臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第二一五三號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○ 男 五
選任辯護人 王元勳律師
右上訴人等因被告貪污等案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第一二八六號
，中華民國九十一年四月十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十
八年度偵字第一二０九八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○公務員假借職務上之機會隱匿公務員職務上掌管之文書，處有期徒刑壹年；又公務員連續明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年肆月。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年。 事 實
一、乙○○自民國（下同）七十九年間起至八十四年六月三十日，擔任公法人甲○○ ○○股份有限公司（以下簡稱甲○○○○公司，於七十三年十一月二日設立登記 ，由公法人中壢市公所出資百分之五十一，私法人中壢區漁會出資百分之四十九 ，嗣於七十七年十月二十七日由中壢市公所將出資百分之二移轉予中壢區漁會， 變更為私法人，再於七十九年七月二十一日由中壢區漁會將出資百分之二移轉予 中壢市公所，再次變更為公法人，惟於八十五年三月五日因設立登記後滿六個月 尚未辦妥營利事業登記，致為經濟部命令解散，前述中壢市公所及中壢區漁會遂 另於八十八年十月一日重新出資設立相同名稱之公司，即本件之告發人，以下稱 甲○○○○公司）主任兼業務股長、拍賣員，負責經營管理魚市場魚產品等批發 交易、魚貨拍賣及相關職務，為依據法令從事公務之人員。詎其明知該公司業務 章程規定，承銷人應付貨款至遲應於成交日起三日內向市場如數繳清，否則應停 止其交易，承銷人於停止交易後十天期滿仍不能繳清所欠貨款時，應報請主管機 關吊銷其承銷人執照。於八十一年間，適有市場承銷人詹嵩梧因經濟財務狀況不 佳，逐漸累積承銷漁獲價款無力清償，其本應速依上開規定處理，但竟無視上開 規定，僅通知詹嵩梧補繳積欠之魚貨款，於詹嵩梧仍未依規定繳清欠款時，猶未 報請主管機關吊銷其承銷人執照，卻繼續縱恣詹嵩梧在該魚市場內交易魚貨。迨 於八十一年七月間，乙○○明知詹嵩梧以其個人名義交易魚貨之帳款，應記載於 詹嵩梧個人帳下，唯恐詹嵩梧積欠款項過鉅而東窗事發，遂基於登載不實之概括 犯意，連續於其職務上所掌之承銷入帳款日計表公文書上，將詹嵩梧於同年七月 一日至七月六日（七月二日該魚市場公休）所交易之帳款，全數登載於另一承銷 人即詹嵩梧之妻舅蔡和順之帳下，而詹嵩梧個人之當日承銷額欄中則保持空白， 足以生損害於甲○○○○公司承銷價款管理之正確性及蔡和順個人。八十二年初 某日，乙○○因見詹嵩梧累積積欠金額過多，遂代其徵得另一承銷人王德勝之同 意，由詹嵩梧以王德勝之名義繼續交易，每日承銷額及欠款則由乙○○指示助理 員劉奕勳記載於王德勝名義所屬之往來帳登記簿及承銷入帳款日計表王德勝之帳 下（按：乙○○係於八十一年十二月三日至八十二年一月十七日請病假，其間由
