子○ ○收取如附表一編號７至所示之金額後，再將收取之價 金交與壬○○。
㈢顏國峯（起訴書誤載為寅○○）於附表一編號、所示 之時間撥打壬○○使用之上揭門號行動電話，相約至附表 一編號、所示之地點交易海洛因後，壬○○各將數量 不詳之海洛因1 小包攜至約定地點，以一手交錢、一手交 貨之方式，將海洛因1 小包交與顏國峯，並向其收取如附 表一編號、所示之金額。
㈣顏國峯於附表一編號所示之時間，復撥打壬○○之前揭 門號行動電話，與壬○○聯繫購買甲基安非他命事宜，雙 方談妥價格、數量後，壬○○持數量不詳之甲基安非他命 1 小包至雲林縣古坑鄉旺來電子遊戲場旁，由壬○○將該 包甲基安非他命販賣與顏國峯，顏國峯當場交付新臺幣（ 下同）500 元與壬○○，而完成交易。
㈤戊○○（綽號「鐵龜」）於附表一編號、所示之時間 ，以門號0000000000號行動電話撥打壬○○之前揭門號行 動電話，向壬○○表示欲購買海洛因，雙方談妥價金後， 壬○○隨即指示丁○○至附表一編號、所示之地點， 各將數量不詳之海洛因1 小包販賣與戊○○，並向戊○○ 收取附表一編號、所示金額之價金後，再將收取之價 金交與壬○○。
㈥卯○○分別於附表一編號至所示之時間，以持用之門 號0000000000號行動電話與壬○○之前開門號行動電話聯 絡，向壬○○表示欲購買海洛因，2 人即相約至附表一編 號至所示之地點，由壬○○各將數量不詳之海洛因1 小包交與卯○○，並向其收取如附表一編號至所示之 金額。
㈦癸○○於附表一編號所示之時間，在雲林縣斗六市全買 大賣場前偶遇壬○○，即向其表示欲購買1,000 元之海洛 因，壬○○旋即以一手交錢、一手交貨之方式，當場將身 上數量不詳之海洛因1 小包交與癸○○，並自癸○○處得 款1,000 元。
㈧丙○○分別於附表一編號至所示之時間，以持用之門 號0000000000號行動電話與壬○○之前開門號行動電話聯 絡，向壬○○聯繫購買甲基安非他命事宜，2 人議妥後即 相約至附表一編號至所示之地點，壬○○各將數量不 詳之甲基安非他命1 小包販賣與丙○○，並向其收取如附 表一編號至所示之金額。
㈨乙○○於附表一編號所示之時間，以門號0000000000號 行動電話撥打壬○○使用之上揭門號行動電話，相約至雲 林縣古坑鄉電信局前交易海洛因後，壬○○將數量不詳之 海洛因1 小包攜至約定地點，以一手交錢、一手交貨之方
式，將海洛因1 小包交與乙○○，並向其收取1,000 元。 ㈩庚○○於附表一編號至所示之時間，以門號00000000 00號行動電話撥打壬○○使用之上揭門號行動電話，相約 至附表一編號至所示之地點交易甲基安非他命後，壬 ○○即將數量不詳之甲基安非他命1 小包攜至約定地點， 將甲基安非他命1 小包交與庚○○，並向其收取如附表一 編號至所示之金額。
丑○○於附表一編號、所示之時間，以門號00000000 00號行動電話與壬○○使用之前揭門號行動電話聯繫，表 示要購買海洛因，壬○○應允，將數量不詳之海洛因1 小 包攜至附表一編號、所示之地點，各向丑○○收取附 表一編號、所示之金額後，分別將海洛因1 小包販售 與丑○○。
己○○於96年8 月12日13時55分許，以公共電話撥打壬○ ○使用之上開門號行動電話聯繫，表示欲購買1,000 元之 海洛因，壬○○應允後，相約至雲林縣斗六市○○路大成 中醫診所空地停車場交易。甲○○於同日13時58分亦以門 號0000000000號行動電話與壬○○使用之上開門號行動電 話聯繫，表示欲購買1,000 元之海洛因，壬○○同意後， 要求甲○○至距離大成中醫診所約100 公尺之鎮東國小門 口等候。壬○○旋即持數量不詳之海洛因2 小包依約前往 鎮東國小前，惟發現警員已在現場埋伏等候，即行逃逸而 未遂。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
審判範圍之說明：
㈠起訴書犯罪事實㈠記載辛○○於96年6 月間知悉被告壬 ○○之友人丁○○為壬○○販賣毒品，因而轉向丁○○購 買海洛因2 、3 次，到庭檢察官雖以起訴書並未記載被告 與丁○○之犯意聯絡及行為分擔，認此部分單純僅為事實 之描述，非在起訴範圍（見本院卷二第58頁）。惟觀諸起 訴書「證據清單及待證事實」欄關於犯罪事實㈠之證據 資料引用臺灣雲林地方法院檢察署檢察官96年度偵字第44 23、4583、4724、5726、5904號起訴書犯罪事實㈤作為 證據，該案係起訴丁○○販賣海洛因與辛○○之犯行；另 起訴檢察官亦認被告與丁○○關於犯罪事實㈠部分與丁 ○○有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（見起訴書 第8 頁）。足認起訴檢察官就被告與丁○○共同販賣海洛 因與辛○○2 、3 次部分，確已起訴，應為本院審判之範 圍。
