臺灣臺南地方法院民事判決 98年度訴字第368號
原 告 乙○○
訴訟代理人 江信賢律師
蔡麗珠律師
曾靖雯律師
被 告 丙○○
訴訟代理人 林怡靖律師
李宗貴律師
郭宗塘律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國99年1
月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有坐落臺南市○區○○段九三二地號土地，由臺南市臺南地政事務所以臺南土字第一九三八五Ｏ號收件，於民國九十五年十月二十五日登記，設定權利範圍全部，存續期間自民國九十五年十月二十四日至民國一百年十月二十四日，最高限額新臺幣參佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣參萬零柒佰元由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 次按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益， 係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受 侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者 而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件 ，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為 他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年臺上字第 1031號判例意旨參照）。本件原告主張其無向被告借款，且 無積欠被告任何款項，亦未同意他人將原告所有臺南市○區 ○○段932地號土地（下稱系爭土地）設定抵押權予被告， 並擔任義務人兼債務人，系爭抵押權及其所擔保被告對原告 之債權不存在等情，為被告所否認，而被告已聲請本院以97 年度司拍字第955號民事裁定許可拍賣系爭土地一情，經本 院調取本院97年度司拍字第955號民事卷宗核閱屬實，則原 告所有系爭土地所設定之系爭抵押權及其所擔保被告對原告 之債權是否存在並不明確，原告私法上之地位顯有受侵害之 危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸前揭判例 意旨，原告提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上
利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：
㈠被告於民國97年8月5日具狀向鈞院聲請拍賣原告所有系爭土 地時，係稱原告於95年10月24日向其借款新臺幣（下同）30 0萬元，約定於96年1月24日還款，利息按1分計算，並提出 金錢借貸契約書（下稱系爭契約書）為憑，然事實上，原告 與被告間並無借貸關係，原告也未積欠被告任何款項，被告 提出之系爭契約書純屬捏造，此觀系爭契約書上之筆跡均相 同，並非原告之筆跡，原告亦未在系爭契約書上簽名等情可 知，被告如主張原告與之有此借貸關係存在，被告自應就兩 造有消費借貸意思表示合致及金錢之交付等事實負舉證責任 。