助理員劉奕勳代理其登載帳簿及日計表）。八十二年一月二十一日，因詹嵩梧累 積欠款過鉅，迭經出納主任宋政弘、會計主任丁○○報告催促處理，乙○○不得 已始暫行停止詹嵩梧個人名義之交易。及至八十二年一月三十日，詹嵩梧以王德 勝名義承銷魚貨所積欠之款項，又已達八十二萬六千一百七十六元之多，乙○○ 為阻止詹嵩梧虛以王德勝名義所積下之欠款繼續擴大，明知上開款項既係詹嵩梧 借用王德勝名義交易所致，且事先已取得王德勝之同意，該些交易款項自應記載 於王德勝之帳下，而詹嵩梧個人名義當日又無交易，猶承前登載不實之概括犯意 ，指示劉奕勳將之全數轉記至詹嵩梧名義所屬之往來帳登記簿及承銷入帳款日計 表詹嵩梧名義之當日承銷額欄中，足以生損害於甲○○○○公司承銷價款管理之 正確性。嗣因詹嵩梧欲繼續承銷魚貨，方向其妻舅蔡和順借牌，並與其姪丙○○ 共同以蔡和順之名義繼續交易，八十二年間蔡和順唯恐詹嵩梧以其名義積欠過多 貨款，日後其將受拖累，遂前往甲○○○○查帳，赫然發現其名下之欠款已達七 十七萬餘元，乃急忙向乙○○反應，乙○○遂於八十三年二、三月間蔡和順再次 前往查帳前之某日，復承前登載不實之概括犯意，將應登載於蔡和順帳下之欠款 全數轉記至詹嵩梧名義所屬之往來帳登記簿及承銷入帳款日計表中；其後乙○○ 雖又將此筆欠款轉記至八十四年七月一日承銷入帳款日計表中蔡和順之前日欠款 額欄內（按當時乙○○雖已經桃園縣政府核定退休，但因並未實際離職，受甲○ ○○○公司之委託，繼續執行原有職務承辦公務，仍屬依據法令從事公務之人員 ）。然嗣於八十四年十一月一日正式離職前之某日，復承前登載不實之概括犯意 ，再度將該筆欠款轉記至承銷入帳款日計表中詹嵩梧個人名義之前日欠款額欄內 ，均足生損害於甲○○○○公司承銷價款管理之正確性。二、八十四年十月三十一日，乙○○因離職在即，唯恐其任職期間未能積極清理承銷 人詹嵩梧等積欠鉅額魚貨款之弊端（詳如後述公訴人所訴圖利部分）為人發現， 竟另行起意，假借職務上保管之機會，將其職務上掌管，應行移交之自八十二年 一月十七日起至八十四年十月三十一日止之承銷入帳款日計表公文書（經查獲後 按月份裝訂成三十四冊）攜回並隱匿於桃園縣中壢市○○路十六巷十號住處置放 。經甲○○○○公司發覺上情而向檢察官提出告訴，嗣於八十八年四月二十九日 經檢察官指揮法務部調查局桃園調查站（以下稱桃園調查站）調查員在乙○○前 述住處查獲其不當持有上揭承銷入帳款日計表公文書。三、案經甲○○○○公司告訴及桃園調查站移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、假借職務上之機會隱匿公務員職務上掌管之文書罪部分：一、訊據被告乙○○固坦承曾將前述其職務上所保管之日計表攜帶回住處，嗣並為桃 園調查站調查員查獲等情，惟辯稱：因其請病假時，代理人黃春火未把帳作好， 其為了保護自己，並要逼黃春火拿出代理期間的日計帳，遂將上開日計表帶回家 保存，黃春火等人均知悉該日計表之下落，其並未將之隱匿云云。經查：（一）甲○○○○公司於七十三年十一月二日設立登記，由公法人中壢市公所出資百 分之五十一，私法人中壢區漁會出資百分之四十九，為公法人，嗣於七十七年 十月二十七日由中壢市公所將出資百分之二移轉予中壢區漁會，變更為私法人
，再於七十九年七月二十一日由中壢區漁會將出資百分之二移轉予中壢市公所 ，再次變更為公法人，至八十五年三月五日因設立登記後滿六個月尚未辦妥營 利事業登記，為經濟部命令解散，此業據本院調閱台灣省政府建設廳甲○○○ ○公司登記案卷核閱無誤，並有該案卷影印節本在卷可稽。又被告自七十九年 間起擔任甲○○○○公司主任兼業務股長、拍賣員，負責經營管理魚市場魚產 品等批發交易、魚貨拍賣及相關職務，經主管機關即桃園縣政府核定於八十四 年七月一日起退休，但並未實際離職，自八十四年七月一日至十月三十一日， 因尚未辦妥離職交接手續，繼續在原單位執行職務，且於七、八、九三個月有 領薪等情，亦據被告坦承在卷，並有桃園縣政府九十一年十月一日府農銷字第 ０九一０二一四五二一號函附本院卷可稽（參見本院卷第八六頁）。