㈡起訴書關於被告販賣海洛因與辛○○、戊○○，及販賣甲
基安非他命與子○○之次數，或記載2 、30次，或記載2 、3 次，起訴範圍無法特定。到庭檢察官於本院準備程序 中確認，被告單獨販賣海洛因與辛○○之次數為6 次，與 丁○○共同販賣與辛○○之次數為2 次，販賣與戊○○之 次數為2 次，單獨販賣甲基安非他命與子○○之次數為4 次（見本院卷二第11頁反面），故本院審判範圍應限縮如 上所述。
證據能力部分：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵 查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及 鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢 察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告 以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得 具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理 由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證 人辛○○、子○○、丁○○、戊○○、卯○○、癸○○、 丙○○、乙○○、甲○○等人於檢察官面前之證述筆錄〔 見臺灣雲林地方法院檢察署96年度偵字第4423號卷（下稱 偵卷一）第214 至216 頁、第191 至193 頁、第103 至10 6 頁、第13至15頁、96年度他字第653 號卷（下稱他卷） 第78至80頁、第166 至167 頁、第80至82頁、第82至84頁 、97年度偵字第413 號（下稱偵卷二）第14、15頁、偵卷 二第13頁、96年度偵字第6437號卷（下稱偵卷三）第14、 15頁〕，均係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述 ，有各該證人結文附卷可稽（見偵卷一第217 、194 、10 9 、16頁、他卷第85、168 、87、86、偵卷二第18、17頁 、偵卷三第16頁），被告及辯護人均未提及檢察官在訊問 時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不 可信之情況，依上開規定，上開證人在檢察官面前之證述 筆錄，自得作為本案證據使用。
㈡通訊監察譯文部分：
檢察官於本院審理中已提出96年雲檢泰清聲監字第104 號 、96年雲檢泰清聲監續字第124 號、第143 號通訊監察書 〔見本院98年度訴字第133 號卷（下稱本院卷）二第27至 40頁〕，各該通訊監察書已載明「案由及涉嫌觸犯之法條 」、「監察對象」、「監察通訊種類及號碼等足資識別之
特徵」、「受監察處所」、「監察理由」、「監察期間及 方法」、「聲請機關」、「執行機關」、及「執行處所」 ， 並經檢察官提出為證據之通訊監察譯文內容，可見本 件通訊監察符合通訊保障及監察法所規定之法定程序，而 為合法之監聽，且被告及其辯護人就此通訊監察程序之合 法性並未爭執，則因此取得之監聽錄音內容，既係經檢察 官核發通訊監察書後，依法監聽所取得之證據，依96年7 月11日修正前之通訊保障及監察法第5 條之規定，自有證 據能力。又偵查警員依通訊監察錄音內容製作之通訊監察 譯文，乃針對被告以外之人即丁○○、辛○○、子○○、 戊○○、卯○○、庚○○、丑○○、甲○○、己○○等人 於審判外陳述所為之紀錄，係被告以外之人於審判外之陳 述。依據刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定，公務員本 於職務製作之紀錄文書，雖亦得為證據，但該條款之規範 意旨，係基於該等文書為公務員依其職權所製作，與其責 任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑 事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可 受公開檢查之狀態，如有錯誤，甚易發覺而予即時修正， 是以除顯有不可信之狀況外，其真實性極高，故將之列為 傳聞法則之例外得直接作為證據，亦得避免該管公務員須 經常接受法院傳喚實施交互詰問，造成其公務執行之困擾 。