㈡被告於聲請拍賣系爭土地時，係主張原告於95年10月24日向 其借款300萬元，但於原告提起本件訴訟並主張與被告間並 無任何借貸關係後，被告提出98年4月29日民事答辯㈠狀改 稱原告係為擔保訴外人即原告之兄長甲○○積欠被告之960 萬元借款而提供系爭土地設定抵押權；嗣被告於98年6月3日 民事答辯㈡狀又改稱原告係與其兄長甲○○於95年間向被告 共同借款960萬元，而由甲○○於95年10月24日提供原告所 有系爭土地及其母親陳麗美名下不動產之所有權狀、印鑑證 明、印鑑等資料供被告設定抵押權，作為債務之擔保，則被 告對於兩造間有無借貸關係、借貸金額等事項，一再變更說 詞，前後主張顯然不一，已不可採信。又對於被告如何交付 借貸金錢一事，初於98年10月1日之民事答辯㈣狀主張於95 年10月24日當場交付300萬元現金給甲○○，於1週後再交付 200萬元現金給甲○○，之後陸續又借出400多萬元，亦皆以 現金交付甲○○或是甲○○指定前來取款之人；但於98年11 月18日本院準備程序中，被告本人當庭又改稱原告及甲○○ 向其借貸500或600萬元，在借款當日即95年10月24日並沒有 交付金錢給甲○○，過不久陸續給付80萬元、60萬元不等的 金額，總共給付甲○○共300萬元現金，之後以匯款方式， 總共匯了約300萬元云云（見本院98年11月18日準備程序筆 錄，本院卷第119背面），可見被告對於借貸金錢如何交付 ，前後陳述矛盾，自難憑採。況且，不論被告起初所主張原 告曾於95年10月24日向其借款300萬元；抑或之後主張原告 曾於95年間與甲○○向其借款960萬元或600萬元，原告均予 否認，被告自應就兩造有借貸意思表示互相一致及金錢之交 付負舉證之責，但被告迄未能舉證以實其說，其主張不足採 信。
㈢系爭契約書上之原告印文雖係原告所有而為真正，然原告確 實未曾在系爭契約書上親自蓋印，也未曾與訴外人甲○○向 被告借款960萬元或600萬元，甲○○也未曾自被告處取得系 爭契約書轉交原告蓋印。原告於95年間曾因甲○○急需資金 欲以系爭土地為擔保向大成當舖借錢，而將系爭土地所有權 狀、印鑑及印鑑證明等資料交給甲○○，但大成當舖在取得 系爭土地及原告母親陳麗美名下之不動產所有權狀、印鑑章 、印鑑證明並用以設定抵押權後，卻反悔不願借款，且事後 經原告與甲○○請求塗銷抵押權，亦遲不為塗銷，原告因不 敢得罪當舖，並認為大成當舖未給付借款，應無法聲請拍賣 系爭土地，故未訴請塗銷抵押權，直至被告聲請拍賣系爭土 地，原告始知大成當舖及被告竟持原告之印鑑章偽造系爭契 約書，此情並經證人甲○○於98年10月6日到庭證述明確。 又被告提出之甲○○及亞屴電訊科技有限公司簽發之2張支 票（票據號碼CC0000000、票面金額330萬元，發票人甲○○ ；票據號碼0000000、票面金額630萬元，發票人亞屴電訊科 技有限公司），係甲○○積欠大成當舖借款而交付給大成當 舖，被告應是自大成當舖取得，被告持有該等支票，至多僅 能證明對於甲○○及亞屴電訊科技有限公司具有票據債權， 並無法證明與甲○○有金錢借貸關係。
㈣又倘被告主張原告與甲○○曾向其借款960萬元或600萬元屬 實，何以被告在系爭契約書上僅填載借款金額300萬元，而 不填載960萬元或600萬元，又被告陳稱甲○○曾交付上開2 張支票作為清償本件借款之用，如被告此部分主張屬實，以 該2張支票之發票日分別為97年4月28日及98年2月10日，顯 見被告應是同意分別於97年4月28日及98年2月10日各清償33 0萬元及630萬元借款，則原告或甲○○豈可能同意本件借款 之清償期提早如系爭契約書所載之96年1月24日，此均足證 被告所述不實。而以臺南市臺南地政事務所提供系爭土地之 抵押權設定相關資料，抵押權設定契約書上蓋印有兩造之印 文，又證人甲○○於本院審理中證述當初有交付原告之印鑑 章給大成當舖一情，足見大成當舖及被告應係利用取得原告 印鑑章之機會，偽造系爭契約書，故不得僅以被告持有蓋有 原告印文之系爭契約書即認定兩造有金錢借貸關係。 ㈤而被告雖提出原告存款至新力通訊有限公司（下稱新力通訊 公司）之存款憑條作為兩造有借款之依據，然此實係因甲○ ○積欠大成當舖借款，甲○○為清償借款而委請原告至銀行 代其以無摺存款之方式，匯款至大成當舖指定之帳戶即新力 通訊公司在合作金庫設立帳戶，甲○○也曾依大成當舖要求 以無摺存款之方式匯款至訴外人李之鶴在新光銀行、慶豐商