參照司法 院大法官會議釋字第八號解釋意旨，被告在七十九年七月二十一日至八十四年 六月三十日之期間內，固屬依據法令從事公務之人員；而其於八十四年七月一 日起至同年十月三十一日，雖因已經主管機關核定退休，而非屬於公務員服務 法上所謂之公務員，惟因其並未離職，仍受公務機關即甲○○○○公司之委託 承辦公務，並領有薪資，已如前述，衡情其自仍屬刑法第十條第二項所稱：「 依據法令從事公務」之廣義公務員，應可認定。（二）如事實欄所示日計表係由被告保管一節，業據告訴代理人指訴不移，並據證人 劉奕勳於偵訊中陳述在卷（八十八年度偵字第一二０九八號卷第二二頁反面） ，亦為被告所不否認。是前述日計表係刑法第一百三十八條所稱：「公務員職 務上所掌管之文書」，亦可認定。
（三）被告對於其將前述日計表攜回其住處，嗣於八十八年四月二十九日為桃園調查 站調查員於其住處查獲一節，迭於調查站、檢察官偵查、原審及本院坦承不諱 ，並有前述日計表扣案可稽。被告所攜回之日計表尚包括其任職最後一天，即 八十四年十月三十一日之日計表，此有該日日計表扣案可稽，起訴書雖漏未將 之列入，惟此為犯行之一部分，屬於同一事實，本院自應併予審理。（四）又被告於八十八年四月二十九日桃園調查站偵訊時供稱：「該三十四冊日計表 是我在八十四年十月退休離開甲○○○○時私自攜回家中收藏」云云（八十八 年度他字第五八號偵卷第六五頁），於原審九十一年二月二十七日調查時稱： 「（問：在你家裡收（搜）到的日記（計）表何時拿回家？退休前？）退休前 ，順便帶回去。何時不記得了。退休後就沒有再回去了。也沒有辦法再接觸到 那些東西」等語（參見原審卷第一八三頁）；而證人即接替被告擔任甲○○○ ○公司主任之黃春火於原審調查時亦證稱：「（問：你們何時找日記（計）表 ？）移交時沒有東西我們就找了。退休那天。：：（問：何時找資料？）他退 休後因為沒有移交任何資料，我們就開始找，就沒有找到。（問：被告退休後 有無可能接觸到存放日計表的櫃子或倉庫？）被告退休後他的桌子還鎖上，後 來叫他來開鎖。把裡面的東西拿走，那時我們沒有看到他拿日計表」等語（參 見原審卷第一八三頁、第一八四頁）。參酌證人即甲○○○○公司之出納股長 宋政弘、接任被告主任職位之黃春火等人既於被告退休前已認為被告有圖利承 銷人詹嵩梧，且一再催促被告依規定對詹嵩梧採取行動等情，業據其等於偵訊 中陳述在卷，並有證人宋政弘所簽具之簽呈影本十四份在卷可稽（參見偵查卷
第四頁至十七頁）。另查，黃春火等在被告八十四年十一月一日離職當日未交 出前述日計表時，不可能未積極找尋，且該等日計表在其等眼中係將來追查被 告責任之重要證據，如仍存放在公司內，證人黃春火、宋政弘應會將之妥善保 管，不可能任意置放致被告日後輕易取得。綜上所述，可知被告確係在其離職 前將扣案之日計表攜回其家中隱匿。被告雖辯稱其曾函催黃春火請其提供代理 被告期間之日計表以玆對照，且告訴人「新」甲○○○○公司於八十九年一月 所提附帶民事起訴狀中稱「被告離職時乃將其所掌管業務文件藏匿家中拒不交 出」等語，足證魚市場知悉前揭扣案之日計表係在被告家中，其並未將之隱匿 云云。然被告函催黃春火請其提供代理被告期間之日計表以玆對照，固有存證 信函影本附卷可稽，惟查催促被告交出日計表，究與被告是否有隱匿扣案日計 表分屬二事。此觀諸該信函顯示被告開始請黃春火提供資料時（即八十三年底 、八十四年初時），扣案日計表根本尚未為被告攜回家中自明，至附帶民事起 訴狀雖有上開記載，亦僅得證明魚市場於嗣後知悉扣案日計表之下落，尚難以 此推論於日計表遍尋無著時即知悉係由被告攜回家中，此亦可由黃春火證稱「 被告退休（離職）後因為沒有移交任何資料，我們就開始找，就沒有找到」等 語佐證魚市場當時確係不知日計表之下落，是被告私下將日計表攜回家中，客 觀上已達於使人不能或難以發現其下落之程度，其行為自該當所謂之「隱匿」 。