然偵查人員將監聽內容製作成譯文，乃係將上開監聽紀 錄轉為具體文字紀錄，為員警或其他執法人員針對個別刑 事案件所製作，且往往為認定被告有罪與否之重要依據， 本院爰認偵查機關或其他執法人員於刑事案件就被告以外 之人於審判外陳述所為之紀錄，要不得逕以同法第159 條 之4 第1 款規定視為傳聞法則之例外情形。是檢察官提出 之通訊監察譯文應屬傳聞證據，惟被告及辯護人在本院審 理中均明示同意上開證據有證據能力（見本院卷二第48頁 ），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情 事，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條 之5 第1 項規定，應認通訊監察譯文例外具有證據能力。 ㈢又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得作為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。經查 ，除上開證人在檢察官面前之證述筆錄外，本判決後開引 用各該被告以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作為 證據使用，惟被告及辯護人在本院審理中均明示同意上開 證據有證據能力（見本院卷二第48頁），本院審酌上開證
據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證 據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外具有 證據能力。
證明力部分：
㈠前揭犯罪事實，業據證人辛○○、子○○、顏國峯、戊○ ○、卯○○、癸○○、丙○○、乙○○、庚○○、丑○○ 、甲○○、己○○、丁○○於警詢〔見雲林縣警察局斗南 分局雲警南刑字第0971000119號（下稱警卷一）第15至18 頁、第31至34頁、雲警南刑字第0971000066號（下稱警卷 二）第13至16頁、第32至36頁、第20至24頁、雲警南刑字 第0961000972號（下稱警卷三）第15至19頁、第23至25頁 、第33至36頁、雲警南刑字第0961000892號（下稱警卷四 ）第33至35頁、第18至20頁、第25至27頁、他卷第24至26 頁、第36至39頁、第93至98頁、偵卷一第188 至189 頁〕 時，及證人辛○○、子○○、戊○○、卯○○、癸○○、 丙○○、乙○○、甲○○及丁○○於檢察官面前供證明確 。證人辛○○、子○○、顏國峯、丙○○、庚○○於本院 審理時就向被告購買海洛因之過程，亦證述不移（見本院 卷一第110 至118 頁、第118 至124 頁、第143 至147 頁 、第152 至155 頁、第187 至194 頁）。證人戊○○於本 院審理時雖先證稱被告有拿過海洛因與伊，沒有金錢交易 ，然經檢察官提示警詢筆錄後，證人戊○○即稱因交易時 間久遠，已不復記憶，於警詢及檢察官面前時之證述較為 清楚、正確，付錢給被告之次數沒有超過3 次，都是買50 0 元（見本院卷一第131 至137 頁）。證人癸○○於本院 審理時原就購毒情節亦有記憶不清之情形，然經檢察官提 示警詢及檢察官面前之筆錄後，即憶起並陳明交易經過（ 本院卷一第213 至225 頁）；證人丑○○於本院審理時就 有無向被告購買海洛因及交易過程亦多所迴避，嗣經審判 長提示附表二編號至所示之譯文後，始就96年7 月14 日及同月18日之交易過程清楚說明（見本院卷一第225 至 235 頁）。是以上開證人辛○○、子○○、顏國峯、戊○ ○、癸○○、丙○○、庚○○、丑○○及丁○○證述之內 容應堪採信。
㈡另觀諸被告與戊○○等8 人通話內容，使用暗語如「3,00 0 」作為代號，或稱「過去跟你拿」等語，且通話內容簡 短，多半係在談妥價格或交易地點後，即結束通話，確屬 實務上常見之毒品交易對話，有臺灣雲林地方法院檢察署 96年雲檢泰清聲監字第104 號、96年雲檢泰清聲監續字第 124 號、第143 號通訊監察書各1 份及如附表二所示之通
訊監察譯文附卷足佐（內容與證據出處均詳附表二編號１ 至所示），益徵上開人等通話之目的確係要交易毒品無 疑。
