臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第三一六號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 詹振寧
右上訴人，因違反水土保持法等案件，不服臺灣基隆地方法院，九十年度訴字第二二
四號，中華民國九十年十二月七日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署
九十年度偵字第三一二號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知坐落台北縣瑞芳鎮○○○段𫙮魚坑小段第三四五之二一地號（公訴人 誤載為同地段第三四五之十五地號）、同地段第四四五地號及同地段第三四九、 三四五之二０、三五０地號等土地，分別係臺灣省北基農田水利會所有，戊○○ ○、丙○○、丁○○○三人共有及甲○○所有之土地，且上開地號之土地均經行 政院核定及臺灣省政府公告屬法定山坡地，未經土地所有權人之同意，不得擅自 占用或設置工作物，竟意圖為自己不法之利益，擅自於民國八十九年九月六日起 ，於附圖壹所示Ａ及Ａ１部分土地上興建磚造水泥房舍一棟，占用面積達八十七 平方公尺，於Ａ２部分土地上設置擋土牆一座，占用面積三點二四平方公尺，於 附圖貳所示Ｂ部分土地上鋪設混凝土斜坡道路，占用面積十七平方公尺，幸未致 生水土流失。嗣於同月八日台北縣政府接獲他人檢舉後至現場會勘，始查悉上情 。
二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承確於右揭時地興建磚造水泥建物、設置擋土牆、鋪 設混凝土斜坡道路等情，惟矢口否認有竊佔、違反水土保持法等犯行，辯稱：本 件建物即門牌瑞芳鎮○○○路九三號坐落之土地及鄰地原屬顏斗猛漁業株式會社 所有，伊祖父葉生木為佃農，於四十二年間經政府將該地徵收放領予伊祖父，如 此代代相傳，為伊家世居，嗣該建物於八十九年八月間遭人毀損，伊於原地重新 修建，並未擴大占用面積，縱然該土地非登記為伊家名下，且有他人出面主張所 有權，並引起民事及行政訴訟，但伊絕無犯罪之故意云云。二、經查：
㈠本件被告所興建之建築物、擋土牆、道路等係坐落在台北縣瑞芳鎮○○○段𫙮 魚坑小段第三四五－二一、四四五、三四九、三四五－二０、三五０號土地之 上，為被告所不否認，核與該土地部分共有人丙○○所述相符。事實上，該土 地登記所有人並非被告或其家人，復為被告所是認，經核閱土地登記簿謄本所 載，分別屬於臺灣省北基農田水利會所有及戊○○○、丙○○、丁○○○三人 共有及甲○○所有，並經行政院核定及臺灣省政府公告屬於山坡地保育利用條 例及水土保持法所稱之山坡地之事實，不惟有土地登記謄本五份（原審卷十三 、三０、六七、六八、七三、二七七、二七八頁）附卷可稽外，亦有臺灣省政 府八十六年十月八日以八六府農水字第一六八八六七號公告暨所附臺灣省山坡
地範圍地段明細表（訂正後）一件在卷（偵卷四頁）在卷為憑。 ㈡被告指稱上開土地之上原有舊建物，嗣因附近耕地放領，而一併徵收，放領予 其祖父葉生木，此後其家世居於此，並有繳交田賦云云，固據其鄰人許清金、 許坤義、曾珠枝證實（原審卷一七九至一八二頁），並有台北縣政府檢送之瑞 芳鎮私有耕地放領清冊影本一份（原審卷一四四頁）及被告提出之戶籍謄本、 田賦收據影本（原審卷三二至三九頁）暨昔日家居相片四張（原審卷六三頁） 為證，雖可採信，但該土地既然均非登記為被告或其祖父葉生木所有，已如前 述，而被告以上開地段第三四九地號土地及其上之建物即台北縣瑞芳鎮○○○ 路過港巷一號於四十二年間已附帶徵收放領予其祖父葉生木，原應登記為葉生 木所有，因台北縣瑞芳地政事務所漏未移轉登記，而申請更正登記，並向台北 縣政府提起訴願、臺灣省政府提起再訴願及最高行政法院提起行政訴訟，然均 遭駁回等情，此有台北縣政府00000000號訴願決定書、臺灣省政府八 十七年十月三日八七府訴一字第一六六八九九七號再訴願決定書及最高行政法 院九十年度判字第一四六九號判決各一份在卷（原審卷二五四至二六四、二八 一至二八七頁）可按。