業銀行之帳戶，且交付現金給大成當舖之員工以清償借款， 有存款憑條及大成當舖支出證明單可稽。又被告雖主張原告 於95年間向其借款，且在借款當時，雙方即約明原告應將借 款及利息存入約定之帳戶即新力通訊公司設立在合作金庫銀 行帳號0000000000000帳戶中，但依新力通訊公司之設立資 料可知，新力通訊公司係於96年6月13日才設立，兩造焉有 可能於95年間就約定借款及利息存入未成立之新力通訊公司 之帳戶中，足證被告主張原告是於95年間向其借款，並約定 以上開帳戶繳付利息並清償借款云云，均不實在。被告顯然 是因為對其提出之系爭契約書無法解釋，又無法證明有金錢 交付之事實，而故意以張冠李戴之方式，將甲○○向大成當 舖借款之事情，混淆主張為原告與甲○○一起向被告借款。 再依證人甲○○證述被告係大成當舖之員工，且原告98年7 月14日民事準備書㈡狀所檢附之證物五支出證明單上記載之 「阿峰」就是被告等情，被告並不爭執，佐以上開支出證明 單上之科目載明「支給大成當舖」一情，可證被告係幫大成 當舖向甲○○收取借款，亦即甲○○之借款債權人係大成當 舖，而非被告。
㈥又原告母親陳麗美所有坐落臺南縣永康市○○段804地號土 地暨其上同段121建號建物，係遭訴外人中租迪和股份有限 公司聲請鈞院以97年度執字第36523號強制執行，且陳麗美 係在接獲鈞院97年11月14日南院龍97執東字第36523號函文 （即在被告聲請拍賣原告所有系爭土地之後），始知分配表 中亦有將抵押權人即被告列入，惟因被告於該強制執行程序 中未受分文分配，被告並未因此取得鈞院核發之債權憑證， 故陳麗美才未對分配表聲明異議，被告以此主張原告承認與 其有本件金錢借貸關係存在，要不足採。又被告復主張甲○ ○於95年10月24日即將原告之印鑑章交給被告辦理本件抵押 權設定登記，並請甲○○將系爭契約書交給原告蓋章確認云 云，然而當時之印鑑章既然已在被告手上，原告如何有印鑑 章蓋印於系爭契約書上。另被告復主張係因怕原告反悔才叫 原告簽系爭契約書云云，則依常理被告應該要讓原告自己親 自簽名，較有保障，而不應該由被告先填寫系爭契約書內容 並幫原告簽名，被告所述顯不合理。是以，被告無法舉證證 明原告有向其借款，亦即無法舉證證明系爭土地所設定之上 開抵押權有其擔保債權存在，原告基於系爭土地所有權人之 地位，提起本件訴訟等語。
㈦並聲明：
⒈確認被告就原告所有坐落臺南市○區○○段932地號土地， 由臺南市臺南地政事務所以臺南土字第193850號收件，於95
年10月25日登記，設定權利範圍全部，存續期間自95年10月 24日至100年10月24日，最高限額300萬元之抵押權所擔保之 債權不存在。
⒉被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：
㈠原告與訴外人甲○○於95年間因急需資金欲向大成當舖借款 ，大成當舖遂介紹原告與甲○○向被告借款，並簽發上開2 紙支票作為清償借款之用。被告陸陸續續借出金額高達960 萬元之款項，甲○○於95年10月24日持原告與其母親陳麗美 各自所有土地之所有權狀、印鑑證明、印鑑等資料給被告以 設定抵押權，作為原告與訴外人甲○○共同積欠被告債務之 擔保。設定本件抵押權時，原告並未到場，僅由甲○○出面 ，被告因擔心原告事後反悔，為避免日後原告有爭執，遂要 求甲○○打電話確認原告確實同意將名下系爭土地設定抵押 權予被告，甲○○亦立即以電話聯絡原告，並在通話結束後 ，告知被告因原告工作繁忙無法趕來，設定抵押權乙事確實 係基於其同意，而委由甲○○全權辦理，而被告與大成當舖 介紹人鍾政憲及會計小姐當時皆在現場，親見甲○○打電話 給原告確認，被告方允諾借出現金，被告遂請在旁之會計小 姐填寫系爭契約書，再交由甲○○帶回讓原告蓋印，甲○○ 並在數日後將已蓋有原告印文之系爭契約書交還被告留存。 系爭契約書上之印文既為真正，自能證明原告和被告間確實 存在金錢借貸關係。而系爭契約書由被告填寫之理由，是因 甲○○說他不會寫契約書，請被告先填好系爭契約書之內容 ，包括幫原告簽好姓名，然後再拿去給原告蓋章。系爭土地 所有權狀及原告之印章係甲○○於95年10月24日拿給被告， 被告當天處理好抵押權設定登記，將原告印章交還甲○○， 並請甲○○把系爭契約書拿給原告蓋章。