㈢證人卯○○於本院審理時雖證稱：被告有拿海洛因請我2 次，我不曾向被告買過海洛因，警詢及檢察官偵訊時，是 為了要解套自己販賣的部分，就全部推給壬○○那邊，事 實上我是跟劉景輔購買的云云（見本院卷一第147 至151 頁）。惟證人卯○○於警詢及檢察官面前就其向被告購買 海洛因之時間、地點及被告之行動電話號碼為0000000000 號等情證陳明確，其於96年12月13日警詢時復陳稱：自從 壬○○遭警方圍捕（96年8 月12日）未獲逃逸後，始向劉 景輔調取海洛因販賣，我本身賺取3 包海洛因施用；於97 年3 月4 日檢察官偵訊時亦證稱：我向壬○○買了3 次海 洛因，時間在我被拘提前（96年8 月14日）前1 、2 個月 ，我打他行動電話，請他將海洛因送到我工作的地點即臺 糖雲林縣古坑鄉崁腳村蓄殖場，前3 次是用錢購買，之後 都是他送我的等語。依上開證述內容，卯○○於96年12月 13日警詢時即已坦承販毒犯行，仍陳稱確有向被告購買海 洛因，是證人卯○○所述為推卸販毒刑責而虛偽證稱向被 告購買海洛因之詞，即難採信。再者，卯○○於96年7 月 18日13時36分48秒以門號0000000000號行動電話撥打被告 前揭行動電話，向其表示身體不舒服，要被告至斗六全買 等情，亦有附表二編號２所示之通訊監察譯文附卷可證。 被告於本院審理時亦表示該通電話即係卯○○向其表示欲 購買海洛因，其等2 人隨後至斗六市全買大賣場交易（見 本院卷二第60頁），足認卯○○確因毒癮發作不舒服，而 向被告購買海洛因。是證人卯○○於本院審理時之證述， 顯係迴護被告之詞，不足採信。
㈣證人乙○○於本院審理時另證稱：我不曾跟壬○○買過海 洛因，也不知道他的電話，警詢時我已經2 天沒睡，所以 說什麼我也不知道，我沒有跟壬○○拿過海洛因（見本院 卷一第155 頁反面至第160 頁反面）。然乙○○於警詢及 檢察官面前接受訊問時，就警員及檢察官訊問之問題，均 能針對問題一一回答，並自行說出向「啟宏」購買海洛因 及聯絡電話係0000000000號，過程中並無停頓、答非所問 之情形，有警詢及檢察官偵訊錄音譯文各1 份在卷可按（ 見本院卷二第40之1 頁至第40之16頁），乙○○於接受警 詢及檢察官偵訊時，顯無其所述精神不濟之情事。且證人 乙○○於本院審理時針對檢察官詰問之問題，多次答非所 問，就警詢之狀況，多推稱不記憶、忘記了，亦顯示證人
乙○○於本院作證時，可能迫於壓力，而無法翔實陳述。 此外，乙○○於警詢及檢察官面前主動供稱係向「啟宏」 購買海洛因，聯繫之門號0000000000號行動電話，復係被 告所持用，亦經被告供承不諱（見本院卷一第43頁），乙 ○○於附表一編號所示之時、地向被告購買海洛因乙節 ，應堪認定。
㈤證人甲○○於本院審理時證稱：我本來是跟壬○○的一個 大哥買的，我是叫陳海全幫我聯絡，他是聯絡「賊仔亮」 ，陳海全聯絡好後，打電話告訴我說「賊仔亮」那邊有派 人過來，要我到鎮東國小等，我到了之後有打電話給對方 後，經提示通訊監察譯文，並告訴我聯繫的人叫壬○○， 說我到了，那時候是跟「賊仔亮」聯絡，我是被警察查獲 才知道壬○○（見本院卷一第194 頁反面至第199 頁）。 惟甲○○於96年8 月12日透過陳海全與被告聯繫後，撥打 被告門號0000000000號行動電話，與被告約定在鎮東國小 門口交易海洛因乙節，迭據證人甲○○於警詢及檢察官面 前證述明確。證人甲○○於本院審理時另證稱：我到鎮東 國小時，有再打一通電話，陳海全跟我說到鎮東國小時， 再打電話給壬○○聯絡，所以我那時候才打電話給壬○○ ；我之前的綽號是志成，家裡是做三合一咖啡等語。另觀 諸附表二編號之通訊監察譯文，確有人於96年8 月12日 13時39分52秒撥打被告持用之門號0000000000號行動電話 ，表示古坑賣咖啡之「志成」欲向其購買「1 張」，甲○ ○隨即於同日13時58分47秒亦撥打上開門號，表示已到達 學校大門（參附表二編號譯文）。則上開通訊監察譯文 之內容，核與證人甲○○於警詢及檢察官面前所陳由「海 全」先打電話予被告表示伊欲購買海洛因，被告透過「海 全」叫伊至鎮東國小等候，伊到達後撥打電話予被告等情 相符，是證人甲○○於本院審理時證稱其係聯繫「賊仔亮 」購買海洛因，不足採信。
㈥證人己○○於本院審理時雖證稱：我不曾跟壬○○聯絡過 要交易海洛因，我吸食海洛因來源是向一個綽號「阿亮」 的人購買的；96年8 月12日當天是要跟「阿亮」拿毒品， 在路邊被警察查獲，我是打電話聯絡「阿亮」要交易毒品 ，「阿亮」要我去大成中醫等，警詢中說跟壬○○買毒品 ，是警察要我咬他的；當天有看到1 部白色自小客車，但 是車子有貼隔熱紙，我沒有看到駕駛是誰云云（見本院卷 二第200 至210 頁）。然己○○於96年8 月12日約下午2 時許，在斗六市鎮東國小旁公用電話撥打門號0000000000 號行動電話予被告，約定在鎮東路大成中醫診所前，以1,