參以我國土地所有權歸屬係採取登記要件原則，且登記 有其絕對效力（民法第七百五十八條、土地法第四十三條參照），自有其公信 力及公示效果，如對於所有權歸屬有所疑義，本可查閱土地登記簿並聲請地政 機關進行測量，然被告與其祖父占用登記非自己所有土地、建物使用達數十餘 年，未取得所有權狀，復未繳納土地稅金，被告竟未過問土地及建物所有權誰 屬，孰人能信。況案外人顏光榮等人於八十六年間曾主張為所有權人並向臺灣 台北地方法院起訴請求被告應返還上開地段第三四九地號土地及其上之建物即 台北縣瑞芳鎮○○○路過港巷一號，並提出土地登記簿謄本為證，且經臺灣台 北地方法院囑託台北縣瑞芳地政事務所至現場測量明確等事實，復有臺灣台北 地方法院八十七年度簡上字第二七七號宣示判決筆錄、土地複丈成果圖各一份 （原審卷二三八至二三九頁）可參，是被告於八十九年九月六日於上開地號土 地上重新設置上開工作物時，仍諉稱不知占用他人所有之土地使用云云，顯與 事理有違，無足採信。
㈢被告辯稱本件土地上原有舊屋經不明人士毀損，伊僅原地修建而已一節，該舊 屋遭人毀損，固據被告向警局報案備查，有警局受理各類案件紀錄表影本存卷 （原審卷四一頁）可憑，並有被告提出之相片一張（原審卷六四頁下）可考， 但被告重建之時，卻未再徵得上開地號土地所有權人同意，即於八十九年九月 六日起接續於上開地號土地上設置工作物之行為，業據被害人丙○○到庭指訴 甚詳，而其未經依法申請核准即於附圖壹所示Ａ、Ａ１、Ａ２及附圖貳所示Ｂ 部份公有及私人山坡地上占用並興建工作物如事實欄所載之情形及面積，亦經 台北縣政府、檢察官及原審法院分別至現場勘驗屬實，並囑託台北縣瑞芳地政 事務所至現場測量明確，有台北縣瑞芳鎮違規使用山坡地查報表（偵卷二三頁 ）、台北縣違規使用山坡地涉違反水土保持法、山坡地保育利用條例案件現場 會勘紀錄（偵卷十七頁）各一份、勘驗筆錄三份（偵卷三五、原審卷四六、二 一０頁）、土地複丈成果圖二份（原審卷七０、二二一頁）及現場照片二十五 張在卷可證，堪認被告乙○○確有在公有及私人山坡地內，未經同意，擅自占
用之事實甚明，而且重建之面積已大於原有地基。 ㈣被告所重建之上開工作物，經洽請國立海洋大學河海工程學系鑑定結果認定： 「一、本地段之山坡在不受人為施工干擾情形下，應無水土流失之虞。二、由 偵查卷所附之照片與現場勘察顯示，被告係改建與部分增建舊有房舍。三、舊 有房舍改建部分，因未擴張房舍地基面積，故並未修整屋後山坡，是以並無造 成水土流失之事實。房舍增建部分，確有整修坡面之情形，但坡面整修之面積 甚小，所造成之水土流失仍屬輕微，可予以忽略。」有該校函附鑑定書一紙在 卷（偵卷四二至四五頁）足憑，鑑定人李光敦教授在本院更進一步供稱：「Ａ 部分完全沒有增建，Ａ部分只有屋頂及牆壁改建，地基並沒有擴建，地基是原 來的。」「整個山壁若土石大量流失的話是很危險的．．．若人為的因素的話 ，會加速沖蝕。被告在Ｂ部分新建了，而且也整修了山腳，會導致沖蝕得快， 但因為面積很小，應該不算什麼。」（本院九十一年三月二十九日筆錄），是 應認被告之行為確有致水土流失之危險，惟尚未造成該結果，而屬未遂程度。 ㈤末按實務上固承認水土保持法第三十二條第一項及山坡地保育利用條例第三十 四條第一項均係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，其犯罪性質當然 含有竊佔罪本質，而竊佔罪為即成犯，於竊佔行為完成時犯罪即成立，嗣後之 繼續占用乃狀態繼續，故於竊佔後雖將原有建物拆除改建，僅係竊佔狀態中變 更其使用方法，不構成另一新竊佔罪。然上開見解應僅適用於同一人竊佔土地 後，再就原址（不擴張範圍）重新占用而言，若係不同人繼承或購得前手占用 之工作物後，予以拆除重新占用土地設置工作物，應無上開見解適用餘地，蓋 水土保持法及山坡地保育利用條例重在山坡地之水土保持，避免發生公共危險 之公共法益，與竊佔罪之保護土地所有人之個人財產法益顯有不同。不同之人 竊佔山坡地是否違反水土保持法、山坡地保育利用條例應就個別行為是否妨害 水土保持之公共法益以觀，非可均視同侵害個人財產權之狀態繼續，否則曾遭 人竊佔之山坡地即得任由不同人於同範圍內大肆濫墾濫建、肇生公共危險，甚 至發生水土流失之實害，卻無庸負擔破壞水土保持之刑責，顯失事理之平。 綜上所述，被告所辯要係畏罪飾卸之詞，尚無可採，其犯行可以認定。