臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第六六八號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
丁○○
共 同
選任辯護人 石宜琳
右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度易字第二０七號，中華
民國九十年十一月六日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度
偵字第七００八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○係順陽建設股份有限公司（下稱順陽公司）之負責人 ，丁○○係該公司之股東，於民國八十六年六月間，明知建築法第二十五條及第 八十六條之規定違法興建之夾層所有人（或使用人）將受建管單位科以罰鍰、強 制停工及拆除等處分，竟於該公司在位於桃園縣中壢市○○段第三四一地號土地 上所興建之『新生活家』住宅取得使用執照後，共同意圖為自己不法之所有，將 地下室增建規劃為十四個停車位，並於對外發售上開住宅時，隱瞞上述違法之事 實，致使甲○○及乙○○等人陷於錯誤，而予以購買有上述權利瑕疵之房屋，丙 ○○與丁○○共計取得新台幣（下同）六百萬元以上之不法利益，因認被告二人 涉有詐欺之罪嫌。
二、檢察官認被告二人涉有詐欺之犯行，無非係以告訴人甲○○、乙○○之指述及現 場照片、房屋買賣契約書影本二份附於卷內為據。三、訊據被告二人堅決否認有詐欺之犯行，被告丙○○辯稱：系爭房屋係請售屋公司 銷售，告訴人二人買房屋及車位時，均有至現場看過，雙方買賣的是成品，告訴 人且簽立切結書，應該很了解所購車位之情形。被告丁○○辯稱：系爭房屋係請 售屋公司銷售，伊只是收錢開發票，並未向告訴人介紹系爭房屋及契約內容，且 告訴人有將買賣契約書帶回審閱一星期後才簽約，另其二人之選任辯護人為其辯 護略以：Ⅰ告訴人於觀看系爭成屋時，經被告詳實告知，並將買賣契約攜回審閱 二週後，深思熟慮始予買受，被告為免告訴人買受後，爾後對其爭執或反悔，於 雙方簽立買賣契約時，除於契約載明相關增、改建事實及約定外，更要求告訴人 簽訂「切結書」以杜爭執，故告訴人已知悉被告增、改建事實，被告並未使用詐 術，更遑論告訴人會因被告之任何行為致陷於錯誤之情形。Ⅱ雙方所訂立之房屋 買賣契約書第一條規定：「乙方（即順陽公司）按『現狀』全部作價出售予甲方 （即告訴人）」；第四條規定：「特別約定事項：⑵甲方『同意並知悉』，乙方 於『使用執照取得後、交屋前』，無償提供汽車昇降設備乙套，並授權乙方施工 及安裝。⑶甲方同意地下層防空避難室依分管同意書暨分管位置管理使用，並擁 有其持分所有權」；另於雙方所訂立之切結書亦明載：「本人（指告訴人）知悉 並同意：①順陽公司『取得使用執照後』，『增加室內裝修之夾層設計』，符合 本人之使用，本人並瞭解順陽公司於銷售時所提供之設計圖說、介紹建材暨交付
之建物，係為顧及本人整體需求所作之規劃設計。②本建物地下層係屬防空避難 室共同使用部分，立書人同意由順陽公司按實際需要區隔劃為十四個停車位，並 由承購人分管使用。」等語可證，本件成屋買賣，告訴人至現場觀看系爭房屋、 停車位之際，被告業將系爭房屋樓層係順陽公司於取得使用執照後，未經核可而 進行裝修增加夾層設計之事實，除為「口頭詳細說明」外，復於書面明確載明， 而建築物除經主管機關核准興建之部分外，其他建築或改建，若未經申請准許而 為興建即屬違建，為眾所周知之事實，告訴人甲○○之夫吳哲賢承稱：「有，但 我們不知那是非法的。」、告訴人乙○○供稱：「我承認切結書是我寫的，但當 時沒時間詳細看。」等語，告訴人等既已知悉被告已明載於書面之告知文字，雖 或未積極尋求了解，或主張沒時間詳細觀閱，惟此乃其自身之事由，尚難遽認告 訴人係因被告之行為而有陷於錯誤之情況。Ⅲ被告既已依約履行給付，並無任何 不法所有之意圖，亦無任何積極證據足以證明被告有施用詐術，告訴人主張所購 買之停車位無法順位停車或有遭受拆除之虞，係屬是否依買賣契約向被告請求瑕 疵給付或回復原狀之民事問題等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判 例參照）。