退而言之，縱告訴人方面於被告未經許可，無故將日計表攜回家中藏放時， 曾懷疑被告有此舉措，但不能以魚市場曾有此懷疑，即謂被告未有隱匿之行為 。是以，被告前開所辯，委無足採。又被告雖於原審九十一年二月二十七日調 查時在辯護人提示：「被告意思應該是退休之後才帶回去」等語後，改稱：（ 問：確實是退休前還是退休後拿回去的？）我不記得了」（參見原審卷第一八 三頁），嗣於原審審理及本院第一次調查時均稱：是退休（離職）後才拿的等 語（參見原審卷第一九一頁、本院卷第三九頁），顯係卸責之詞，不堪採信。 再被告所攜回隱匿之日計表尚包括其任職最後一日之八十四年十月三十一日， 已如前述。是被告將扣案之日計表攜回隱匿之時間，係在其任職最後一日之八 十四年十月三十一日，應可認定。
（五）另查被告係八十一年十二月三日至八十二年一月十七日住院請假，由證人黃春 火代理主任，證人劉奕勳代理製作日計表之工作等情，為被告所自承。是縱其 認為其二人代理期間帳目不清，且相關日計表、拍賣單等資料不見，而有保全 扣案日計表之必要，其大可將之全部影印留底以供日後查核，或在八十二年一 月十八日銷假上班後，依民事訴訟法或刑事訴訟法保全證據規定辦理，並無緊 急或不及受法院或其他機關援助之情形，焉有至二年多後離職前，再未經許可 ，或事先履行告知程序，偷偷將之帶回家中隱匿之理？選任辯護人稱被告隱匿 前述日計表係民法上之自助行為，不具違法性云云，尚不足採。（六）綜上所述，被告前述隱匿公文書犯行，事證明確，堪以認定。二、按刑法上妨害公務罪章所保護之法益，為公務員所代表執行之國家政務權力作用 之合法行使，故解釋上，只要得直接妨害國家權力行使之作用者，均得成為本罪 章之行為主體，甚至代表國家執行公務之公務員本身就其所掌理之事項有上開情 形者，亦包括在內，此觀諸刑法第一百三十七條妨害考試罪之行為主體，尚包括
辦理試務之公務員自明。是同法第一百三十八條妨害公務上掌管之文書物品罪， 縱為職司掌管文書物品之公務員，亦應在本罪適格主體之列，要無疑義。查被告 乙○○隱匿扣案日計表時，雖已經主管機關核定退休，但仍未離職而繼續執行原 有職務，衡情應屬依據法令從事公務之人員。且該等日計表原係由其保管，已如 前述。是被告顯係假借其職務上之保管機會予以隱匿，核其所為，係犯刑法第一 百三十八條之公務員假借職務上之機會隱匿公務員職務上掌管之文書罪。其假借 職務上之機會，以故意犯屬於瀆職罪章以外之本條之罪，應依刑法第一百三十四 條前段之規定，加重其刑。
貳、公務員登載不實文書罪部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認有何登載不實文書之犯行，辯稱：八十一年七月一日至 七月六日之日計表是劉奕勳所登載，其並不知情；至八十二年一月三十日詹嵩梧 名義所屬之往來帳登記簿及日計表當日承銷額欄中，之所以會有詹嵩梧當日承銷 額八十二萬六千一百七十六元之記載，係詹嵩梧要求劉奕勳將之前以王德勝名義 交易之欠款轉登回自己之帳下，且該欠款是詹嵩梧借用王德勝名義交易，本即是 詹嵩梧所積欠；而其之後雖曾將原登載於蔡和順帳下之欠款全數轉記至詹嵩梧名 義所屬之往來帳登記簿及承銷入帳款日計表中，惟該筆欠款實質上既係詹嵩梧經 其妻舅蔡和順同意借用蔡和順名義交易所積欠，本即屬詹嵩梧個人之欠款，與蔡 和順無關，其之後將之轉回登記在詹嵩梧名下，亦無不實之處云云。二、經查：
