臺灣臺北地方法院民事判決 97年度家訴字第207號
原 告 甲○○
訴訟代理人 呂其昌律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 侯水深律師
林忠儀律師
上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國99年1月28日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴意旨以：
㈠原告前與被告前於民國97年1月24日就兩造被繼承人許吳 匏遺產分割事件於貴院成立和解，依和解筆錄第二項第㈠ 款所示：台北市○○區○○段三小段139地號持分1/20、 141地號持分1/20、147地號持分1/20，計3筆土地（下稱 系爭3筆土地），分歸原告（同本件原告）所有。嗣兩造 據以辦理遺產分割登記時，發現地政機關於計算前被繼承 人潘張伴之應繼持分時發生錯誤，致後轉由兩造之被繼承 人許吳匏繼承之系爭土地權利均短少1/2，是原告所分得 系爭土地持分僅為各1/35，而非和解筆錄所載之持分面積 （各1/20），原告短少分得之遺產價值計新台幣（下同） 247萬8,525元，原告遂向被告請求賠償，惟被告置之不理 。
㈡原告依前揭和解筆錄所示之遺產分割協議，應可分得系爭 土地持分1/20，現卻只分得1/35，原告所分得之系爭土地 持分短少，顯見系爭土土地上存有瑕疵，為遺產分割之公 平，被告既為繼承人，對於原告因分割協議所分得之系爭 土地，自應依民法第1168條分割遺產相互擔保責任規定， 負與出賣人相同之瑕疵擔保責任，職故原告對於短少之 247萬8,525元遺產差額，準用或類推適用民法買賣關於瑕 疵擔保責任乙節，依同法第360條或第359條規定，賠償原 告上開金額之損害或減少原告短少分配之同額價金。 ㈢本件原告受有遺產分配短少之損害，被告卻因而享有遺產 分配較優之利益，被告受有該利益並無何法律上原因，對 於原告自應依民法第181條但書規定，負不當得利之返還 義務，償還價額247萬8,525元。
㈣訴之聲明：被告應給付原告247萬8,525元及自起訴繕本送 達翌日起至清償日止，按年5%計算之利息；並願供保請准
宣告假執行。
二、被告則以：
㈠本件原告於分割遺產事件經訴訟上和解後，已創設新之法 律關係，具有確定力、形成力及拘束力，不容任意否定， 其再行依民法第1168條、第179條規定起訴請求損害賠償 ，與民事訴訟法第380條第1項規定不符，不應准許。 ㈡本件如有原告所主張「地政機關於計算前被繼承人潘張伴 之應繼持分時發生錯誤，致後轉由兩造之被繼承人許吳匏 繼承之系爭土地權利均短少1/2」之情事，其錯誤部分因 已成立訴訟上和解，原告亦僅得以信賴土地登記之絕對效 力，因錯誤而具得撤銷之事由，請求繼續審判。原告依民 法第1168條、第179條等規定另行起訴請求損害賠償，與 民事訴訟法第380條第2項和解有無效或得撤銷原因得請求 繼續審判之規定不符。
㈢原告於貴院93年度重家訴字第25號分割遺產案件，依其起 訴狀所列遺產清冊，與最後兩造達成和解之內容，並不相 同，兩造另有與遺產相關之其他事項一併和解。兩造在該 案之和解，係對全部遺產及與遺產所涉相關事項，為總體 和解之讓步，有合一不可分離關係，倘某項內容無法達成 讓步合意，他項之讓步合意，亦無從合致；倘被告知悉系 爭土地公同共有持分錯誤，被告不會同意和解，亦不會於 和解時同意給付175萬。原告於本件專以系爭3筆土地請求 減少價額係割裂認定，其否認系爭3筆土地之和解效力， 卻又對其他各項和解內容同意，實不足取。
㈣原告在本件起訴事實，所主張之系爭3筆土地之持分權利 ，並非自始不存在，係「地政機關於計算前被繼承人潘張 伴之應繼持分時發生錯誤」，其真正原因為：前被繼承人 潘張伴死亡，兩造之被繼承人許吳匏與其他繼承人繼承其 遺產，直至89年7月7日始辦理系爭土地繼承登記，於登記 時，未查明於74年6月3日修正前民法第1142條所定「養子 女之應繼分為婚生子女之二分之一」，誤依修正後之現行 民法規定辦理繼承登記，致許吳匏與其他婚生子女等繼承 人持分均相同。因而系爭3筆土地，兩造之公同共有持分 短少，係忽略民法規定修正所致；但許吳匏死亡時，或兩 造成立訴訟上和解時，兩造公同共有系爭土地所有權應有 部分，均係存在20分之1，亦即被告非以不能之給付為和 解相互移轉之標的，依民法第225條之規定，被告免給付 義務。
