臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第二九六三號
上 訴 人
即 被 告 乙 ○
選任辯護人 李明諭
陳逸華
蔡鎮隆
右上訴人因違反醫師法等案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度易字第八○九號，中
華民國九十年六月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十年
度偵字第三○七○號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑壹年壹月，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、乙○係大陸地區人民，於民國（下同）八十八年（即西元一九九九年）九月間赴 美，八十九年十二月二十八日以探親名義來台，明知自己並未取得中華民國合法 醫師資格（在大陸地區亦無醫師資格），依法不得從事醫療行為執行醫療業務。 乃乙○對外稱其具有「隔空抓藥」之特異功能，可以「發功」治病，適丙○○（ 成年人，由原審另行審結）於乙○在美期間，因手疾求診於乙○而信有此事，亦 明知乙○未取得合法醫師資格。詎其二人共同基於違反醫師法之犯意聯絡，除由 丙○○在李建新、鄭勤合著，介紹乙○特異功能考察紀實之「靈性之光」一書（ 內蒙古人民出版社）蓋上其為「張大師在臺委託人，及聯絡電話：000000 0000、0000000000」戳記外，並自八十九年十二月二十八日起之 乙○來台期間，推由丙○○為乙○安排診療之病患、時間及地點等事宜，再由乙 ○在台北市○○街十二巷十之三號及台北市振興醫院八樓等處，為謝碧雲、甲○ ○、林炳賢、林李寶釵、呂學文及呂台英（下稱謝碧雲等人），以其所謂「透視 人體」之方式對前來求診之病患謝碧雲等人「發功」加以診斷、診察病症，再將 其用拇指及食指，或雙手合掌，以不明方式所搓揉出之不明物（丸粒狀或粉末） 交予病患謝碧雲等人，囑咐渠等服食，以此方法擅自執行診斷、診察病症、用藥 之醫療業務。九十年一月四日，乙○在台北市○○○路○段附近召開記者會現場 示範其所謂「隔空抓藥」之能力，經現場之魔術師質疑乙○係以先塗抹類似蠟油 等物質方式，趁人不注意之際而搓揉出不明丸粒。經媒體大幅報導。二、案經臺灣台北地方法院檢察署檢察長剪報（九十年一月五日）分由該署檢察官偵 查起訴。
理 由
一、上訴人即被告乙○對其未取得合法醫師資格，如何於於右揭時、地接受共同被告 丙○○之安排為謝碧雲、甲○○、林炳賢、林李寶釵、呂學文及呂台英等人，以 所謂「透視人體」之方式，「發功」從事診察、診斷病症，進而以「隔空取藥」 之方式交付不明物予病患服食，從事治療之行為等事實，除據其辯稱所為僅係以 氣功方式幫病患「調理」身體，否認有為違反醫師法之醫療行為，並以伊確有「
隔空取物」之特異功能，為病患抓取交付之丸狀物，並非要病患服用，只是要他 們帶在身上，所診療之病患，均是丙○○要求其幫忙理療，未收取費用云云置辯 外，餘均坦承不諱，並經：
（一）共同被告丙○○於檢察官偵查中供稱，確實有帶患癌症之姑母謝碧雲前往上訴 人處請其理療及治病，對謝碧雲也有空中取藥，上訴人除治療謝碧雲外，尚有 治療呂學文、甲○○（見偵他卷第三十頁、第九十八頁反面、第一百頁）。（二）證人黎家平即被告丙○○之姊夫於偵查中證稱，上訴人為其姑姑（謝碧雲）診 療時，有給她藥（見偵他卷第九十六頁）。