000 元向被告購買海洛因，被告駕駛車號7G-2310 號白色 自小客車前來，嗣因警察盤查示意被告停車受檢，被告旋 即倒車逃逸等情，業據己○○於警詢時陳述明確，核與附 表二編號、通訊監察譯文所示通話之內容相符。且證 人己○○於本院審理時另證稱：我是因為「阿亮」在斗六 比較有勢力，怕得罪他，所以不敢說跟他買海洛因；我跟 壬○○沒有恩怨。則證人己○○究係因不敢得罪阿亮，抑 或受警方指示，始於警詢中陳稱向被告購買海洛因，證述 前後矛盾。又己○○於警詢時陳稱：準備交易毒品時，該 部車號7G-2310 號自小客車距離我約1 公尺許，該車當時 沿鎮東路由北往南方向行駛，看到我在大成中醫診所對面 等待，在我面前迴轉車輛，將駕駛座靠近我前面等語。其 於本院審理時亦證稱：我在那邊有看到警察攔檢1 部白色 車子，當時車子約距離4 公尺遠，迴轉時就在我邊邊，我 沒有近視。己○○並無近視，白色自小客車迴轉時即在己 ○○身旁，且係駕駛座靠近己○○，己○○當可輕易透過 駕駛座旁車窗或擋風玻璃看清駕駛樣貌，卻於本院審理時 推稱沒有看見駕駛，實與經驗法則相悖，難謂可採。再者 ，證人己○○就檢察官提示警詢筆錄，詢問何以於警詢時 陳稱那部車距離伊1 公尺，壬○○要下車與伊交易毒品， 警詢所述是否均為謊話，及96年8 月12日當天是否撥打電 話不止1 次等問題，均沈默不答，顯示證人己○○於本院 作證時，可能因壓力無法自由陳述，是證人己○○於本院 審理時之證述，難信為真。
㈦辛○○、子○○、戊○○、卯○○、乙○○、丑○○、己 ○○及甲○○等人，於96年間分別因施用第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命案件，經本院裁定移送觀察 、勒戒，或為科刑之判決，或經臺灣雲林地方法院檢察署 檢察官為緩起訴處分、不起訴處分（於犯罪未發覺前，自 動前往醫療機構請求治療而為不起訴處分）等情，有本院 96年度毒聲字第257 號、97年度毒聲字第12號裁定、第18 8 號、第256 號裁定及96年度訴字第939 號、第730 號、 第779 號、96年度易字第603 號、97年度訴字第3 號判決 、臺灣雲林地方法院檢察署檢察官96年度毒偵字第974 、 1008、1360、1654號緩起訴處分書、96年度毒偵字第1450 號不起訴處分書（見本院卷一第275 至333 之2 頁）各1 份在卷可按，足認辛○○、子○○、戊○○、卯○○、乙 ○○、丑○○、己○○及甲○○等人確有施用毒品之慣習 ，對外有購買毒品之需求。
㈧被告就上開犯罪事實亦坦承不諱，並供稱其販賣1,000 元
之海洛因、甲基安非他命，約可賺取200 元之利潤（見本 院卷二第64頁反面），則被告主觀上有藉販賣毒品以營利 之意圖甚明。
綜上足認被告之自白與事實相符，可以採信，被告之犯行洵 堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布。 然本次修法並未明定法律生效施行日期，致關於修正毒品危 害防制條例條文應自何時起生效施行發生爭議。雖毒品危害 防制條例第36條明定「本條例自公布後6 個月施行」，惟毒 品危害防制條例第36條係該條例於92年7 月9 日修正時所制 定，其立法理由謂：「依本條例新修正之規定，法務部需會 同衛生署成立審議委員會每3 個月定期檢討調整毒品之分級 及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經 該審議會檢討後再調整公布，且依修正條文亦有必要再訂定 相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需 要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修 正」，是前揭毒品危害防制條例第36條所稱「自公布後6 個 月施行」之法律，應專指92年7 月9 日全面修正毒品危害防 制條例之條文。而該等條文於毒品危害防制條例本次修正時 並未再做修訂或變更，於立法理由亦未說明本次修正條文係 依該條例第36條規定，於修正後6 個月始生效之要旨，故應 認本次毒品危害防制條例之修正並未訂定生效日期。 中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布日或發布日 施行者，自公布或發布之日起算至第3 日起發生效力。」而 於法規未明示自公布日或發布日施行之情形，應僅能解為立 法者之意思為該法規從公布日立刻生效，否則立法者當會另 定其他生效日期。從而，本院認為毒品危害防制條例98 年5 月20日修正公布之條文，當適用中央法規標準法第13條規定 ，應自公布日起算第3 日生效。本次該條例修正條文係於98 年5 月20日修正公布，則生效施行日即應為同年月22日（司 法院98年6 月29日院臺廳刑一字第0980014643號函參照）。 被告本案之犯罪時間係在毒品危害防制條例修正施行前，本 案判決於該條例施行後，適用相關修正條文時，自有新舊法 律比較適用之必要。