（一）詹嵩梧於八十一年七月一日至七月六日（七月二日該魚市場公休）所交易之帳 款，全數被登載於其妻舅蔡和順之帳下，而日計表中詹嵩梧個人之當日承銷額 欄則保持空白乙節，業經本案告訴代理人指述綦詳（參見本院卷附補充告訴理 由狀，第四七頁），並有八十一年七月一日至七月六日之甲○○○○承銷入帳 款日計表及詹嵩梧本人所簽具之承銷人計價單附卷足憑（參見本院卷第五０頁 至第五四頁）。被告雖辯稱當時之日計表係助理員劉奕勳所登載，其並不知情 云云。惟查劉奕勳僅於被告八十一年十二月三日至八十二年一月十七日請假期 間代理被告製作日計表，業經其於歷次偵、審中供明，參以被告既擔任甲○○ ○○公司主任兼業務股長，負責經營管理魚市場漁產品等批發交易、漁貨拍賣 及相關職務，承銷入帳款日計表又係其職務上所掌之公文書，縱其或可能因臨 時有事而請助理員劉奕勳代為幫忙登載，亦無可能放任其恣意為之，是其對日 計表上所載，實無法委為不知。被告前開所辯，自無足採。（二）又查，王德勝名下所積欠之魚貨款，係王德勝同意詹嵩梧使用其名下之帳戶交 易所積欠，迭經被告供明在卷（參見八十八年度他字第五八號卷附八十八年五 月二十五日調查局筆錄，第一三九頁正、反面；原審卷附九十年十一月五日訊 問筆錄，第一一三頁）。而證人王德勝於調查局、原審調查中均證稱八十二年 初被告曾致電予伊請其將「勝」字往來帳借給他人使用，伊有同意借牌給他人 ，但要求帳目一定要清償清楚等語（參見八十八年度偵字第一二０九八卷附八 十八年十月十二日調查局筆錄，第三二頁反面；原審卷附九十年十二月二十七 日訊問筆錄，第一四一頁、第一四二頁）。證人劉奕勳亦證稱被告請假期間， 日計表皆由其製作，被告回來上班後還有一段時間由其幫忙登載，八十二年一
月三十日之往來帳簿及日計表均由其記載，並將王德勝帳下之八十餘萬元轉回 詹嵩梧之帳下等語（參見八十八年度偵字第一二０九八卷附八十八年十月七日 調查局筆錄，第三四頁反面至第三五頁；原審卷附九十年十二月二十七日訊問 筆錄，第一四三頁），並有詹嵩梧名義之往來帳登記簿及日計表扣案足憑。是 詹嵩梧以王德勝之承銷牌從事魚貨交易而繼續累積欠款，乙○○為阻止王德勝 名義之欠款繼續擴大，指示劉奕勳將之全數轉記至詹嵩梧名義所屬之往來帳登 記簿及承銷入帳款日計表詹嵩梧名義之當日承銷額欄中，堪以認定。至證人詹 嵩梧雖矢口否認有以王德勝之承銷牌交易魚貨等情（參見八十八年度他字第五 八號卷附八十八年五月十二日調查局筆錄，第一０三頁；原審卷附九十年十一 月五日訊問筆錄，第一一三頁），惟查八十二年初，詹嵩梧已因累積欠款金額 過鉅，面臨被停止交易之處分，而其亦確於八十二年一月二十一日被停牌停止 交易，當時又尚未向其妻舅蔡和順借牌，在無牌可用又要繼續交易之情況下， 若其不使用王德勝的承銷牌，又將如何自處？況被告乙○○還曾為詹嵩梧特意 致電王德勝請其幫忙，業見前述，詹嵩梧不可能委為不知，是詹嵩梧陳稱並未 使用王德勝的承銷牌云云，與其嗣後亦否認以蔡和順名義與丙○○進場交易等 情（參見原審卷附九十年十一月五日訊問筆錄，第一一三頁）如出一轍，顯與 事實不符，不堪採信。
（三）再查，詹嵩梧遭魚市場處分停止交易後，亟欲繼續承銷魚貨，遂向其妻舅蔡和 順借牌，與其姪丙○○共同以蔡和順之名義繼續交易，八十二年間蔡和順唯恐 詹嵩梧以其名義積欠過多貨款，前往甲○○○○查帳，發現其名下之欠款又達 七十七萬餘元，乃向乙○○反應，乙○○遂於八十三年二、三月間蔡和順再次 前往查帳前之某日，將原登載於蔡和順帳下之欠款全數轉記至詹嵩梧名義所屬 之往來帳登記簿及承銷入帳款日計表等情，業經證人蔡和順於調查局調查（參 見八十八年度他字卷附八十八年四月二十九日調查局筆錄，第五九頁反面至第 六０頁反面）、檢察官訊問時（參見同上卷附八十八年四月二十九日訊問筆錄 ，第六八頁）供證明確。