臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第五四六號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
右上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度易字第六二四號，中華民國九
十年九月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字
第六九二Ｏ號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同意圖為自己及他人不法之所有，以詐術使人將本人之物交付未遂，處拘役肆拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日，緩刑貳年。 事 實
一、丙○○與乙○○（已經判決有罪確定）均係新品瓦斯安全設備股份有限公司（下 簡稱為新品公司）之業務員，為新品公司推銷販售單價新台幣（下同）三千九百 元之瓦斯防爆器，而每銷售一個瓦斯防爆器，由新品公司獲得二千六百元，其餘 之一千三百元則由擔任實際推銷之業務員分得，詎乙○○與丙○○竟不思以正當 商業手段推銷瓦斯防爆器，竟意圖為自己及新品公司不法所有之共同犯意聯絡， 二人均明知政府尚未強制規定一般瓦斯用戶須安裝瓦斯防爆器，丙○○竟與乙○ ○約定，由丙○○先上樓裝置瓦斯防爆器，再由乙○○拿出刊登立法院通過營業 用戶要強制安裝瓦斯防爆器之剪報，且負責佯稱：一般瓦斯用戶須裝瓦斯防爆器 ，否則要予罰款等語之方式推銷瓦斯防爆器等語之推銷分工方式，旋於八十九年 五月六日下午一時三十分許（原判決誤載為二時許），乙○○與丙○○一同至桃 園縣中壢市○○路六三巷六號三樓甲○○住處，先由丙○○佯稱：要檢查瓦斯管 線而得到甲○○同意進入屋內，丙○○即擅自剪截瓦斯管路裝設瓦斯防爆器後， 乙○○再進屋，由乙○○拿出營業戶要強制安裝瓦斯防爆器之剪報，並向甲○○ 詐稱「政府強制安裝瓦斯防爆器，若現不安裝將遭罰款」等語向甲○○詐騙推銷 瓦斯防爆器，惟於甲○○同意購買前，乙○○因遭先前付費購買後發現被騙之甲 ○○對門鄰居張菱芳發現報警查獲，而未得逞，並扣得瓦斯防爆器三個。二、案經桃園縣警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○雖坦承於上揭時地向被害人甲○○推銷瓦斯防爆器一事 ，惟辯稱：伊僅向甲○○宣傳新舊瓦斯開關頭的差異，並未告訴甲○○政府強制 安裝瓦斯防爆器，也未說不裝防爆器會罰錢云云。二、經查：
１、被告丙○○及同案被告乙○○固不否認於上開時地，由丙○○先進入甲○○ 家中，安裝瓦斯防爆器，後乙○○再進入等情，惟被告丙○○及乙○○均否 認曾向被害人甲○○表示是政府派來的及有說不安裝會罰錢云云，然被害人 甲○○於警訊時指述稱：被告丙○○自稱是政府派來要抄瓦斯錶，伊就開門 給他進來，丙○○並至廚房內自行拆下瓦斯筒連接塑膠管後就自行裝上瓦斯 防爆器，並示範瓦斯防爆器作用給伊看，這時乙○○就按家中門鈴，伊兒子 就開門給乙○○進來，乙○○就向伊要證件，稱要填寫資料，並稱一組瓦斯
防爆器要三千九百元 問伊要一次繳清，還是要月繳，警察就來了，並指述 是丙○○說安裝瓦斯防爆器是強制的，就像機車要戴安全帽一樣等語（詳偵 查卷第十四頁、第十五頁），後於原審調查時仍指稱：丙○○就去瓦斯桶旁 示範瓦斯防爆器，並告訴伊如何使用，乙○○就說是政府強制要安裝的，並 說不安裝會罰錢，而乙○○說這話時，丙○○就站在旁邊，沒有任何反應等語（詳原審卷第四四頁），復於本院調查時指述：事情經過如以前所述，現 在丙○○及乙○○均在場，伊可以確定講不安裝就會罰錢的人是乙○○，以 前在警察局人名不清楚，才會說成丙○○，是丙○○先進來安裝瓦斯防爆器 ，乙○○再進入說不安裝會罰錢等語（詳本院九十一年三月十八日訊問筆錄 ），顯見確實是被告丙○○先進入甲○○家中，負責安裝瓦斯防爆器，而乙 ○○再進入並說如不安裝會罰錢一事，尚可採信。 ２、再被告丙○○與乙○○二人於偵訊時自承有拿刊登立法院通過營業用戶要強 制安裝瓦斯防爆器之報紙給被推銷人看等語（詳偵查卷第四十四頁背面）， 並有剪報三份附卷可證（詳偵查卷第二一至二三頁），且在訪問買賣時，均 先以檢查瓦斯桶為由進屋，隨即自行將瓦斯防爆器安裝好，再向被害人說明 政府強制安裝，致受訪者於匆促間無法詳閱相關資料，誤以為無論何種用戶 均需安裝防爆器，否則會被罰款，因此，無論該防爆器是否確有助於公共安 全，亦不論其實際價值是否顯低於三千九百元，惟被告乙○○既以施用詐騙 之手段向被害人推銷，而被告丙○○事先與乙○○商量其與乙○○所分擔之 行為，且於乙○○開口詐騙時，亦在旁聽聞而不表反對，顯見二人有共同犯 意甚明，故被告丙○○辯稱：其未開口詐騙，即認不構成犯罪為由置辯，顯 不足採，罪證明確，被告丙○○犯行堪以認定。二、核被告丙○○已著手詐欺行為之實施，惟未生他人交付財物之結果，其犯罪尚屬 未遂，所為係犯刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪。被告丙 ○○與乙○○間具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。復被告丙○○，雖已著 手於詐欺犯行之實施，然因即時為警查獲，尚未取得三千九百元之價金，為未遂 犯，應依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。三、原審論罪科刑，固非無見，惟開口向甲○○佯稱：政府強制安裝，不安裝將遭罰 款等語，是同案被告乙○○而非被告丙○○，從而原審認定事實有誤，雖被告丙 ○○以其非開口向甲○○施詐之人，應不構成犯罪為由提起上訴，然共同正犯， 僅需有犯意聯絡或行為分擔，均可構成，被告丙○○既與乙○○有共同犯意聯絡 ，就共同正犯乙○○之行為，即同為自己之行為，從而被告之上訴，顯無理由， 惟原判決既有可議之處，自應由本院將原判決撤銷，爰審酌被告丙○○未坦承犯 行、未有所得、年紀尚輕、係第一次推銷等一切情狀，量處如主文所示之刑，查 被告行為後，關於易科罰金之折算標準，刑法第四十一條業於九十年一月十日經 修正公布，並於同年月十二日生效，易科罰金之適用範圍擴大為最重本刑五年以 下有期徒刑之罪，經比較新舊法之結果，以修正後之新規定對被告較有利，應依 刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時即修正後之刑法第四十一條第一項前 段，諭知易科罰金之折算標準，再被告丙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告， 此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其因一時短於思慮，致觸犯本
案犯行，經此次起訴審判，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院認為被告丙○○ 所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑二年，以啟自新。再扣案之瓦斯 防爆器三個，係新品公司所有，並非被告乙○○、丙○○所有，業據被告乙○○ 、丙○○陳稱在卷，且非違禁物，爰不為沒收之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條第三百三十九條第一項、第三項、第二十六條前段、修正後第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條判決如主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 四 日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法 官 吳 敦
法 官 吳 明 峰
法 官 劉 慧 芬
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鎖 瑞 嶺
中 華 民 國 九十一 年 四 月 四 日
附錄本案論罪科刑法條全文如下：
刑法第三百三十九條第三項、第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。
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