返還履約保證金
臺灣臺南地方法院(民事),重訴字,98年度,200號
TNDV,98,重訴,200,20100212,2

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 98年度重訴字第200號
原　　　告　永青營造工程股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　楊水柱　律師
被　　　告　經濟部水利署南區水資源局
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　蔡建賢　律師
上列當事人間請求返還履約保證金事件，經本院於民國99年2月
2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣肆佰伍拾萬元，及自民國97年5月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣陸萬柒仟捌佰貳拾伍元，由被告負擔新台幣肆萬伍仟貳佰壹拾柒元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣壹佰伍拾萬元供擔保後，得假執行。但被告以新台幣肆佰伍拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
㈠、緣被告為辦理阿公店水庫旺萊溪中上游清淤工程，經招標後 由訴外人竟誠建築股份有限公司（下稱竟誠公司）得標，依 竟誠公司與被告所簽訂之工程契約，清淤之泥沙數量預估為 100萬立方公尺，總工程款為新臺幣（下同）5,800萬元，履 約保證金為900萬元，上開清淤工程由被告指示於民國（下 同）95年1月17日開工，施工期間，因被告未先通過環境差 異分析，於95年4月1日通知竟誠公司暫停施工，至95年9月 再復工（竟誠公司因不堪長期待工，致財務運作發生困難） ，並展期至96年4月11日完工，並已驗收完畢，被告亦已依 約及本院96年度建字第32號及台灣高等法院台南分院97年度 建上字第18號民事判決給付工程款完畢，期間並無逾期罰款 及違約扣款情事（以上關於開工及完工日期見本院上開判決 書第15頁㈠兩造不爭執事項⑵、⑽及第25頁所載）。系爭履 約保證金900萬元，已由竟誠公司依工程契約所附工程採購 投標須知第26條約定，於工程完成百分之25時，按比例領取 百分之25計225萬元，尚餘675萬元，此為被告所不否認。另 竟誠公司因施作清淤工程並領取工程款，依契約第5條付款 辦法第1項約定，被告除保留工程款之百分之5作為保留款外 ，餘百分之95之工程款已支付給竟誠公司，而保留款為1,10



8,520元，前開保留款業由竟誠公司讓與原告，並經本院上 開判決命被告應給付原告（已給付完畢）。依竟誠公司已領 工程款及保留款之比例計算，竟誠公司領取之工程款約為 2,210萬元（計算方式為工程款100萬元保留款即為5萬元， 工程款2,000萬元保留款為100萬元，則1,108,520元之保留 款，其工程款約為2,210萬元）。且系爭保留款業由竟誠公 司書立債權移轉同意書於96年9月28日讓與原告，此同意書 之真正，為被告所不爭執（見本院上開判決書第17頁⑹所載 ）。被告以系爭履約保證金屬附條件之專屬權利不得轉讓， 且竟誠公司違約，因而依約沒入，拒絕給付。
㈡、惟竟誠公司承攬本件清淤工程，於95年1月17日開工，嗣於 95年12月1日向被告申請准將部分工程分包給原告，被告於 95年12月7日以水南工字第09551021970號函表示同意，嗣於 95年12月28日竟誠公司因發生財務困難，經被告召開研商會 議，會議結論確認原告公司為竟誠公司之分包商及同意竟誠 向被告申請依採購法第67條規定，將上開契約之部分交由原 告代為履行，原告即依此結論代竟誠公司履行尚未完成部分 之清淤工程，至96年4月11日完工（被告已於前述訴訟自承 96年4月11日為契約完工日），原告因而請求被告給付工程 款及上開保留款等，惟被告竟以雙方並無契約關係而拒絕， 經訴訟後，由本院及二審判決確認原告是依被告之指示『代 為履約』，故原告得依約請求給付工程款等（見上開一、二 審判決書），原告施作本件清淤工程，既是依被告之指定按 其與竟誠公司所簽訂之工程契約條件，就分包之部分溯自95 年12月7日起代為履約至96年4月11日完工止，則竟誠公司有 何違約？