核與被告乙○○供稱因詹、蔡二人有親屬關係，且詹 嵩梧均偕同蔡和順之子丙○○前來交易，又蔡和順牌照交易紀錄良好，故准許 渠二人借牌交易，嗣因蔡和順之牌照累積欠款達一百餘萬元，遂停止詹嵩梧以 蔡和順牌照繼續交易等語（參見同上卷附八十八年四月二十九日調查局筆錄， 第六四頁）大致相符。並有蔡和順、詹嵩梧名義之往來帳登記簿及日計表扣案 足憑；而其後被告乙○○雖又將詹嵩梧以蔡和順名義交易之欠款轉記至八十四 年七月一日承銷入帳款日計表中蔡和順之前日欠款額欄內，然嗣於八十四年十 一月一日其正式離職前之某日，再度將該筆欠款轉記至承銷入帳款日計表中詹 嵩梧個人名義之前日欠款額欄內，亦有八十四年七月一日、八十四年十一月一 日之日計表扣案足稽。是被告乙○○先後二次將應登載於蔡和順帳下之欠款轉 記至詹嵩梧之帳下，堪以認定。
（四）查甲○○○○公司業務章程規定，該市場交易人以貨主及承銷人或經核准登記 之現金交易者為限；承銷人及其登記之代理人外，不得委託他人參加交易，或 以其權利讓與他人（參見八十八年度他字第五八號卷第三頁），是被告乙○○ 同意詹嵩梧先後以王德勝或蔡和順之名義承銷魚貨，以及詹嵩梧、王德勝、蔡
和順間之借牌行為，固係違反前揭章程之規定，然此究屬該魚市場行政管理之 範疇，與刑事不法尚屬無涉。實務上借牌之情形既然屢見不鮮，則若涉及帳務 之管理，自應採「認牌不認人」之原則，而牌照貸與人與借用人間之權利義務 則屬內部關係，自應由雙方當事人自行解決。以是，本件詹嵩梧以其個人名義 交易之款項，自應記載於詹嵩梧個人之帳下，不容記載於蔡和順名義之帳下； 而王德勝、蔡和順既先後將其承銷牌借予詹嵩梧，則詹嵩梧先後以王德勝、蔡 和順之名義承銷魚貨所積欠之款項，自屬王德勝、蔡和順所積欠之款項，應由 王德勝、蔡和順負責向魚市場清償；被告既身為登帳之人，對此基本原則自不 可能委為不知，其將應登載於詹嵩梧帳下之欠款記至蔡和順之帳下，其後復先 後將應登載於王德勝、蔡和順帳下之欠款轉記至詹嵩梧之帳下，顯係將不實之 事項登載於其職務上所掌之公文書，並足生損害於蔡和順個人及甲○○○○公 司帳務管理之正確性，至為灼然。綜上等情，本件事證已臻明確，被告公務員 登載不實之犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第二百十三條公務員登載不實罪。被告利用不知情無犯意 聯絡之助理員劉奕勳為登載不實之行為，為間接正犯。又被告先後多次登載不實 之犯行，時間緊接，觸犯構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為 之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。公訴人就被 告將詹嵩梧個人名義交易之款項不實登載於蔡和順帳下，以及先後二次將詹嵩梧 以蔡和順名義交易之款項不實登載於詹嵩梧帳下之部分，雖均未起訴，然因上開 三部分與業經起訴之「以王德勝名義交易之款項不實登載於詹嵩梧帳下」之部分 ，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併審理。公訴人認 被告此部分所為係犯刑法第二百十六條、第二百十四條之罪，容有誤會，爰在不 妨害事實同一之範圍內，變更檢察官所引應適用之法條。又公訴人認登載不實之 低度行為為刑法第二百十六條「行使」之高度行為所吸收，二者間屬實質上一罪 之關係，爰就刑法第二百十六條「行使」之部分不另為無罪之諭知。被告所犯此 部份之罪，與前揭假借職務上之機會隱匿公務員職務上掌管之文書罪部分，犯意 各別，罪名不同，應分論併罰。