㈡系爭契約書上之印文為真正一情既為原告不爭執，則原告對 其主張系爭契約書上之印文並非其所蓋一事應負舉證責任。 又被告既為系爭土地之登記抵押權人，則可證明兩造間確有 金錢借貸關係，原告方會將系爭土地設定抵押權予被告，可 見被告對原告至少有本件抵押權所擔保之300萬元債權。又 會將土地所有權狀及印鑑證明、印鑑章交付給債權人設定抵 押權，依常理判斷應係已自債權人處取得借款，才會將上開 物件交由債權人設定抵押權，且系爭抵押權之設定自95年10 月25日設定完成迄今已2年有餘，期間原告皆未曾爭執系爭 抵押權設定之真正，亦未要求被告塗銷系爭抵押權，甚且， 就擔保本件債權之另一抵押擔保土地即其母親陳麗美名下土 地遭法院強制執行時，有將被告列入分配表，雖被告為後次
序之抵押權人而未獲得分配，但訴外人陳麗美對被告列入分 配表一事亦未聲明異議，可見確實有本件借貸關係存在。 ㈢再者，甲○○於95年10月24日持原告及陳麗美之印鑑證明及 土地所有權狀交付給被告以設定抵押權登記時，被告確實當 場交付甲○○現金300萬元借款，並於一個禮拜後再度交付 現金200萬元給甲○○，之後又陸續借出400多萬元，亦皆以 現金交付給甲○○或甲○○指定前來取款之人。因前兩筆金 額較龐大，故被告記憶猶深，之後陸續借出之款項金額數目 較小，且因時日甚遠，被告如今已不復記憶每筆借款借出之 金額及時間，惟被告確實有交付現金給甲○○及原告，否則 原告及陳麗美如何願意將名下土地設定抵押權予被告。況原 告有多次返還借款及繳付利息並存入兩造於借款時約明之帳 戶即新力通訊公司於合作金庫銀行帳號0000000000000之帳 戶，該公司確為被告所有，該公司設立時即以被告為名義負 責人，嗣因故變更名義負責人為訴外人李之鶴，惟公司實際 負責人仍為被告，被告至今亦皆以該帳戶作為經營生意和資 金往來之用，是可證明兩造間確實存在本件金錢借貸關係， 被告亦確實有交付借款給原告，否則原告豈會匯款至上開銀 行帳戶內等語，資為抗辯。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協 議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈系爭土地之所有權人為原告，而被告就系爭土地於95年10月 25日設定最高限額300萬元之抵押權。
⒉兩造對於臺南市臺南地政事務所98年6月4日臺南地所登字第 0980008724號函及所附之土地登記申請書、抵押權設定契約 書、印鑑證明及兩造之身分證影本等資料（見本院卷第50至 55頁）不爭執。
⒊原告曾將系爭土地之所有權狀、印鑑證明、印鑑等交與訴外 人甲○○，以辦理借款事宜。
⒋原告對於系爭契約書上債務人欄「乙○○」之印文真正不爭 執。
⒌臺南市臺南地政事務所98年6月4日臺南地所登字第09800087 24號函檢附之印鑑證明上「乙○○」印文與系爭契約書上債 務人欄「乙○○」之印文相符。
㈡兩造之爭執事項：
⒈原告是否有與訴外人甲○○共同向被告借款960萬元？ ⒉倘原告有與訴外人甲○○向被告借款960萬元，原告是否有 提供系爭土地設定最高限額抵押權300萬元為被告供擔保？
⒊被告是否確有交付系爭借貸款項金額960萬元給原告及訴外 人甲○○，以成立系爭消費借貸關係？
四、茲就兩造之上開爭點，分述本院得心證之理由如下： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。次按確認法律關係不存 在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責 任，最高法院42年臺上字第170號判例意旨可資參照。且按 抵押權係從屬於債權而存在，如其債權為借款，則因金錢之 交付，始生效力，訟爭抵押權係為擔保借款債權而設定，亦 為兩造所不爭執，則本件抵押債權是否存在及抵押權登記有 無塗銷原因，端視兩造間有無實際授受借款而定，最高法院 72年度臺上字第3475號判決意旨可參。