（三）證人甲○○證稱，經丙○○之介紹，伊及先生林炳賢、中風之婆婆林李寶釵均 有至溫州街給上訴人治療，三人都有「抓東西」，上訴人說飯後吃即可，是告 訴我們病症之後再給「藥」，伊及婆婆均有服食（見偵查卷第七八頁正反面、 七九頁，原審卷第一六○頁）。
（四）證人呂麗莉證稱：伊弟弟呂學文肝硬化在振興醫院住院，妹妹呂台英患乳癌， 經丙○○介紹上訴人替他他們醫治，也有弄出藥丸、藥粉（見偵查卷第八三、 八四頁，原審卷第一四二至一四四頁）。
（五）證人呂學文證稱：上訴人是在看完伊病情後，再隔空抓一些藥粉，告訴伊三餐 飯後吞服，但伊沒有吃（見原審卷第二一○、二一四頁）。（六）證人呂台英證稱：上訴人說伊有婦科方面疾病，有搓揉出藥粉，要伊晚上九點 以後服用，連續兩天，但後來因為看到魔術師之事就猶豫了（見原審卷第二一 八頁），各等語綦詳。
二、核上開證人所供關於上訴人如何為病患謝碧雲等人為診察、用藥等情，互核一致 。則依共同被告丙○○及證人甲○○、呂麗莉、呂學文、呂台英等人所描述上訴 人如何為病患診治之經過，即上訴人與求診之病患面對面（隔有一段距離），由 上訴人雙眼注視病患全身，再指出病患身體「何部位有毛病」，繼而「發功」手 中搓揉出丸粒或粉末物，交由病患囑咐服食之療程，適與上訴人所供其幫病患「 調理」之過程，即「透視人體」、「診斷病症」、「隔空取藥」等步奏相符合。 上訴人所辯未囑咐病患服食其於診病後以「隔空取藥」方式所取得之丸粒或粉末 ，已與上開證人一致不移之證詞不符，顯不可憑採外，至其指上開行為僅屬「調 理」不屬醫療業務範圍，亦不足取，茲說明如下：（一）醫師法第二十八條所稱醫療業務之行為，係指以醫療行為為職業，不問是主要 業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之 。又所謂醫療行為，除「一、未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推拿手 法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之 處置行為。二、未使用儀器、未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習 用方式，對人體疾病所為之處置行為」等行為不列入醫療管理外，其他凡以治 療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療行為 ，或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為之處方、用藥、施術或處置行為 均屬之（見行政院衛生署八十二年十一月十九日衛署醫字第八二０七五六五六 號公告，附於偵他卷第三頁）；且醫療業務之認定，亦不以收取報酬為其要件 。
（二）上訴人以前揭方式取得交付給謝碧雲等人之「丸粒」或「粉末」，雖或因已服 食，或因有所懷疑而丟棄，已無實物可資鑑驗其成份，惟上訴人於八十九年十 二月二十九日在時報週刊雜誌社以其所謂「隔空取藥」之方式「示範」其「醫 療行為」所抓取給予現場人士之「藥粉」，經扣案送鑑定，檢出Ａｒｉｓｔｏ ｌｏｃｈｉｃａｃｉｄⅠ、ＡｒｉｓｔｏｌｏｃｈｉｃａｃｉｄⅡ、Ｂｅｎｚ ｙｌｂｅｎｚｏａｔｅ、α－Ｓａｎｔａｌｏｌ及β－Ｓａｎｔａｌｏｌ成分 ，而Ａｒｉｓｔｏｌｏｃｈｉｃａｃｉｄ（馬兜鈴酸）Ⅰ及Ⅱ存在於馬兜鈴科 植物中、Ｂｅｎｚｙｌｂｅｎｚｏａｔｅ存在於秘魯香膠（ＰｅｒｕＢａｌｓ ａｍ）及妥路香膠（ＴｏｌｕＢａｌｓａｍ）等植物樹脂中、α－Ｓａｎｔａ ｌｏｌ及β－Ｓａｎｔａｌｏｌ二成份存在於檀香藥材中，有行政院衛生署藥 物食品檢驗局九十年四月六日藥檢參字第九００三九四三號檢驗成績書可參。 