㈤關於許吳匏等繼承人於89年間辦理繼承登記時，其如何辦 理之相關情節，並非被告所得知悉，被告因信賴土地登記
簿謄本之記載，認其確實與原告公同共有該3筆土地各持 分20分之1，為不可歸責於被告之事由，自無庸負損害賠 償責任。另依和解筆錄第二項㈠所示：「台北市○○區○ ○段三小段139地號持分1/20、141地號持分1/20、147地 號持分1/20，計三筆土地，分歸原告所有。本件和解成立 後，關於上開土地之權利一併歸屬原告。」，而和解筆錄 第二項㈡、㈢另有與遺產之土地權利相關之承租人提存款 、土地承租人或占有人交付或提存租金或地租賠償金，其 權利均歸屬原告，可知於和解成立時，被告同時交付該土 地予原告使用收益。上開許匏吳與其他繼承人辦理繼承登 記時對於法律規定之誤解，致生登記錯誤之危險，依民法 第373條規定，亦應由原告負擔，其不得請求損害賠償。 ㈥按土地登記有絕對效力，被告於訴訟上和解成立時，無從 知悉許吳匏等繼承人辦理繼承登記之過程，如謂被告未加 以查證而認有過失，則惟原告於93年度重家訴第25號遺產 分割事件中，其於起訴時所提出之遺產清冊，即已載明為 1/20，則原告亦有疏失，自不得請求損害賠償，上開和解 筆錄雖在貴院完成，但實際係兩造在台灣高等法院95 年 度重上更㈠字第205號履行契約案件，由承審法官調處成 立，於調處時，兩造均同系爭3筆土地分歸原告所有，被 告公同共有之該3筆土地權利，則作價以為金錢找補。經 計算被告權利之面積約5坪，因原告於調解時表示系爭南 港區○○段之3筆土地遭人占用，現訴訟中並無何價值云 云，兩造因而同意以每坪作價40萬元，共作價為200萬元 ，與其他爭執事項（例如許吳匏之存款）之金額互為找補 ，而計算出「被告應給付原告175萬元」之和解內容。原 告於本件卻主張該地每坪為120萬元，依原告所提出之計 算表，按其自行申請更正登記後之持分、每坪120萬元計 算，被告權利之總價值為327萬7,388.5元（191.181× 1/70×120萬元=327萬7,388.5元），與200萬元相較，被 告移轉予原告之權利價值並未短少，原告反獲有利益，自 無因權利價值短少致受有損害可言。另兩造成立訴訟上和 解，與確定判決有同一效力，有法律上原因，非不當得利 等語。答辯聲明：如主文所示。
三、按原告於判決確定前，得撤回訴之一部，但被告已為本案言 詞辯論時，須取得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明 文；本件原告於起訴時，依民法第1168條分割遺產相互擔保 規定及民法第179條不當得利返還請求權規定請求，嗣於訴 訟進行中撤回上開不當得利之訴，被告對此並無意見，依前 揭規定，原告撤回部分之訴，應予准許，本件僅就原告其餘
之請求審酌，合先敘明。
四、本件原告主張兩造就被繼承人許吳匏之遺產，於訴訟上成立 和解，因被繼承人之系爭土地僅有1/35，但土地登記為1/20 ，致達成和解時，原告少分得土地之事實，業據原告提出本 院93年度重家訴字第25號和解筆錄、系爭土地登記謄本、台 灣大華不動產價師聯合事務所估價報告書為證（見本院卷第 6至19頁、第165至169頁）。另查：
㈠兩造均為被繼承人許吳匏（90年9月3日死亡）子女，被告 為長女，原告為許吳匏養女並為次女（見原告申報登記提 出之繼承系統表，見本院卷第117頁）。
㈡兩造之被繼承人許吳匏繼承其養母許潘拋（65年1月1日死 亡）繼承伊母潘張伴遺留之遺產（見被繼承人潘張伴繼承 系統表，本院卷第111頁），因許吳匏為許潘拋之養女， 依74年6月4日修正前民法第1142條規定，其應繼分為婚生 子女之1/2，應為1/35，兩造於92年4月22日向台北松山地 政事務所申請補辦繼承登記時，附上財政部台北市國稅局 （下稱國稅局）補發之遺產稅繳納證明書記載系爭土地持 分為1/20 申報，致台北松山地政事務辦理系爭土地公同 共有持分為1/20，原告於97年4月14日持上開和解筆錄申 請和解繼承登記，地政事務所以系爭土地地號持分有誤， 諭示原告補正，原告於收受補正函後15日仍未補正，經地 政事務所駁回，有台北市松山地政事務所98年2月19日致 本院函可證（見本院卷第102頁）。