修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項將販賣第一級毒品罪 罰金刑之上限由10,000,000元提高至20,000,000元，同條第 2 項販賣第二級毒品罪罰金刑上限則由7,000,000 元提高至 10,000,000元，修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項、第 2 項規定對被告較為不利，依刑法第2 條第1 項前段，應適
用修正前之毒品危害防制條例第4 條之規定。是核被告附表 一編號１至６、、、至、、、販賣海洛因之 行為，均係犯修正前同條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪 ；附表一編號販賣海洛因未遂之犯行，均係犯修正前同條 例第6 項、第1 項販賣第一級毒品未遂罪；附表一編號７至 、、至、至販賣甲基安非他命之行為，均係犯 修正前同條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告持有海 洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為各該販賣之高度行 為所吸收，均不另論罪。
被告與丁○○就附表一編號７至、、之犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中， 本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否 為集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現 該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實 行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否 出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之 。稽以行為人販賣毒品之原因，不一而足，其多次販賣毒品 之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危 害防制條例第4 條販賣毒品罪之構成要件文義，實無從憑以 認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而 反覆實行之集合犯行。再者，修正後刑法業刪除連續犯之規 定，多次販賣毒品之犯行，依社會通念，修法後應認為數罪 之評價，始符刑罰公平原則。從而，販賣毒品罪，難認係集 合犯（最高法院97年度臺上字第1933號、第1400號、第1060 號判決要旨參照）。又被告並非一開始即預定販賣毒品之次 數及金額，而係購毒者以電話聯繫確認後，始起意為販賣海 洛因及甲基安非他命之犯行，故被告各該犯罪行為並非出於 同一犯罪計畫中，亦難以接續犯論處。被告先後多次販賣海 洛因、甲基安非他命之行為，犯意各別，行為各自獨立，應 分論併罰。公訴人認被告多次販賣海洛因、甲基安非他命之 犯行，係接續犯，應論以一罪，均為本院所不採。 被告於附表一編號所示之時間，同時攜帶2 小包海洛因前 往鎮東國小及大成中醫診所前，與甲○○、己○○交易海洛 因，未及交易即為警發現而未遂，係一行為觸犯二販賣第一 級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重 處斷。
被告已著手販賣海洛因而不遂（附表一編號部分），依刑 法第25規定，按既遂犯之刑減輕之。
次按犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品之
罪，不分犯罪情節輕重，概處以法定刑死刑或無期徒刑，犯 同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，概處以法定刑無 期徒刑或7 年以上有期徒刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重 情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免 過嚴之刑罰，此參之司法院大法官釋字第263 號解釋文自明 。亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下， 應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義 務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57 條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年5 月16日70年度第 6 次刑事庭長會議決議足供參考）。基於以上之理由，本院 審酌：被告販賣海洛因之對象為9 人（其中2 人為販賣未遂 ），得款13,000元，販賣甲基安非他命之對象有4 人，得款 25,000元，其販賣毒品之對象非廣，所得價額非鉅，販賣毒 品之對象原即有施用毒品之慣習，有附表一編號所示交易對 象辛○○等人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可 按，是被告之惡性自與大量或長期販毒者迥異，犯罪情節顯 較輕微。又被告有多次施用毒品前科，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份可參，顯見被告沉陷於毒癮中，無法自拔， 為圖供給自己施用毒品無虞，鋌而走險步上販賣一途，其所 得之利益係獲取2 成之利潤，此較諸大量販賣毒品與不特定 多數人施用，藉以牟取暴利之情並不相同，危害社會之程度 亦有差別，犯罪所生之危害亦非甚重。凡此均足認被告犯罪 情狀是有值得憫恕之處。惟被告所犯販賣第一級毒品部分之 法定刑是死刑、無期徒刑；販賣第二級毒品部分法定最輕本 刑為7 年上有期徒刑。本院認為若概科以法定最輕刑度，猶 嫌過重，有傷一般國民對法律之情感，爰依法酌減各罪之刑 。附表一編號之犯行，依法遞減輕其刑。
另按「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執 行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各 刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」刑法第51 條第5 款定有明文。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無 法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法 律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由 裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目 的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院 為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰應定其應執行 刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於 法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。最高法院94年度臺 非字第21號判決要旨足供本案定刑之參考。從而，數罪併罰 在定其應執行之刑之際，自應再為應執行之刑的決定，亦屬
一種特別的量刑過程，其考量結果，並非單純表示一種數罪 刑度的總和而已，而是再次對於同一行為人責任的檢視。相 較刑法第57條定有科刑時應審酌的事項，此項規定係對一般 犯罪行為之裁量而言。而合併刑之宣告，則屬一種對犯罪人 本身及所犯之各種犯罪的綜合判斷。申言之，定執行之刑的 宣告，並非在法定範圍之內自由裁定，應注意行為人從其犯 數罪所反映的人格特性，及考量刑法目的相關刑事政策，妥 為宣告。而刑法的功能中，除一般預防及特別預防之外，更 重要的是，行為人再社會化及具體的社會保護作用，否則加 諸過度之刑罰於被告，徒僅造成責任報應，去實現一個未知 、抽象的正義。因此，是否為被告長期性監禁宣告的同時， 應一併考量被告犯案情節對社會之衝擊，並注意此舉是否造 成被告更生絕望的心理影響，使得被告的人格遭受完全性地 抹滅。換言之，必須考量刑罰手段的相當性，儘量選擇能使 受刑人復歸社會生活之刑罰方法。法官無法以所謂「治亂世 用重典」之理由，加重刑罰以圖遏止歪風，不能過度強調所 謂一般預防的刑罰目的。實則，就人性尊嚴及人權的思想而 言，任何一個人均非他人的工具，以加重被告的刑罰作為達 到阻嚇其他人犯罪的手段，被告已淪為教化社會大眾的工具 ，喪失了作為一個人主體性，這均與我國刑事政策之立法有