又竟誠公司既未經宣告破產，且經被告同意依法指 定原告以分包商身分代為履約，則竟誠公司何來有其他重大 情事，致無法繼續履約之問題？況自95年12月28日被告會議 決定由原告代為履約起至完工止，被告未曾對竟誠公司為解 約或終止契約之表示，遲至於96年4月11日以水南工字第096 51006750號函通知原告及竟誠公司（原告及竟誠公司於翌日 之后才收受），以竟誠公司發生財務困難無力繼續施作而『 解除』契約，且函稱溯自95年12月7日解約云云。惟本件清 淤工程屬持續性之工程，且竟誠公司已履約近半，故被告所 為解約並溯自95年12月7日生效之意思表示，即屬違法而無 效，被告嗣後再於96年5月22日以水南工字第09651009350號 函才再正式終止契約，並自96年4月11日生效（見前案判決 書第16、17頁），惟終止契約之效力應自為終止契約之表示 送達竟誠公司時方屬生效，則竟誠公司及原告均於上開發函 日期之后才收受，但本件工程於被告發函之日已完工（被告



在前案已自承並列為兩造不爭執事項，並為原告於該案主張 已完工因而請求給付工程款之重要理由)，則被告又何能於 完工（即已履約完成）後再主張解約或終止契約。故其以竟 誠公司有不能履約為由所為解約或終止契約即屬無效，被告 據以主張已沒入系爭履約保證金即非有據。
㈢、又系爭履約保證金雖為擔保竟誠公司能確為清淤工程之履行 ，但清淤工程在96年4月11日已完工，依約被告即應於應給 付工程款時（此部分已由本院前案判決確認）返還竟誠公司 ，系爭履約保證金於此時即不具保證之附屬義務，則竟誠公 司即非不得於96年9月28日將系爭履約保證金讓與原告，故 原告自得據以請求被告給付系爭履約保證金。又本件履約保 證金依被告與竟誠公司所簽訂之工程契約書第8條及工程採 購投標須知第26條規定應於清淤工程完工驗收完畢後返還， 而清淤工程已於96年4月11日完工驗收完畢，被告即應返還 系爭履約保證金，故本件利息起算日即以96年4月12日為起 算日。
㈣、竟誠公司請求被告返還之系爭履約保證金債權，並非附停止 條件之債權：法律行為之附停止條件，係指該法律行為效力 之發生繫於客觀的不確定的將來之事實，最高法院77年台上 字第2207號判決參照。又附條件與附期限之法律行為，其區 別標準在於到來之事實是否不確定，如到來確定則為附期限 ，若到來不確定則為附條件。竟誠公司繳付系爭履約保證金 給被告，主要目的在於擔保彼等雙方主債權（務）清淤工程 之履行，依約於履約完畢且無何違約扣款情形時，被告即應 全數無息退還竟誠公司，而彼等之清淤工程履行期為95年l 月17日至95年11月12日，後來展延至96年4月11日，故系爭 履約保證金竟誠公司至遲於96年4月11日即得請求退還，且 依本件工程採購投標須知第26條約定，系爭履保金於工程完 成百分之25、50、75及驗收合格後，分4期各以百分之25無 息退還，被告自承已退還百分之25即225萬元，足證請求返 還履約保證金之權利非屬將來不確定之事實，至多僅屬附有 期限之法律行為，而非屬附停止條件之法律行為。㈤、被告另辯陳依合約書第25條約定，竟誠公司非經其同意，不 得將契約之部分或全部轉讓他人，但經機關（即被告）同意 者不在此限。主張履約保證金係為擔保承攬人未依約履行承 攬契約所生之損害、預付款或估驗款而繳交，待承攬契約履 行完畢（解除契約不成就）返還予承攬人。以及履約保證金 之受益人為被告，未經被告同意，竟誠公司無權將履約保證 金移轉予第三人，被告既未同意，則竟誠公司於96年9月28 日將系爭履約保證金移轉給原告，自不生效云云。惟：