上開扣取物，固屬上訴人所為「示範」之醫療行為，但此示範行為則與上訴人 治療病患謝碧雲等人之方式即診察、診斷病症，進而交付「藥物」之療程，並 無不同，所取出之物，亦確含有藥材成分，殊無疑義。依上訴人所稱「調理」 之對象均為身染重症之病患，則其先以所謂「人體透視」方式為病患診視（即 相當於中醫所稱之望、聞、問、切等四個診斷步奏中之望診），再配合聞、問 病患之主訴及疾病史（如證人呂麗莉證稱曾告知上訴人其弟、妹得有何病症） ，最後則以所謂發功方式而搓揉出不明之丸粒或粉末，一如正統醫師般之「醫 囑」如何服食，上訴人上開所為，要與基於診察、診斷結果，以治療為目的所 為之「用藥」，並無異致，尚與傳統之民俗療法有別，自屬醫療業務之行為。 則上訴人所交付給病患謝碧雲等人服食之不明丸粒或粉末，其成份應亦如其前 揭所為示範醫療行為經扣取者相仿，殆可確定。（三）上訴人不具醫師資格，已如前述，觀其於卷附大陸地區人民進入台灣地區旅行 證申請書（見偵他卷第七頁），就申請人資料「現職」一欄中載明其本職為「 醫生」，經歷一欄則記載為「空軍四五八醫院主治醫師」，再參以上訴人在媒 體訪問時亦稱自己係醫生，佯稱在中國大陸及美國有醫師執照，此據原審勘驗 扣案之「民視電視錄影資料」、「民視異言堂提供檢察官之參考帶」錄影帶， 製有九十年六月十八日勘驗筆錄足佐（見原審卷第一六四頁以下），則上訴人 來台既已對外宣稱係醫生，顯見其主觀上有執行醫療業務之意，又上訴人自八 十九年十二月二十八日來台僅約一週期間，即已替六位病患以上開方式診治， 客觀上亦足認上訴人有以醫療行為為職業。
三、關於上訴人迭稱其確有「特異功能」，可以「隔空取物」一節，著有「人體科學 －－氣功及特異功能」一書之臺大電機系教授即證人李嗣涔於檢察官偵查中證稱 ：「乙○是透過原子能委員會核能所的馮科長與我聯繫，說乙○有隔空抓藥之特 異功能，因我做這方面研究十三年，就請她過來在一月一日作研究實驗。當時她 確實有抓到東西出來。在大陸有中國人體科學協會，是中共核准成立之半官方機 構，在一九八七年成立，將氣功當作科學實驗，有作大量的研究。在大陸做具有 特異功能之實驗，至少在三年後才發表，像他們具有特異功能之人皆無法在短時 間成功弄出來，他們需要時間。乙○在大陸曾至國防部五○七研究所作實驗，結 論是可再深入作實驗研究，非明顯可看出。我幫她做實驗時，是真抑或假，一次
我也無法認定。她當時確有弄出東西，顆粒及粉的。她來我這失敗三次，第四次 才弄出來。透視功能部分較能驗證，一月一日作實驗一個多小時，依我幾年判斷 ，可能有真有假。：：，乙○自稱曾在一些單位作過實驗，去五○七實驗室作實 驗，我也確認她曾去過」（見偵他卷第三五、三六頁）。但證人謝秀棋（筆名謝 璦竹，全民電視台新聞部文字記者）則證稱：「（在九十年一月四日記者會現場 ，於魔術師上前時）有看見乙○手往地下丟的動作，在桌下有看見蠟痕，鼻貼上 去，可聞見藥味」（見偵他卷第七十五頁），另據原審勘驗上訴人於九十年一月 四日在台北市○○○路○段附近召開記者會現場示範治療過程之錄影帶（即「民 視電視錄影資料」錄影帶第二十分五十一秒至第二十一分三十三秒處），發現上 訴人於當日表演醫療行為之過程中，桌面底下有一黑色不明物，嗣上訴人並有將 該黑色不明物以手指取出之動作，接著在其左手中指與無名指之間第二指節處可 見有一黑色不明物出現，經原審九十年六月十八日製有勘驗筆錄及有錄影帶足佐 。