又按稱消費借貸者， 謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約 定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第47 4條第1項定有明文。再按當事人主張有金錢借貸關係存在， 須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表 示互相一致負舉證之責任，最高法院81年度臺上字第2372號 判決意旨參照。本件原告起訴主張其未向被告借款，且無積 欠被告債務，亦未同意將系爭土地設定抵押權予被告，兩造 間無設定系爭抵押權物權行為之合意，該設定抵押權之契約 不成立，系爭抵押權自不存在，且系爭抵押權所擔保被告對 原告之債權亦不存在，本件為確認法律關係不存在之消極確 認之訴，被告對其主張兩造間有金錢借貸關係存在並以系爭 抵押權為擔保一事，自應就兩造間有借貸意思表示互相一致 及被告有金錢之交付等事實負舉證之責任。
㈡被告對其主張原告有向其借貸金錢一情，固提出系爭契約書 為憑，且原告對於系爭契約書上「乙○○」之印文真正不爭 執，然原告否認有向被告借貸金錢並以前開情詞說明其所有 印鑑遭蓋用於系爭契約書之理由，是被告仍應就兩造間消費 借貸關係成立之前開要件舉證之。而被告雖主張系爭抵押權 之設定係為擔保兩造間之消費借貸債務，然其對於系爭抵押 權之設定原因、兩造間之金錢借貸過程、借貸金額、貸與金 額之交付方式等消費借貸關係成立等重要事項，於本院審理 中先提出98年4月29日民事答辯㈠狀陳述係因訴外人甲○○ 向被告借貸金錢共計960萬元，甲○○多次承諾清償均未能 履行，被告遂要求甲○○提供擔保，甲○○即經原告同意後 提供系爭土地設定抵押權予被告等語（見本院卷第16至18頁 ）；嗣又提出98年6月3日民事答辯㈡狀及於本院98年5月25 日準備程序中改稱：於95年間，原告與訴外人甲○○因急需 資金欲向大成當舖借款，大成當舖遂介紹原告與甲○○向被
告借款，被告陸續借出金額共計960萬元，甲○○於95 年10 月24日持原告所有系爭土地之所有權權狀、印鑑證明、印鑑 等資料交由被告設定系爭抵押權，作為原告與甲○○共同積 欠被告債務之擔保等語（見本院卷第30、31頁、第33頁）， 可知被告就系爭抵押權所擔保之債權究為訴外人甲○○個人 之借款債權，抑或訴外人甲○○與原告共同借款之債權，所 為前後陳述已迥然相異，實屬可議。
㈢而本院於98年7月15日準備程序中針對被告前後主張系爭抵 押權所擔保債權之債務人不同一事向被告訴訟代理人確認後 ，被告訴訟代理人當庭明確表示係主張原告與訴外人甲○○ 共同向被告借款，借款金額為960萬元，系爭抵押權係作為 擔保該債務等情（見本院卷第88頁背面），其後被告並提出 98年10月1日民事答辯㈣狀針對貸與金額960萬元如何交付一 節具體表示係於95年10月24日訴外人甲○○持原告所有系爭 土地之所有權狀、印鑑證明、印鑑等資料交付被告設定系爭 抵押權時，被告即當場交付甲○○現金300萬元之借款，且 於一週後另交付現金200萬元之借款給前來取款之甲○○， 之後陸續再借出400多萬元，亦皆以現金交付給甲○○或甲 ○○指定前來取款之人等語（見本院卷第100頁）。然本院 因認被告對於系爭抵押權所擔保債權之相關陳述有前述疑義 ，而於98年11月18日準備程序中依民事訴訟法第367條之1第 1項、第2項規定依職權訊問被告本人關於本件金錢借貸之過 程，經被告當庭陳稱：原告及訴外人甲○○於95年10月24日 本來要向大成當舖借錢，但因大成當舖不借他們，所以就轉 向我借錢，我當天就答應借他們5、600萬元，答應借款當天 我沒有給他們錢，過了不久，我就陸續給甲○○80萬元、60 萬元不等的現金，總共給了甲○○300萬元現金，之後就以 匯款方式交付金錢，有時匯90萬元、70萬元或30萬元不等之 