⒈系爭履約保證金之返還請求權非附有停止條件之法律行為， 另依工程契約第8條第3項第4款約定，限於因可歸責於廠商 之事由，致部分終止或解除者，依該部分所占契約金額比率 計算之保證金，全部終止或解除契約者，全部保證金。據此 ，竟誠公司請求發還系爭履約保證金時，僅於可歸責於該公 司之事由時，經被告合法終止或解除契約時，按未履約之比 例扣留而已。
⒉如上開確定判決所確認之事實，被告於95年12月7日即函覆 竟誠公司及原告公司，同意原告公司為竟誠公司之分包商， 連帶負履行本件工程之責，嗣於96年1月15日再經會議決議 ，重申原告為竟誠公司將部分工程分包由原告履行，並因竟 誠公司發生財務問題，故同意依政府採購法第67條將契約之 部分交由原告代為履行，當時被告尚未對竟誠公司為終止或 解除契約之表示。足證原告自95年12月7日代竟誠公司履行 竟誠公司尚未完成之部分清淤工程至96年4月11日施工完畢 止，確已經被告依契約第25條約定同意將竟誠公司未完成之 部分契約移轉給原告在案，也因此上開確定判決據以認定兩 造就上開代為履行之部分有契約關係存在，並判決被告應給 付此部分之工程款（已給付完畢），故被告再辯陳伊未同意 竟誠公司將部分契約移轉給原告云云，即顯不可採。 ⒊如上所陳，依上開會議結論，被告與原告及竟誠公司既均同 意原告以分包商之身分代竟誠公司履行契約，因而未於同意 原告代為履行竟誠公司未完成之部分工程時，並未同時終止 伊與竟誠公司之合約，則何來可歸責於竟誠公司之事由，致 未能履約？且被告遲至96年4月11日於原告代為履約完畢， 於96年4月12日之后才對竟誠公司表示溯至95年12月7日解約 ，但因本件工程係屬持續性之契約，經濟部水利署於96年5 月7日再函被告無解約之問題，僅有終止契約之適用，被告 才於96年5月21日函竟誠公司終止契約，並溯自96年4月11日 起算（以上見本院上開判決書第16頁⑷所載），據上，竟誠 公司原有合約至96年4月11日已由原告代為履行完畢，並已 依原合約之條件領取工程款，被告始於96年4月11日表示溯 自95年12月7日解約，因此項解約之表示不合法，故再於96 年5月21日表示溯自96年4月11日終止契約，均係於原告代為 履約完畢，竟誠公司或原告已不再負履約責任後，其所為之 終止契約之表示即非合法有效，則被告即不得依合約規定沒 入系爭履約保證金。
⒋又如上所陳，原告是依被告之指示代竟誠公司履行該公司未 完成之部分清淤工程，雙方因而有契約關係存在，則系爭履 保金之擔保即隨同主債權（即代為履行之部分清淤工程債權



）移轉而存在於兩造之間，否則法院豈會判令被告應依原合 約給付工程款及扣除土方資源再利用扣抵費？則竟誠公司於 95年12月7日通知被告，伊已將其請求返還系爭履保金之債 權讓與原告之讓與行為當屬有效，原告因而於96年3月30日 及96年4月10日要求被告核付工程款及核退履保金，被告於 96年4月14日函表示拒絕付款之原因，但仍載陳原告是『續 約』辦理竟誠公司未完成之契約清淤數量（見前案本院判決 第3頁、21頁末、22頁）。原告不得已先就工程款部分訴請 被告給付，經一、二審判決確認原告自95年12月7日起即繼 受被告與竟誠公司之工程合約，被告依約應給付此期間之工 程款，被告亦已依判決結果給付完畢。
⒌如上所陳，系爭履約保證金，既因上開工程被告指示並同意 由原告代竟誠公司履約、『續辦』該公司未完成之清淤數量 ，而竟誠公司又已於95年12月7日將契約及履保金之債權一 併移轉給原告，則請求返還系爭履約保證金之債權即屬原告 所有，原告自亦得依約為本件之請求，另被告主張之志一公 司及偉鑫公司之假扣押均在上開讓與債權之後，自無礙竟誠 公司上開讓與行為之效力，故假扣押之效力當不及於系爭履 約保證金（見本院上開判決關於工程保留款部分之認定，判 決書第26頁至29頁），竟誠公司雖又於96年9月28日再度書 立債權轉讓同意書，然此僅為再次告知，並不影響原已移轉 債權之效力。