參、原審對於被告予以論罪科刑，固非無見。但查：（一）被告所犯隱匿公務員職務 上掌管之文書罪部分，係假借職務上之機會，以故意犯屬於瀆職罪章以外之罪， 應依刑法第一百三十四條前段之規定，加重其刑。原審於理由欄內略載為被告所 為係犯刑法第一百三十四條、第一百三十八條之公務員假借職務上之機會隱匿公 務員職務上掌管之文書罪，然並未記載應依刑法第一百三十四條加重其刑之旨趣 ，於法即有不合。（二）原審以前述王德勝名下所積欠之魚貨款，實質上既係證 人詹嵩梧經被告同意借用證人王德勝名下之帳戶所積欠，則被告於八十二年一月 三十日指示證人劉奕勳將之轉回登記在證人詹嵩梧名下，即無不實之處，而為被 告此部分無罪之諭知，顯有未洽。檢察官上訴意旨以被告所為另牽連犯有圖利罪 （詳後述肆、部分），以及被告違反公司規定，明知實際交易人為詹嵩梧，卻於 製作日計表時未將詹嵩梧之交易記載在詹嵩梧自己名下，而登載在王德勝名下， 其後將上開數額轉載回詹嵩梧名下時，亦明知詹嵩梧當日並無交易情形，而仍將 該筆款項登載於詹嵩梧名義之承銷人往來帳，均為登載不實之偽造文書行為云云
，雖無理由，惟原判決既有前開可議，自無可維持，應由本院將原判決關於圖利 及行使登載不實文書部分均撤銷，另為適當之判決。爰審酌被告任職期間，一再 違反公司規定，放任承銷人詹嵩梧等人違規交易及又未依法訴追其等貨款，雖其 行為與圖利罪之構成要件尚有不符（如後所述），惟已嚴重失職，事後又將重要 事證隱匿，又不實登載其職務上掌管之承銷人往來帳簿及日計表，其惡性非輕， 對公司之帳務管理造成之損害不小，及其犯罪之動機、犯罪後否認犯罪之態度等 一切情狀，分別量處有期徒刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。茲查被告因中風 不良於行，胥賴輪椅代步，此有本院訊問筆錄可參（本院卷第三十七頁），並查 被告前未曾受任何有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡 覆表一份附卷可憑，其經此教訓，自當知所惕勉而無再犯之虞，本院綜核各情認 對被告所宣告上開之有期徒刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑伍年，以啟自 新。
肆、公訴意旨另以：被告於八十一年十二月間至八十四年二月間無視於甲○○○○公 司出納主任宋政弘等人多次報告承銷人詹嵩梧積欠鉅額漁貨款，未停止詹嵩梧進 場交易，或於停止其交易後違法同意詹嵩梧與無承銷執照之丙○○利用承銷人蔡 和順名義交易，且於詹嵩梧、丙○○積欠鉅額漁債款時，又未能依規定停止其等 在漁市場內交易，而直接圖利詹嵩梧、丙○○規避「被停止交易或吊銷承銷執照 」之利益或圖利其等繼續在漁市場內為漁貨交易，因認被告涉有貪污治罪條例第 六條第一項第四款對於主管事務直接圖利罪嫌云云。（一）訊據被告矢口否認有前述犯行，辯稱：「（八十一年）十二月三日黃春火代理 我時，還是讓他一直買，到我（八十二年一月）十八日回來時，他們把帳湮滅掉 ，不拿回來，他也是圖利。是詹嵩梧要求把它轉過來。登載不是我登的」等語。（二）經查：
１、按貪污治罪條例之圖利罪，固不以直接圖得財產上之不法利益為要件，但無 論係圖利自己或圖利他人，其所圖得者，均必須可轉換為財產上之利益並可 計算其數額，始與法意相符。徵諸同條例第十條所得財物應予追繳及第十二 條第一項情節輕微，而所得或所圖得之財物在三千元以下者，適用有較輕處 罰規定之刑法或其他法律等規定，尤為顯然（最高法院八十一年度台上字第 二四五二號、八十二年度台上字第五九一一號刑事判決參照）。故圖利罪所 圖得者必須是「可轉換為財產上，並可計算其數額之利益」，且係「不法之 利益」。