金額，總共匯了約300萬元，我都是以郭建良的戶頭匯錢給 甲○○，自95年10月24日向我借款後迄至96年過年前總共借 了600萬元左右，除此600萬元之外，原告及訴外人甲○○沒 有欠我其他借款等語（見本院卷第119、120頁），而核其所 言之借款金額及金錢交付方式，實與其提出之前開歷次書狀 及先前準備程序中所為借款金額為960萬元且均以現金交付 借款款項等陳述出入甚鉅且矛盾不一，可見被告對於系爭抵 押權所擔保者究為何人之債務、原告有無向被告借款、借款 金額、借款金額交付方式等節之陳述，數度翻異其詞，則被 告主張系爭抵押權所擔保之債權存在而為之上開前後相左陳 述，實難以採信。
㈣又被告雖於前開98年11月18日準備程序中經本院依職權訊問
後，復提出98年12月14日民事陳報狀及於本院99年1月14日 審理時陳稱：伊主張借貸之本金是5、600萬元，但因甲○○ 無法還款，而叫甲○○簽上開支票2張，所以960萬元是本金 加上利息及違約金，又借款之匯款資料因時日過久，被告已 無法清楚掌握，但被告有於96年1月15日指示訴外人李之鶴 自臺灣新光商業銀行帳戶匯出一筆665,000元至甲○○之銀 行帳戶等語，並提出臺灣新光商業銀行匯出明細表影本1紙 為憑。惟觀之被告此等所稱960萬元係包括本金5、600萬元 及利息、違約金云云，已與其先前陳述總共借出960萬元， 借款當天即交付現金300萬元，其後1週交付現金200萬元， 之後再陸續借出現金400萬元等情完全迴異，而無可採。再 核被告所提出用以證明有交付借貸款項之前開臺灣新光商業 銀行匯出明細表，乃係訴外人李之鶴匯款665,000元給訴外 人甲○○之紀錄，但被告於前開98年11月18日本院準備程序 中已清楚陳述其借給訴外人甲○○及原告之款項除部分以現 金交付外，其餘匯款都是以訴外人郭建良的戶頭匯錢給甲○ ○等語（見本院卷第120頁），姑不論其此等所稱借款交付 方式與原先陳述均以現金交付一情已有出入，在被告已稱均 係以訴外人郭建良之帳戶匯款給甲○○及原告之情形下，被 告所提出訴外人李之鶴之前開匯款資料，實難遽為被告有交 付借款給甲○○及原告之有利認定，且被告此之舉證方式亦 顯與其主張不符，難以採信。
㈤又被告固提出訴外人甲○○及亞屴電訊科技有限公司簽發之 上開2張支票作為原告及訴外人甲○○有向其借款960萬元之 依據，然原告謂上開支票係訴外人甲○○向大成當舖借款而 開立交給大成當舖之票據，而非基於被告所稱之本件借款而 為，被告應係自大成當舖取得上開支票等語。觀之上開支票 2張分別為票據號碼CC0000000、發票日97年4月28日、票面 金額330萬元，發票人甲○○及票據號碼0000000、發票日98 年2月10日、票面金額630萬元，發票人亞屴電訊科技有限公 司（公司負責人甲○○）等情，有被告提出之上開支票及退 票理由單影本在卷可佐（見本院卷第19、20頁），可知上開 支票係訴外人甲○○及亞屴電訊科技有限公司（公司負責人 甲○○）分別開立，並非原告所簽發之支票，且支票為無因 之流通證券，被告持有上開支票之事實僅徵其對訴外人甲○ ○及及亞屴電訊科技有限公司有票據債權可主張，尚不可以 此遽論訴外人甲○○及非上開支票發票人之原告與被告間有 金錢借貸關係。參以證人甲○○於98年10月6日本院準備程 序中證稱：我於92、93年間開始陸續向大成當舖借錢，我於 95年底或96年初認識被告，被告是大成當舖之員工，如果我
的公司需要錢周轉，我就會自己向大成當舖借錢，我向大成 當舖借款，初期92、93年間是整筆借整筆以匯款方式還，後 來我經濟能力無法整筆還，大成當舖就有要求我開票還款， 目前我自己積欠大成當舖的借款債務尚有960萬元左右；我 從來沒有向被告個人借過錢，我都是向大成當舖借錢等語明 確（見本院卷第105至108頁），互核上開支票為訴外人甲○ ○及其經營之亞屴電訊科技有限公司所簽發，票據金額共計 960萬元，而與證人甲○○所為其積欠大成當舖之金額為960 萬元之證述相符，且被告於本院98年11月18日準備程序時亦 自承其任職於大成當舖一情（見本院卷第120、121頁），堪 認上開支票應係被告自大成當舖所取得之訴外人甲○○為擔 保其向大成當舖之借款而簽發之票據，是被告執上開支票為 證明原告及訴外人甲○○有向其借款之證據，亦非可採。 ㈥又被告雖主張原告有將借款利息匯款至兩造於借款時即約明 之還款帳戶即新力通訊公司於合作金庫銀行帳號0000000000 000之帳戶，該公司設立時即以被告為名義負責人，嗣因故 變更名義負責人為訴外人李之鶴，惟公司實際負責人仍為被 告，可證明兩造間確實存在本件金錢借貸關係云云，然為原 告所否認，並稱此係因訴外人甲○○積欠大成當舖借款，甲 ○○為清償借款而委請原告匯款至大成當舖指定之帳戶即新 力通訊公司於合作金庫設立帳戶等語。而參以新力通訊公司 之設立資料可知，新力通訊公司係於96年6月13日始經核准 設立，有本院依職權查詢之公司基本資料查詢明細1紙在卷 可稽（見本院卷第113頁），則兩造豈有可能於被告所稱95 年10月24日借款當日就約定原告應將借款及利息以匯入當時 尚未成立之新力通訊公司之前開帳戶內之方式還款，由此可 證被告此之主張並非事實，不足採信。復酌以證人甲○○於 本院98年10月6日準備程序中證稱：大成當舖有要求我將還 款匯款至新力通訊公司，而被告於98年6月3日民事答辯㈡狀 後所附存摺往來明細及存款憑條（見本院卷第43至48頁）所 示之原告匯款至新力通訊公司紀錄，都是我委請原告幫我匯 款給大成當舖，以清償我積欠大成當舖的債務等語清楚（見 本院卷第109頁），益徵原告前開所言其係代訴外人甲○○ 匯款給新力通訊公司以清償甲○○對大成當舖之借款債務等 情，確屬事實，而可憑採。
㈦綜上所述，被告雖主張系爭抵押權所擔保之債權確實存在， 且原告同意提供系爭土地設定抵押權以為擔保，然其就該債 權之債權人為何人、借貸金額、借貸金錢之交付方式等節乃 數次更異矛盾相左之前揭說詞，而無法為清楚一致之陳述， 且被告復無法提出有利之證據證明其有交付借貸金錢給原告
之事實，則被告主張兩造間有金錢借貸關係存在且原告提供 系爭土地設定抵押權供擔保等情，均不足採信。五、綜上所述，被告對原告並無系爭抵押權所擔保之債權存在， 且原告亦未提供系爭土地設定抵押權予被告，是該設定系爭 抵押權之契約不成立，系爭抵押權自不存在，原告本於系爭 土地所有權人之地位，自得請求被告塗銷系爭抵押權設定登 記。從而，原告提起本件訴訟，請求確認被告就原告所有系 爭土地，由臺南市臺南地政事務所以臺南土字第193850號收 件，於95年10月25日登記，設定權利範圍全部，存續期間自 95年10月24日至100年10月24日，最高限額300萬元之抵押權 所擔保之債權不存在，及被告應將前項抵押權登記予以塗銷 ，為有理由，應予准許。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必 要，併此敘明。
七、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；又法院為終局判決時， 應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第 1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為第一審裁判費30, 700元，本院爰依職權確定上開訴訟費用由敗訴之被告負擔 。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 4 日
民事第一庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 蔡孟珊
法 官 黃聖涵
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 99 年 2 月 4 日
書記官 朱小萍
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網