㈥、被告又辯陳，竟誠公司發生財務困難，被告對其解約，因而 增加支出5,807,951元之損害，因而主張此部分與系爭履約 保證金抵銷，餘款942,049元作為罰款云云。惟觀所列明細 或與本件工程無關，或為其應付之款項，據此，反而足以證 明志一公司及偉鑫公司之假扣押效力不及於系爭履約保證金 ，因其主張扣抵之期間款項有97年及98年者，且所列明細之 項目何以得作為抵銷之理由，亦未見陳明，故此項辯陳即非 可採。
㈦、就被告98年9月4日答辯狀答辯之陳述： ⒈96年9月4日答辯狀主張不爭執事項部分㈦，有關志一公司及 偉鑫公司查封竟誠公司之工程款及履約保證金，此部分被告 已提出異議，並陳明系爭履約保證金已由伊沒入，故無債權 存在，足證上開二家公司之假扣押效力並不及於系爭履約保 證金至明。惟被告仍主張受該假扣押案之效力所及，顯不可 採，如被告仍堅持己見，即應列入爭執事項。
⒉被告前開答辯狀辯稱附表之款項，是竟誠違約應付伊之款項 ，因而主張與系爭履約保證金抵銷云云。惟據此，反可證明 竟誠公司並未因『財務困難無法履約』而遭沒入系爭履約保



證金，否則又何能與之抵銷？
⒊又被告在本院96年度建字第32號訴訟中，均自承伊指示原告 依其與竟誠公司所簽之『阿公店水庫旺萊溪中上游清淤工程 採購契約』代竟誠公司履行清淤之至96年4月11日完工，期 間均無違約情形，而竟誠公司在其自行履約時亦無何違約事 項，故伊已依約結算竟誠公司自行履約部分之工程款而有百 分之10保留款即1,108,520元（前案已判決由原告受讓而領 取），另亦已依約退還四分之一之履約保證金即225萬元。 則被告又何能事後於本案主張竟誠公司於履約期間有違約應 扣款之情事？又被告據何依據得主張上開答辯狀附表所載之 事項屬竟誠公司之違約事項？以及其扣款之依據？ ⒋上開答辯狀附表：
⑴第一項：95年度退還履約保證金225萬元，被告亦自承是依 約應退還之款項，又豈能再主張是竟誠公司違約造成伊之損 失？
⑵第二項：96年度，94年度阿公店水庫旺萊溪中上游清淤工程 履約保證金支付臨時土堤圍堰拆除工作費，支付陸基營造93 ,000元，惟此項工程是被告與陸基營造間之合約事項，與竟 誠完全無關，況依其記載屬94年間之事務，而竟誠公司是在 94年12月5日才簽約，96年1月17日才開工。 ⑶第三項：97年度，其支付對象為龍威營造有限公司，並在94 年間，亦屬被告與龍威公司間之契約，與竟誠公司無關。 ⑷第四項：98年度，本項第一點，由被告支付原告之工程款（ 即前案判決伊應給付之工程款總額），與其預算金額有差異 ，惟此項是由被告自承原告請求之工程款為23,466,200元， 經法院審酌後扣除土方資源再利用費2,495,510元，餘應付 之工程款為20,970,690元，此為法院依法審理判決確定之工 程款，又豈能謂比其預算金額多出1,890元，屬伊之損失， 而認應由竟誠公司負責賠償？所辯理由荒誕莫此為甚。本項 其餘支付永青公司之款項，均屬法院依法認定永青公司與被 告是基於竟誠公司與伊之原有契約關係，判決確定而應付永 青公司之款項及裁判費，且均屬被告指定永青公司代為履約 之工程事項，則竟誠公司何來違約？既是依法判決被告應付 之款項，又何能謂是因竟誠公司違約造成之損失，所辯理由 更屬荒唐，而不可採。本項最後一點即942,049元部分，竟 誠公司並無何違約情事，何能逕轉為違約罰款？其依據為何 ？
㈧、被告與竟誠公司有關阿公店水庫旺萊溪中上游清淤工程之契 約，竟誠公司雖因財務危機，恐難依約完成全部工程乙節， 因而被告於95年12月7日以水南工字第09551021970號函（說