㈢原告因系爭土地公同共有持分自1/20變更為1/35，認溢繳 遺產稅款，申請退還稅款，因逾修正前稅捐稽徵法第28條 所定5年期限，經國稅局駁回申請等情，亦有原告提出之 國稅局97年7月21日函可證（見本院卷第18頁）。 ㈣原告於93年8月23日提起本院93年度重家訴字第25號遺產 分割事件中，原告於起訴時主張系爭3筆土地持分為1/20 ，並於該訴提出國稅局遺產稅繳清證明書，其上記載系爭 3筆土地原告持分為1/20（見該案卷第18、19、46頁）。五、被告對上開證據，並不爭執，惟以前揭情詞置辯。因之，整 理兩造之主張，本件兩造所不爭執事項為：
㈠兩造於97年1月24日就被繼承人許吳匏所留遺產，於本院 93年度重家訴字第25號分割遺產事件成立訴訟上和解（見 本院卷第6至8頁）。
㈡上開和解筆第二項第㈠記載：「台北市○○區○○段三小 段139地號持分1/20，計3筆土地，分歸原告所有。本件和 解成立後，關於上開土地之權利一併歸屬原告。於本件和 解成立後所開徵之稅捐，由原告負擔。」（同上卷）。
㈢被繼承人許吳匏死亡後，係原告以台北市松山地政事務所 92年松山字第8012號繼承登記案代位辦理繼承許吳匏所有 系爭3筆土地之登記。兩造原公同共有之系爭3筆土地持分 誤認為各1/20，係因申請登記時所附國稅局遺產稅繳清證 明書載明上開土地持分各1/20之故（見本院卷第102、103 、114至119頁）。
㈣上開和解筆錄上確載明系爭3筆土地持分均各1/20，而原 告於本院93年度重家訴字第25號分割遺產事件中，其在起 訴狀所之遺產清冊編號10-12亦記載為1/20（見本院93年 度重家訴字第18頁）。
㈤原告以其與被告訂定之和解筆錄，向台北市松山地政事務 所申請分割繼承登記，經該所以97年南港字第9760號辦畢 分割登記，由原告繼承許吳匏所有系爭3筆土地（見本院 卷第121至123頁）。
六、兩造爭執事項為：原告對已成立之訴訟上和解，得否依其他 法律關係再行起訴？及原告依據民法第1168條規定請求損害 賠償是否有據？茲分別說如下：
㈠原告對已成立之訴訟上和解，得否依其他法律關係再行起 訴：
1.被告抗辯：依最高法院43年台上字第1075號判例、61年台 上2835號判例意旨，原告均不得就兩造在93年度重家訴字 第25號遺產分割事件中已達成和解事項另依民法第1168條 規定再行起訴爭執，其僅能主張和解有無效或得撤銷原因 請求繼續審判；又被告在上述遺產分割事件另就其他不動 產標的內容與原告和解，有合一不可分離關係，非專就系 爭3筆土地和解讓步，原告僅否認和解筆錄其中3筆土地之 和解效力，委無足取等語。
2.惟實務對分割共有物之訴訟上和解之效力，認僅生協議分 割效力，如當事人嗣後再爭執，不生一事不再理之問題， 如最高法院58年台上字第1502號判例即認為：「調解成立 者，依民事訴訟法第416條第1項、第380條條第1項規定， 與確定判決有同一之效力。惟判決為法院對於訴訟事件所 為之公法的意思表示，調解或和解，為當事人就訴訟上之 爭執互相讓步而成立之合意，其本質並非相同。故形成判 決所生之形成力，無由當事人以調解或和解之方式代之， 從而在調解或訴訟上和解分割共有不動產者，僅生協議分 割之效力，非經辦妥分割登記，不生喪失共有權，及取得 單獨所有權之效力」，是以兩造雖於本院93年度重家訴字 第25號遺產分割事件達成訴訟上和解，惟其僅有協議分割 效力，不生形成判決之形成力，原告另為起訴，不受該和
解筆錄之拘束。