又刑法詐取財物罪之「詐術」係以使人陷於錯誤之欺罔方法，至使被 害人就特定事實之判斷，發生全部或局部之錯誤，積極實施詐術者固應成立，即 消極利用對方之錯誤者，亦屬之，惟刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立， 以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件 ，若行為人所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，則不得遽以該罪相 繩（最高法院四十六年台上字第二六Ｏ號判例參照）。查：被告丙○○為順陽公 司之負責人，被告丁○○係該公司之股東兼會計，前開順陽公司所興建之「新生 活家」住宅於取得桃園縣政府工務局八十五桃縣工建使字第０七五五號使用執照 後，未經主管機關核准即擅自將地下防空避難室增建規劃為上下夾層共十四個停 車位，並出售予告訴人二人停車位各一個之事實，為被告及告訴人所不爭執，並 有桃園縣政府工務局八十五桃縣工建使字第０七五五號使用執照影本乙紙、房屋 買賣契約書影本、切結書影本各乙份、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官現場勘驗 筆錄暨照片多幀、原審現場勘驗筆錄暨照片多幀等附卷可稽，堪信為實在，然本 件應予審究者，厥為被告是否有施用詐術，被害人是否因被告之施用詐術陷於錯 誤而為財產上之給付，茲論述如下：
（一）按告訴人之指訴無非係使被告受刑事訴追為主要目的，其指訴是否實在，自仍 應調查其他證據以查是否與事實相符。告訴人雖指訴售屋公司小姐吳秋霞曾向 渠等保證所出售之停車位係屬合法云云，惟告訴人僅提出其人名片乙紙附卷為 證，而該名片上之姓名是否為該售屋小姐本人之姓名無法查證，又因年籍不詳 ，經檢察官傳訊三次均傳訊無著，如何能謂有此保證。退而言之，縱售屋公司 確有向渠等保證所出售之停車位係合法，然能謂係受被告二人之指示而向告訴 人保證，抑係其個人基於業績而欺瞞告訴人，並無證據以證明之，自不能單憑
告訴人片面指訴即謂售屋公司小姐吳秋霞『向渠等保證所出售之停車位係屬合 法』等語。另告訴人甲○○之告訴代理人吳哲賢雖亦指訴「簽約時我有問丁○ ○，房子、車位是否合法的，他說是合法的」云云（偵查卷他字第九六一號第 八十一頁），然為被告丁○○所否認，辯稱伊只是收錢開發票等語。查告訴人 二人於偵查中稱：「問：以前有見過丁○○？」「答：買房子後，丁○○來收 錢」等語（見八十八年度偵字第七００八號卷第十三頁背面），此核與被告丁 ○○所辯尚屬相符，足見被告丁○○之辯詞，尚非子虛。再被告丙○○係順陽 公司之負責人，系爭房屋係委託他人出售，其並未參與有關房屋出售之事宜， 即非行為人，此外，並無其他積極證據足證被告二人有對告訴人施以詐術謊稱 前開停車位係屬合法停車位，本院自不得率以推測或擬制之方法，遽認被告二 人有詐術之實施。
（二）按系爭房屋係於八十五年七月十六日取得使用執照，此有桃縣工建使字第０七 五五號影本一紙在卷可按（原審卷第五十九頁），於核發使用執照後之七月十 八日（按七月十三日擬簽，七月十八日發交）並以簡便行文表發函順陽公司， 其內容稱「四、停車空間不得違規使用及二至四樓不得擅自分隔設置樓板。五 、地下室頂板未申報查驗違反建築法第五十六條規定，依同法第八十七條規定 罰款新台幣四千五百元（偵查卷第八十二頁），依證人張俊達於原審證稱「本 件在施工時並未看到有二次施工之疑慮，第四點是為了防止所以加註。第五點 是另一人加註，應是地下室沒有申請勘驗而擅自動工，所以罰鍰四千五百元」 等語（原審卷第一百三十頁），依此資料可知，於擬簽時是否已注意到地下室 有『沒有申請勘驗而擅自動工』之情形仍核發使用執照之情形，然此係行政機 關作業問題，告訴人不得據此而做為被告是否有詐欺之依據，更何況告訴人係 分別八十六年五月三日及五月四日系爭房屋，顯已在使用執照核發之後（相距 已有十月之久），故被告辯稱「告訴人二人買房屋及車位時，均有至現場看過 ，雙方買賣的是成品，告訴人應該很了解所購車位之情形』等語，即屬可信。（三）再揆諸雙方所訂立之房屋買賣契約書第一條規定：「乙方（即順陽公司）．． 按『現狀』全部作價出售予甲方（即告訴人）」；第二條「本戶另持有地下層 防空避難室共同使用部分規劃平面式停車位」；第四條規定：「特別約定事項 ：．．．甲方『同意並知悉』，乙方於『使用執照取得後、交屋前』，無償提 供汽車昇降設備乙套，並授權乙方施工及安裝。