明二）依竟誠公司之請求，同意於該公司無法完成本工程時 ，由原告負一切責任並為竟誠公司之分包商。嗣因竟誠公司 發生財務危機，被告於95年12月28日召開『竟誠建築股份有 限公司財務危機導致工程履約困難研商會議』，依會議結論 第二點，被告已同意由原告代為履行竟誠公司未完成之部分 契約，被告並於96年1月15日以水南工字第09606000260號函 將會議結論通知原告等辦理。被告隨後即於96年1月31日以 水南工字第09606000540號函（說明六）再度表示同意上開 清淤工程竟誠公司未完成之部分由原告代為履行。嗣因水利 署於96年3月3日以經水工字第09653017370號函對被告前開 函文有異見，水利署再於96年4月2日以經水工字第09651076 360號函，建議被告就本工程尚未完成執行部分，不宜再由 分包商續辦，宜『終止契約』（足證被告至96年4月2日尚未 對竟誠公司合法終止契約）。被告隨後於96年4月11日以水 南工字第0960600196號函表示對竟誠公司為『解除契約』， 並指定原告續辦本工程所剩餘數量（按清淤工程為繼續性工 程，且竟誠已完成近半清淤工程，依法不得『解除契約』， 僅能終止契約，故此處之『解除契約』並不合法），函文第 三項第（六）點及第四項更表示為免工程款遭扣押因而由原 告續辦之日期回溯至95年12月7日起算。被告又於96年4月14 日以水南工字第09651006730號函說明二、再度表示由原告 續辦竟誠公司未完成之清淤工程。經濟部水利署再於96年5 月7日以經水工字第09653048060號函被告稱繼續性契約履行 後，無解除權行使的問題，僅有終止權之適用，被告再於96 年5月21日以水南工字第09651009350號函竟誠公司表示『終 止契約』，並自96年4月11日起算（惟終止契約之效力，應 自為終止契約之表示送達對方時，往後生終止之效力，並無 溯及之效力），故被告表示回溯自96年4月11日生終止效力 云云，顯非適法（以上函文見本院96年度建字第32號判決不 爭執事項即判決書第16、17頁）。
㈨、又被告指定原告代為履行竟誠公司與被告間之清淤工程契約 ，並續辦自95年12月7日至96年4月11日止（見前開判決書第 17頁⑸），此為被告變更其與竟誠公司之契約，要求原告代 為履約至96年4月11日止，其餘未達清淤之合約數量，即不 再要求履約，故竟誠公司之契約義務即自96年4月12日起消 滅，因此被告嗣後表示自96年4月11日起終止契約云云，即 不生終止契約之效力（因此時原契約已因履行期屆至而消滅 ），況其於96年5月21日表示回溯自96年4月11日生終止契約 之效力，亦不合法而不生終止之效力。被告又表示原告代竟 誠公司履行契約至96年4月11日止，僅清淤全部數量之百分



之82，其餘部分由被告與原告另簽清淤工程契約，故竟誠公 司並未完成履約而有違約之情云云，惟原告代竟成公司履約 至何時，是由被告決定，已詳陳如上，究其原因是被告曲解 政府採購法有關轉包及分包之定義，亦誤解終止契約與解除 契約效力之區別，並因經濟部之要求才要求原告代為履約至 96年4月11日止，其餘與原告另簽契約，而非竟誠公司或被 告拒絕履約，則竟誠公司或原告何來有未完成全部清淤數量 而有違約之情？況依契約第6條約定清淤數量100萬立方米， 為預估數，非廠商完成履約所需實際數量。
㈩、又竟誠公司於95年12月7日通知被告，已將系爭履約保證金 讓與原告，該次通知被告亦於本院前案自承於95年12月8日 收受讓與通知，僅辯陳竟誠公司不得將工程契約讓與原告（ 見本院96年度建字第32號判決書第26、27頁），惟被告已同 意將竟誠公司未完成之部分契約讓與原告由原告代為履約， 故依附件之債權讓與同意書本文，系爭履約保證金已於95年 12月8日已合法讓與原告，嗣於原告依被告之指示履約至96 年4月11日止，系爭履約保證金之返還請求權即發生（按前 案之工程保留款1,108,520元亦同時發生讓與效力，而為前 案判決所確認）。原告乃於96年9月28日再次向被告提示債 權讓與同意書，此為被告所自認，故上開讓與即生轉讓之效 力。而竟誠公司自履約至95年12月25日止，已履行百分之42 .15，並由竟誠據此結算工程款，依投標須知第26條、合約 書第8條第3項第4點約定，被告即應支付竟誠公司此部分之 履約保證金，況嗣後之工程亦經被告同意代為履約至96年4 月11日被告表示停止履約（非終止）時止，即屬全部履約完 畢，原告自得依約為本件請求（按本件工程為清淤工程，無 所謂保固問題，故無約定保固金，被告稱履約完成後尚應提 出保固切結書云云，即屬無據）。