２、公訴意旨認為被告所圖之利益，係「使詹嵩梧、丙○○規避被停止交易或吊 銷承銷執照，使其等繼續在漁市場內為漁貨交易利益」。而「使詹嵩梧等人 規避被停止交易或吊銷承銷執照」，固屬一種利益，惟此利益僅係在避免其 承銷人資格被停止或剝奪。而承銷人資格之取得，只須具備農產品市場交易 法第十九條零售商等之資格，經由當地農產品批發場報由當地主管機關核發 即可，除須繳交用以擔保日後交易貨款之保證金外，不用再繳納其他規費等 情，業據證人黃春火於原審九十年十二月二十七日證述在卷，是該承銷人資 格顯非「可轉換為財產上，並可計算其數額之利益」。再詹嵩梧等人因承銷 人資格未被停止或剝奪，故可以繼續在漁市場內為漁貨交易，其因之將在漁
市場內所標買之魚貨出售，以獲取可計算數額之財產上利益。惟姑不論其是 否一定獲利（例如其所標買之魚貨，在零售市場不受歡迎而滯銷，導致虧本 ），縱認其因而獲利，然其利益係因其合法出售魚貨所得，尚難認其利益係 屬不法。此如同計程車司機因違規肇事應被吊扣或吊銷其營業小客車駕駛執 照或律師因違反律師法應被停止執行職務或除名，惟因故未為此處分或執行 此處分，該司機繼續營業載客或律師繼續執行業務，因而獲得利益，其利益 係因提供載客或法律服務之對價，屬合法利益，尚難認係「不法利益」。是 本院認為被告之行為固有使詹嵩梧等人獲得利益，惟此利益尚非圖利罪所規 範之「可轉換為財產上，並可計算其數額之不法利益」。又檢察官上訴意旨 以被告仍繼續使詹嵩梧等人以他人名義交易，使詹嵩梧等人受有未繳納保證 金即可參加交易之財產上利益，以及使詹嵩梧等人因形式上對魚市場公司未 負任何債務而獲得不須給付上開貨款之利益，均屬圖利罪之不法利益云云， 惟查檢察官前開所指，顯係將公司與交易名義人之外部關係，與承銷牌貸與 人與借用人間之內部關係混為一談，縱外部關係形式上係由借牌之人獲利， 惟在內部關係上，其仍須對承銷牌貸與人負擔債務，自難謂其本身受有何不 法利益，附此敘明。
３、另告發代理人於原審九十年十二月二十七日調查時雖稱：因為被告將每日承 銷之拍賣單據隱匿，導致無法向承銷人收取款項等語。惟本件並無證據足認 被告有將拍賣單隱匿，且公訴人亦未就此部分起訴。是尚難認被告有將拍賣 單隱匿以圖利詹嵩梧等人免於被追訴之犯行。
（三）此外，復查無其他積極證據，足以證明被告有何圖利之犯行，其此部分犯罪尚 屬不能證明，惟因公訴人認此部分與前開登載不實公文書部分有牽連犯之裁判 上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第五十六條、第二百十三條、第一百三 十八條、第一百三十四條、第五十一條第五款、第七十四條第一款，判決如主文 。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 元 月 二十八 日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法 官 李 文 成
法 官 官 有 明
法 官 周 盈 文
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 余 姿 慧
中 華 民 國 九十二 年 元 月 二十八 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第二百十三條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第一百三十八條：
毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品，或致令不堪用者，處五年以下有期徒刑。
刑法第一百三十四條：
公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。