三、原審以水土保持法係於八十三年五月二十七日制定公布，同年十月二十一日修正 公布，相較於山坡地保育利用條例係於六十五年四月二十九日制定公布，並於八 十七年一月七日修正公布第二十三至三十五條等條文，是山坡地保育利用條例因 最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但依水土保 持法第一條第二項之規定：「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其 他法律之規定」，因此就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且 適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地 ，因此基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，被告前揭行為仍應優先適用 水土保持法之規定加以論處，從而認被告之行為，係犯水土保持法第三十二條第 四項、第一項之在公有及私人山坡地未經同意擅自占用致生水土流失之未遂罪。 被告於占用附圖壹所示Ａ、Ａ１、Ａ２部分土地及附圖貳所示Ｂ部分土地之犯行 ，雖亦合於刑法第三百二十條第二項之竊佔罪及山坡地保育利用條例第三十四條 第一項之擅自占用罪，惟因水土保持法第三十二條第四項、第一項前段係前揭法
條之特別法，依特別法優於普通法之法律競合關係應逕論以水土保持法第三十二 條第四項、第一項之罪。公訴人對於被告未經許可擅自占用同地段第三四九、三 四五之二０、三五０等地號土地之事實雖未據提起公訴，惟此部分與起訴之事實 ，有接續犯實質上一罪之關係，法院自應併予以審酌。被告已著手於犯罪行為之 實施，而未致水土流失，為未遂犯，得依既遂犯之刑減輕之。乃適用水土保持法 第三十二條第四項、第一項前段、第五項，刑法第十一條前段、第二十六條前段 、第四十一條第一項、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰 提高標準條例第二條之規定，並審酌被告前無犯罪紀錄、素行良好、犯罪之動機 、目的、手段、占用之面積、所生之損害程度及犯罪態度尚稱良好等其他一切情 狀，量處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日。復認被告前未曾受有期 徒刑以上刑之宣告，有臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表乙紙附卷可 稽，因貪圖不法利益，而重建建物居住使用，以致觸犯刑典，屬偶發犯罪，經此 教訓，當知所戒惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告 緩刑三年。至於被告違反水土保持法所興建如附圖壹所示Ａ２部分之擋土牆（面 積三點二四平方公尺）、附圖貳所示Ｂ部分之混凝土斜坡道路（面積十七平方公 尺），均為被告所有，業據被告陳明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款、 水土保持法第三十二條第五項予以宣告沒收。而附圖壹所示Ａ、Ａ１部分之水泥 磚造建物，業經台北縣政府工務局於九十年一月十日拆除完畢，此有原法院九十 年五月四日勘驗筆錄、台北縣政府九十年六月一日九十年北府工拆字第一九九四 五八號函各一份及現場照片二十四張附卷可證，此部分自無庸宣告沒收，經核於 法並無不合。被告猶執陳詞，否認犯罪，提起上訴，不能認為有理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 三十 日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法 官 陳 祐 輔
法 官 陳 國 文
法 官 洪 昌 宏
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 廖 月 女
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
水土保持法第三十二條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罰致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。