、本件清淤工程清淤之數量，契約詳細價目表雖約定為100萬 立方公尺，但依契約書第6條，此清淤數量僅為預估值，非 『應』清淤之數量，亦即竟誠公司或原告非應清淤100萬立 方公尺才算完工，且被告於本院96年度建字第32號案件中， 亦自承上開詳細價目表所列數量均為估計數，足證本件清淤 工程，竟誠公司或原告依契約約定，確非必清除淤泥達100 萬立方公尺，方屬完工。本件清淤工程依契約約定及『阿公 店水庫旺萊溪中上游清淤工程施工日報表』，於95年1月17 日開工，原訂於95年11月12日完工；嗣因被告於施工中途要 求停工，故完工日期延至96年4月11日止（參照監工日報表 ）。另被告於本院96年度建字第32號訴訟中亦自承上情，並 列為不爭執事項（見上開案件判決書第16頁⑵所載）。而原



告經被告指定以分包商之身分依原訂契約代竟誠公司履行清 淤工程至96年4月11日止，足證原告已代為履約至被告指定 之完工日止。既依被告指示施工至完工日，即無所謂僅履約 百分之82.43而尚有未履約之問題。又就被告於98年11月27 日所提陳報狀所附證一之監工日報表是在96年4月11日製作 （被告已自承在卷），又豈有於該日所製作之日報表，能預 測在未來之96年5月21日會有該局96年5月21日水南工字第09 651006750號函？足證此段記載是事後加註，圖以證明在96 年4月11日已表示終止竟誠公司契約，而有偽造證據之嫌。、依被告在與原告往來函文中，僅表示竟誠公司『因發生財務 困難無力繼續履行工程契約，依契約第37條第10款解除契約 且不補償貴公司因此所生之損失（見被告96年4月11日水南 工字第09651006750號函）』，被告於本件訴訟中自承是依 契約第8條第3項第4款約定沒收履約保證金，足證被告僅以 竟誠公司有上開事由沒收履約保證金，並無其他違約情事。 惟依上開契約第8條之約定，縱認被告得沒收履約保證金， 也僅能按未履約部分之比例計算得沒收之履約保證金，而非 可沒收系爭履約保證金。被告另於96年4月11日以水南工字 第09606001960號函，除通知解約外（但此解約之表示不合 法），並表示伊依法指定原告代為履行，並表示如此可免竟 誠公司之工程款等遭假扣押。況被告對嗣後之假扣押命令， 已聲明異議而排除假扣押對系爭履保金之扣押效力。、又被告對竟誠公司之解約或終止契約之表示均不合法，理由 ：⑴永青公司是依被告同意並指示，依其與竟誠公司所簽訂 之合約代為履行清淤工程，並依被告要求履行至96年4月11 日止完工。故竟誠公司及永青公司並無不履約或有不能履約 之情事。⑵竟誠公司或永青公司若有不能履約之違約情形， 且為被告所確認，則被告依法依約即應為終止或解約之表示 ，則原告即應與竟誠公司負連帶賠償之責，惟被告並未為終 止或解約之表示，亦未為賠償之請求，而是要求原告代為履 約，並已全數給付工程款，未為任何違約之扣款。⑶被告所 為之各次解約均不合法，蓋持續性之契約於履約中途，不能 為解約之表示，其於96年5月21日所為終止契約，亦不能溯 及自96年4月11日生效，況原告代為履約至96年4月11日是依 被告指示而完工（見被告所提之監工日報表所載完工日期） ，故此次之終止合約之表示是在其指示完工日之後，原合約 既已完工，即不生終止合約之效力。被告98年12月14日陳報 狀所附監工日報表所載無意見，惟所附有關『為釐清廠商應 負責及日後處理情形辦理「阿公店水庫越域排洪道」進口段 上方瀝青柏油路面會勘研商會議』之部分之工程，確與竟誠