3.被告雖以最高法院61年台上字第2835號判例意旨，主張共 有物分割之訴訟上和解有確定力，原告不得另提訴訟爭執 等情。惟61年台上字第2835號判例係：「在日據時期，訴 訟上和解之成立，記載於和解調書者，與確定判決有同一 之效力；又確定判決，對於當事人及於言詞辯論終結後為 當事人之繼承人者，有其效力；分別為當時有效之日本民 事訴訟法第203條、第201條第1項所明定。本件土地之當 時共有人某甲、某乙、某丙、某丁於日據昭和17年12月21 日台南地方法院控訴審受命推事履勘現場時，成立訴訟上 之和解分割共有土地（持分1/4），由某丙取得2/5，某甲 、某乙、某丁各取得1/5，其詳細分割方法載明於和解調 書，並有圖面表示。原審既認兩造對於上開和解之事實及 和解調書之真正，均不爭執，則依當時之日本民法第176 條之規定（物權之設定及移轉僅因當事人意思表示一致而 生效力），自和解成立時起，已生如和解調書所載分割之 效力，不因未依約定於一個月內申請分割登記而受影響。 此項日據時期訴訟上和解之效力，與我民事訴訟法第380 條第1項、第401 條第1項之規定相同，依同法第402條規 定，自應認其效力。至於臺灣光復後仍依日據時期之土地 登記薄持分各1/4登記，係不合真實情形之登記，亦不影 響當時因和解成立而各已取得之單獨所有權。被上訴人某 己，某戊、某庚，係和解當事人某丁之特定繼承人，為和 解確定力之所及，依民事訴訟法第380條第1項、第400條 第1項規定，不得更行訴請分割。」等語，依此，其係就 日據時期適用日本民法之物權變動關係而承認共有物分割 訴訟和解有確定力，亦即日本民法採意思主義，其物權之 設定及移轉僅因當事人意思表示一致即生效力，與我國採 取登記主義，須待物權登記始發生權利得喪變更者，明顯 不同，是以該判例認就共有物分割成立和解之意思一致， 該物權即生變動，毋待登記，此與本件情形不同，尚不得 援用。
4.被告另舉最高法院43年台上字第1075號判例意旨，認原告 僅得主張和解有無效或得撤銷之原因，請求繼續審判等情 。惟43年台上字第1075號判例為：「訴訟上之和解，為私 法上之法律行為，同時亦為訴訟法上之訴訟行為，即一面 以就私法上之法律關係止息爭執為目的，而生私法上效果 之法律行為，一面又以終結訴訟或訴訟之某爭點為目的， 而生訴訟法上效果之訴訟行為，兩者之間，實有合一不可 分離之關係，故其行為如有私法上或訴訟法上無效或得撤
銷之事由存在，不問何者，均屬民事訴訟法第380條第2項 所謂和解有無效或得撤銷之原因，當事人自得以之為請求 繼續審判之理由」等語，其內容係就雙方所爭執之買賣契 約達成和解後，其後發生損害賠償問題涉訟，非關於共有 物分割之問題，是亦與本件情形不同，不適用於本件。 5.依上述，本件兩造雖於本院93年度重家訴字第25號遺產分 割事件達成訴訟上和解，惟依最高法院58年台上字第1502 號判例意旨，該和解不能代替形成判決，兩造之遺產分割 所達成之和解，具有協議分割效力，與確定判決效力者不 同，既僅具協議分割效力，則原告就和解中系爭3筆土地 之部分事項認有錯誤，而單獨對之另行主張其他法律關係 而起訴，應屬有據。
㈡原告依據民法第1168條規定請求損害賠償是否有據： 1.原告主張其因和解筆錄記載系爭3筆土地之持分為1/20有 誤，使其辦理登記錯誤，認被告應依民法第1168條遺產分 割相互擔保規定，適用民法第359條、第360條出賣人瑕疵 擔保責任等語（見本院卷第177頁）。
2.按民法第1168條規定「遺產分割後，各繼承人按其所得部 分，對於他繼承人因分割而得之遺產負與出賣人同一之擔 保責任。」，亦即民法就遺產分割，採創設主義，不論遺 囑分割、協議分割或判決分割，均視為有償行為之一種， 各共同繼承人對其他共同繼承人應負與出賣人同一之擔保 責任。又按出賣人之擔保責任，依實務見解：「物之瑕疵 擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、 構成要件及規範功能各不相同。因物之瑕疵而解除契約， 與因不完全給付而解除契約，兩者有別。前者無須可歸責 於出賣人之事由，買受人即得依民法第359條規定解除契 約；後者則須有可歸責於出賣人之事由始可解除契約，且 買受人主張出賣人應負不完全給付之責任時，如其不完全 給付可能補正者，惟於買受人定期催告補正而不補正時， 始得依民法第254條之規定解除契約，不能補正者，則可 不經催告而解除契約請求被告負擔保責任」（最高法院94 年度台上字第2352號判決意旨參照），亦即出賣人之瑕疵 擔擔保責任，為無過失責任，縱無可歸責於出賣人之情形 存在，出賣人亦應負擔保之責，以維持有償等價之均衡， 民法第1168條既規定各繼承人按其所得部分對他繼承人負 出賣人同一擔保責任，則其對於分割行為縱無過失，亦應 就分得部分對於他繼承人負出賣人同一之擔保責任。因之 ，本件被告雖抗辯系爭3筆土地之公同共有持分向地政事 務所申報誤載為1/20，及原告於本院93年度重家訴字第25