則上訴人究竟有無所謂之「特異功能」，可以「隔空取物」，抑或僅如魔術師 界所稔知之將藥粉事先用魔術專用之特殊蠟塗抹在手上搓揉之戲法而已，容或有 再討論、實驗鑑證之空間。惟上訴人是否具有「特異功能」，可以「隔空取物」 ，此與上訴人不具醫師資格，卻以實施上開診察方式、診斷結果，以治療為目的 所為之「用藥」，而執行醫療業務行為無所關涉，不可不辨。上訴人所為之所以 觸法，其原因即在此。檢察官依上開「靈性之光」記載病患治癒之「事蹟」，就 本案著墨甚多，並據此聲請本院指定臺大醫院韓毅雄教授為鑑定人，鑑定上訴人 是否具有「特異功能治病」，除已據上訴人具狀表明「不願意參與鑑定」外（見 本院卷第九一頁以下），本院認上訴人是否具有所謂之「特異功能」，乃科學實 證範疇應加考量之事，與其擅自執行醫療業務是否該當於違反醫師法之構成要件 ，本屬異事，兩者並非不可分離，因與此部分之待證事項無關，自亦無就上訴人 「特異功能治病」再為無益鑑定之必要，附此敘明。四、上訴人所診療之病患，均由共同被告丙○○為之安排時間及地點，丙○○對外以 上訴人具有隔空抓藥之特異功能為宣傳，並以上訴人在台聯絡人身分自居，此見 之證人謝秀棋提供之「靈性之光」一書內印有「張大師在台委託人000000 00000000000000謝小姐洽」可徵（證物袋外放），此情復經證人 馮志能於偵查中證稱，丙○○係上訴人在台之委託人等語無訛（見偵他卷第八十 六頁），則上訴人與丙○○二人就上訴人擅自執行醫療業務行為，存有犯意之聯 絡及行為之分擔，已甚明灼。綜上各節所述，上訴人所辯，顯不足採信，罪證明 確，上訴人之犯行，堪以認定。
五、上訴人行為後，醫師法第二十八條已於九十一年一月十六日修正公布，同年月十 八日生效。該條文第一項原規定之法定本刑「一年以上三年以下有期徒刑，得併 科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金」，修正為「六個月以上五年以下有期徒 刑，得併科新台幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金」。比較新舊法結果（刑 法第三十五條），以修正前之規定有利於上訴人，應適用行為時法即修正前之醫 師法第二十八第一項規定。上訴人未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，核 其所為，係犯修正前醫師法第二十八條第一項前段之罪。其與丙○○間，有犯意 聯絡及行為分擔，已如前述，均為共同正犯。原審據以論科，雖非無見。然查，
原審不及比較新舊法，已有未合，又原判決併論處上訴人詐欺罪刑，亦有不當（ 詳後述）。上訴意旨否認犯罪，雖非可採，惟原判決既有可議，即屬無可維持， 應予撤銷改判。爰審酌上訴人自承除曾修習一週解剖學外，並無修習其他任何有 關醫學專業方面之課程，即對外宣稱為醫師，擅自執行醫療業務，對於病患實具 有潛在危害，又其多次在媒體上公開表演「隔空抓藥」之「特異功能」，亦有誤 導社會大眾不循正常之醫療體系就醫甚或有延誤醫治時效之危險，此風不可長， 所為對社會風氣不無負面影響，及其素行、犯罪動機、目的、智識程度、生活狀 況、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年一月。上訴人未曾受有期徒刑以上 之刑之宣告，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表可徵，係在美結婚之大陸地 區人士（上訴人亦稱其在大陸地區無犯罪紀錄），因本案在台訴訟期間甫生一子 ，有賴身為人母之上訴人扶養照顧，本院審酌上情及上訴人擅自執行醫療業務之 對象僅止於六人，其歷經此次訴訟過程及受刑之宣告，當知警惕，應無再犯之虞 ，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予諭知緩刑五年，用啟自新。