公司是否違約無關，且該次竟誠公司並未參加會議（見會議 簽到簿載未派員）。因此該次會議結論分配由竟誠公司分擔 219,000元部分，對竟誠公司不生效，況竟誠公司自95年12 月7日起即因被告指示由永青公司代為履行清淤運土工程。 另鄭明哲亦無權在96年9月12日簽署為竟誠公司之代理人或 代表人，故該日之切結書無效。另有關前開陳報狀所附陸基 公司93,000元部分，是支付臨時土堤圍堰拆除工作費且為94 年度，而本件清淤工程是在95年1月17日才施工，何來拆除 土堤圍堰？至於所載98年度部分，均為永青公司依法訴求經 判決確定，被告依法應付款項，又豈能認屬竟誠公司違約應 扣款項？再依前第7項所載，該次會議被告亦自認竟誠公司 有載運土方80萬立方米，並載明竟誠公司應負擔之路面復舊 費用由竟誠公司自系爭履保金中支付（見會議結論末所載） ，足證系爭履約保證金至96年7月12日並未因謂違約或其他 事由遭扣除或沒收至明等情。
、並聲明：求為判決：
⒈被告應給付原告6,750,000元，及自96年4月12日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、本件系爭履約保證金並非原告所繳納，原告雖主張竟誠公司 已於96年9月28日將系爭履約保證金讓與伊，故依約請求被 告返還履約保證金予伊云云。惟履約保證金係為擔保承攬人 未依約履行承攬契約所生之損害、預付款或估驗款，而繳交 於定作人，待承攬契約履行完畢後（解除契約不成就）返還 予承攬人。因此，履約保證金係附條件之債權。本件系爭竟 誠公司所繳交之履約保證金，係存在於被告與竟誠公司間， 履約保證金之受益人為被告，未經被告同意，竟誠公司無權 將該履約保證金移轉予第三人。尚且，依被告與竟誠公司所 簽立之工程承攬合約書第25條約定，竟誠公司非經被告同意 不得轉讓系爭工程契約債權予他人。因此，原告所主張，竟 誠公司已於96年9月28日將系爭履約保證金移轉予伊云云， 自不生效。
㈡、又依民法第294條、第297條第1項之規定，並參照最高法院 95年台上字第90號及96年台上字第1051號判決意旨，本件系 爭履約保證金係附條件之債權，縱然原告已於96年9月28日 自竟誠公司受讓系爭履約保證金，因系爭履約保證金之返還 請求權在96年9月28日時尚未生效，竟誠公司及原告必須於 系爭履約保證金返還請求權生效後再將讓與通知被告，該債



權之讓與始生效力。因此，依法原告尚未合法受讓系爭履約 保證金，原告之請求亦無理由。
㈢、竟誠公司發生財務困難無力繼續施作系爭工程而為被告『解 除』契約。無論被告係「解除」或「終止」與竟誠公司間之 承攬契約，仍不卸免竟誠公司違約之責任，而被告因此而增 加支出及受有5,807,951元之損害。因此，竟誠公司之系爭 履約保證金亦已不存在。
㈣、依強制執行法第115條第1項之規定，即禁止債務人（即竟誠 公司）向第三人（即被告）收取或為其他處分，並禁止第三 人（即被告）向債務人（即竟誠公司）清償，若被告同意由 原告繼受及領取竟誠公司對於本件系爭工程契約之履約保證 金，無異讓竟誠公司處分其被扣押債權，如此將違反法院之 扣押命令。因此，倘若被告無法沒收系爭履約保證金，或以 違約金等債權不履行損害賠償，與就竟誠公司之履約保證金 為抵銷，因竟誠公司之履約保證金已經本院上開假扣押查封 在案，因假扣押查封效力及於96年4月11日竟誠公司未履約 後及原告承接執行之工程（96年4月11日完工後），故竟誠 公司或原告皆不得請求返還系爭履約保證金。因此，原告之 訴亦無理由。
㈤、就原告續行主張之理由答辯：
⒈履約保證金係以業主正式驗收合格及辦妥保固保證等為停止 條件，故在業主正式驗收合格及辦妥保固保證之條件未成就 前，履約保證金及保留款之返還請求權或給付請求權等債權 尚未生效，此為工程實務及法院判決所承認之履約保證金之 法律內容及效果。本件系爭履約保證金係附條件之債權，縱 然原告已於96年9月28日自竟誠公司受讓系爭履約保證金， 因系爭履約保證金之返還請求權在96年9月28日時尚未生效 ，依最高法院判決所示，竟誠公司及原告必須於系爭履約保 證金返還請求權生效後再將讓與通知被告，該債權之讓與始 生效力。本件原告既依96年9月28日受讓竟誠公司履約保證 金之債權而請求，依法原告尚未合法受讓系爭履約保證金， 原告之請求自屬無理由。而原告其餘基於不合法受讓債權之 後續主張，自不生效力。