號遺產分割事件起訴時亦主張為1/20等，其不具可歸責原 因與其知悉有誤即不會同意和解等情，因與前開規定不符 ，所辯尚不足採。
3.原告依民法第1168條適用民法第359條減少價金或第360條 損害賠償規定，主張系爭3筆土地面積共計191.181坪，每 坪單價121萬元，如以1/20計算，被告應將分得1/40移轉 予原告，現持分更正為1/35，被告僅能移轉1/70予原告， 因而原告損失247萬8,525元（191.181坪×3/280×121萬 元），並請求被告給付該數額等情（見本院卷第19頁計算 表、第169頁估價報告書價格結論）。
4.被告抗辯：雙方於上開和解時，係以1坪40萬元作價，系 爭3筆土地兩造可繼承約10坪土地權利，雙方平分，所以 各取得200萬元，原告主張每坪120萬元利益，與和解時作 價40萬元比較，每坪價格相差3倍，其無受利益等語（見 本院卷第161頁）
5.按當事人主張有利於己之事實，就其事實負舉證責任，民 事訴訟法第277條前段著有規定；又「買受人因買賣標的 存有物之瑕疵而請求減少價金者，本質亦為不完全給付損 害賠償之一種，此觀民法第360條規定自明」（最高法院 89年台上字第30號判決意旨參照）；再「債務人負有依債 務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完 全給付，為瑕疵之給付，即其適例。是以債務人如主張其 已為完全給付，當由其負證明之責。雖債權人於受領給付 後，以債務人給付不完全為由，請求債務人為損害賠償， 關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任。」（最 高法院77年台上字第1989號判決意旨參照）。依此，債權 人受領給付後，如主張債務人給付不完全，即由債權人舉 證。因之，依前開實務舉證責任分配見解，本件原告須證 明被告有給付不完全之事實，亦即其須舉證受有損害或瑕 疵之事實存在。
6.查原告在本院93年度重家訴字第25號起訴所主張系爭3筆 土地按持分計算，分別為15萬7,339（139地號）、400萬 6,500元（141地號）、5萬7,650元（147地號），合計422 萬1,489元；如兩造分割該等數額各為211萬0,744.5元， 與被告所述價格相若；再原告在該案中提出遺產清冊，就 應分割之土地與房屋共14筆，除系爭3筆土地及和解筆錄 三之㈠附表編號1即八德路3段247號8樓（建號2654）建物 土地歸由分歸原告外，其餘或由兩造分別共有1/2；被告 並應給付原告175萬元，如原告接受該175萬元現款，其與 各土地與房屋之比例，顯與本件以1坪121萬元單價之比例
不相符；而兩造於97年1月24日和解，但被告提出之估價 報告之價格日期係97年6月11日價格，其間逢第12任總統 大選前後，該時間差異是否有不動產價格漲落，其幅度為 何？有無變化？依估價報告書，並無兩者間之差異性比較 。基上事證，原告未能舉證被告有何不完全給付之事實， 原告僅以其受分配土地公同共有持分減少，但與全部遺產 分割間之減少比例為何？均未舉證，其主張依民法第1168 條適用第359條減少價金或第360條損害賠償等規定，請求 被告給付減少價格，自非有據。
七、綜上所述，本件兩造共同繼承之遺產分割事件達成訴訟上和 解，原告固得因該和解屬協議分割，而請求短少之給付，毋 須向法院聲請繼續審判，惟原告就其所主張之短少，與兩造 和解當時全部遺產間比較，究有何短少之利益，原告並未舉 證，以實其說。因此，原告依民法第1168條遺產分割後相互 擔保責任規定，適用民法第359條或第360條規定，請求被告 給付短少價額247萬8,525元，為無理由，不應准許。原告之 訴既經駁回，其假執行之聲請，失其依據，併予駁回。八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 22 日
家事法庭法 官 李維心
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 2 月 22 日
書記官 譚鈺陵