甲方同意地下層防空避難室依 分管同意書暨分管位置管理使用，並擁有其持分所有權」；另於雙方所訂立之 切結書亦明載：「．．．本人（指告訴人）知悉並同意：一、順陽公司『取得 使用執照後』，『增加室內裝修之夾層設計』，符合本人之使用，本人並瞭解 順陽公司於銷售時所提供之設計圖說、介紹建材暨交付之建物，係為顧及本人 整體需求所作之規劃設計。二、本建物地下層係屬防空避難室共同使用部分， 立書人同意由順陽公司按實際需要區隔劃為十四個停車位，並由承購人分管使 用。」等語，有該二份房屋買賣契約書影本、切結書影本在卷可佐。按買賣契 約書及切結書中雙方既約定並明載：本件停車位係於順陽公司「取得使用執照 後」，方裝修增加之夾層設計已如前述，則被告顯已就該事實為書面「告知」 ，且符合通常交易情況，難認該買賣有施用詐術。
（四）雖告訴人主張詐欺行為不限於以積極之作為為之，尚包括消極之不作為，本件 被告明知使用執照上已加註「停車空間不得違規使用及二至四樓不得擅自分隔 設置樓板」，卻故意違反，將停車空間違規使用且加蓋夾層後高價出售謀利， 已有不法主觀要素，又被告明知系爭建物不得興建夾層且地下室並未設置停車 位，而違法增建夾層及設置停車位，並以合法建物之價格出售予告訴人，卻未 告知各該違法建築物及停車位業已違法，隨時有遭主管機關命令拆除且不得重 建之不利益情事，致告訴人購得具有嚴重瑕疵且根本無法使用之停車位，其隱 瞞系爭建物重要事項致告訴人陷於錯誤，為詐欺行為甚明云云。查被告明知使 用執照上已加註「停車空間不得違規使用及二至四樓不得擅自分隔設置樓板」 ，卻故意違反，將停車空間違規使用，且加蓋夾層後高價出售謀利，已有不法 主觀要素，固甚明確，然告訴人二人於原審分別陳稱：「問：你們當時簽的切 結書載明：防空避難室要規劃為十四個停車位，由承購人分管使用並且敘明取 得使用執照後，增加夾層設計，你們都有看到？」，告訴人甲○○之告訴代理 人吳哲賢承稱：「有，但我們不知道那是非法的。」、告訴人乙○○稱：「我 承認切結書是我寫的，但當時沒時間詳細看。」等語（見原審九十年四月二十 五日訊問筆錄），足信告訴人已知悉被告明載於書面上之告知文字，另如上述 ，其於偵查中陳稱：「簽約時我有問丁○○，房子、車位是否合法的，他說是 合法的。」云云（偵查卷他字第九六一號第八十一頁），顯見其已注意到該停 車位是否合法之情事，雖未積極尋求了解，或主張沒時間詳細觀閱，惟此乃其 自身之事由，尚難以此遽認告訴人係因被告之行為而有陷於錯誤之情況，該不 利益於刑事上顯不宜轉嫁由被告承擔，而主張本件被告構成詐欺。（五）依上所述，本件係成屋買賣，告訴人二人於現場觀看系爭房屋、停車位後，依 照房屋及車位之現狀而為購買，順陽公司亦依約交付買賣標的物（即系爭房屋 、停車位）之事實，為雙方所不爭執，準此，被告已依約履行其給付義務，難 認有何不法所有之意圖，且又無證據證明被告施用詐術，自難遽以詐欺之罪相 繩。告訴人縱主張所購之停車位無法順利停車，或有遭拆除之虞，惟此係屬可 依買賣契約向被告請求瑕疵給付或回復原狀之民事問題，是本件洵係民事糾紛 ，被告二人之行為核與刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之構成要件尚屬 有間，此外，復查無其他積極證據足證被告二人有前開公訴人所指訴之詐欺犯 行，自不能證明渠等犯罪，應為無罪判決之諭知。（六）原審以被告二人之行為與刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之構成要件尚 屬有間，而為無罪之諭知，其認事用法核無違誤，檢察官循告訴人之請求提起 上訴，略以「被告等人雖以書面告知告訴人增改建之事實，然非必為被告等人 已明白告知，更遑論告訴人已知悉為違建，被告等人為謀取暴利竟增設十四個 停車位，致令告訴人誤信為合法建物而買受」等語指摘原判決不當，請求撤銷 改判，即無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 三十 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 莊 明 彰
法 官 黃 國 忠
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 貞 達
中 華 民 國 九十一 年 四 月 三十 日
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