⒉次依強制執行法第115條第1項之規定，本院97年執助字第97 號及第310號等扣押執行查封命令，即禁止債務人（即竟誠 公司）向第三人（即被告）收取或為其他處分，並禁止第三 人（即被告）向債務人（即竟誠公司）清償，若被告同意由 原告繼受及領取竟誠公司對於本件系爭工程契約之履約保證 金，無異讓竟誠公司處分其被扣押債權，如此將違反法院之 扣押命令。因此，倘若被告無法沒收系爭履約保證金，或以



違約金等債權不履行損害賠償，與竟誠公司之履約保證金債 權為抵銷，因竟誠公司之履約保證金已經本院上開執行事件 扣押命令查封在案，因扣押查封效力及於96年4月11日竟誠 公司未履約後及原告承接執行之工程，故竟誠公司或原告皆 不得請求返還系爭履約保證金。因此，原告之訴亦無理由。 ⒊至於原告雖主張，被告已就本件竟誠公司之債權人查封命令 依法異議，該執行命令已失效力云云。然本院並未依強制執 行法第120條第3項之規定撤銷本件竟誠公司之債權執行命令 ，揆諸最高法院95年度台上字第1761號民事判決意旨，前開 扣押命令不生失權效仍有拘束力，被告不得逕向債務人竟誠 公司為清償，或同意竟誠公司處分該債權，故原告主張上開 諸扣押命令已因被告聲明異議而不存在實屬無據。再，被告 雖曾就本院上揭執行命令依法聲明異議，其異議之理由及主 張，係主張竟誠公司對被告之履約保證金返還請求權尚未生 效，且被告就系爭履約保證金尚有抵銷債權存在，而本院96 年建字第32號民事判決所認定之1,108,520元係工程款，並 非履約保證金，故原告主張之內容及項目與本件訴訟標的無 關。又依竟誠公司與被告所簽立之工程契約書第8條第3項第 4款、第9款、第4項及第5項、第38條之約定，竟誠公司之履 約保證金雖得按估驗款分期請求發還，惟倘若竟誠公司有違 約或未依約履行工程等行為，因此致被告受有損害，被告得 沒入全部或部分履約保證金；或者選擇自其履約保證金中扣 除；且已發還之保證金得追繳，而應發還之保證金得予以扣 抵。因此，原告之主張顯與契約書約定不符。
⒋另外，原告主張被告於本院96年建字第32號民事訴訟中，已 承認竟誠公司並無違約云云，與事實不符，且被告並未如此 主張，或放棄對竟誠公司之違約損害賠償請求權或沒入履約 保證金之權利。倘若竟誠公司並無違約而不能完成工程，原 告依何契約上基礎代竟誠公司履行工程？顯證原告之主張自 相矛盾。
㈥、本件原告主張訴外人竟誠公司已完成系爭工程，並無違約， 故被告無權終止契約，且終止契約不影響原告請求返還竟誠 公司之履約保證金云云，與事實不符：依系爭工程96年4月 11日監工日報表，可證明該日為被告與竟誠公司之契約終止 日，非工程完工日，因原契約之工程中竟誠公司或代為履行 之永青公司在上揭時日施工進度執行只達82%，載運數量約 79萬立方公尺，未完成契約100萬立方公尺，另未完成履約 之數量約21萬立方公尺，被告為考量公共利益及保障人民生 命財產安全，依採購法指定由永青公司續辦並另訂一份契約 。因此，系爭工程原承攬商竟誠公司因財務發生困難，無法



履約，且經竟誠公司之債權人向本院聲請查封竟誠公司之工 程款債權，依約被告得終止契約，此亦即原告所得代竟誠公 司履行完成剩餘未完成工程之事由。故原告所稱竟誠公司已 完成並無違約云云，與事實不符。綜上所述，本件原告之請 求並無理由等語，資為抗辯。
㈦、並聲明：求為判決：
⒈原告訴之駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事實：
㈠、訴外人竟誠公司於94年12月5日與被告訂立「經濟部水利署 南區水資源局工程契約書」（下稱系爭工程契約），承攬「 阿公店水庫旺萊溪中上游清淤工程」（下稱系爭工程），契 約內容為清除河道淤泥約100萬立方公尺（鬆方），工程費 總計5,800萬元。
㈡、系爭工程契約第8條約定：「……履約保證金、差額保證金 之發還，依投標須知規定辦理。廠商所繳納之履約保證金、 差額保證金（含其孳息，本項以下同），得部分或全部不發 還之情形如下：……因可歸責於廠商之事由，致部份終止 或解除契約者，依該部份所占契約金額比率計算之保證金；