查上訴人 既明知自己並無醫師資格，卻於入境資料偽稱現職及經歷均為醫師，來台後復於 媒體訪問時佯稱在中國大陸及美國領有醫師執照，顯見上訴人心存詐偽，觀念已 有偏差不正確，亟待專業觀護人予以導正，並觀護其於緩刑期間之言行，爰併宣 告於緩刑期間付保護管束。扣案之「藥粉」，因已交付他人且為上訴人表演所用 ，與本案犯罪無直接關係，即與沒收要件不侔，併此敘明。六、公訴意旨另以：上訴人乙○意圖為自己不法之所有，於前揭時地對外佯稱具有「 隔空抓藥」之特異功能，對謝碧雲、甲○○、林炳賢、林李寶釵、呂學文及呂台 英等人，以事先將含有中藥成分之粉末藏置於手掌或桌面下，趁受治療之病患不 注意之際，快速將藥粉置於手心，再以搓揉方式，將藥粉或搓揉成顆粒之中藥交 予病患，並囑其服用，致病患誤信乙○確有特異功能，而每人給付美金二百元診 療費或招待餐食，因認上訴人此部分涉有刑法第三百三十九條第一項、第二項之 詐欺取財、詐欺得利罪嫌。
七、刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，指以不法手段取得財產上之利益而言 ，如詐得現實之財物，則不得謂之不法利益，應屬同條第一項之詐欺取財罪範圍 。依起訴書所載，上訴人係涉嫌詐欺病患「每人美金二百元或招待餐食」，兩者 均屬現實之財物，並無所謂犯有詐欺得利罪之餘地，合先說明。查刑法所規定之 詐欺取財罪，除行為人有施用詐術之客觀犯行外，尚須具有意圖為自己不法所有 之主觀違法要素，始足成立。經查：
（一）上訴人以上開方式為病患甲○○及其家屬實施醫療行為，由甲○○給付美金六 百元（其中含甲○○、林炳賢及林李寶釵各美金二百元）予丙○○，再由丙○ ○轉交上訴人，經上訴人於翌日即交待丙○○予以退退還並已退還等情，此據 上訴人及證人甲○○陳稱一致。雖證人甲○○另證稱，伊曾向丙○○問及上訴 人看診一次要包多少紅包，丙○○說在美國是給美金兩百元，：，就叫伊照這 個金額包紅包，所以在看診前就將紅包準備好，診療完畢後，曾將該美金六百 元裝在信封袋內欲交付上訴人，並告訴是一點謝意，當時上訴人說她很忙，要 伊找丙○○等語（見偵查卷第七十九頁至八十頁、原審九十年六月十三日訊問 筆錄）。但依證人甲○○所稱，其係主動詢問丙○○如何付費，丙○○告知在
美國行情是每次美金二百元，乃叫甲○○可依此例包「紅包」。則丙○○究竟 係與上訴人共謀在台期間收取診費美金二百元，抑或係丙○○自行按在美收費 之金額告知甲○○依例辦理，自屬均有可能。又證人甲○○係將美金六百元裝 置在信封袋內，表明致謝之意，上訴人以其當時甚忙要林女找丙○○。則甲○ ○既未明白告知上訴人信封內裝置何物，又稱係一點謝意，誠難遽此即謂上訴 人斯時已知信封袋內有美金六百元之事。上訴人始終否認有與丙○○談及在台 如何收費之事，丙○○又滯美未到案難以釐清疑點，本諸「罪證有疑，利於被 告」之原則，再參以上訴人在翌日即交待丙○○原物退還之舉，足徵上訴人所 辯其無藉收費以詐財之意圖，應可採信。。
（二）上訴人以同樣方式為呂台英、呂學文看診固屬不虛，但證人呂麗莉證稱，一般 人因醫院有霉氣都不願意來，上訴人願意來，於看診完畢後，因上訴人未收取 費用，為感謝上訴人遂招待茹素一餐花費新台幣八十元，係以朋友之方式看待 等語（見原審九十年六月十三日訊問筆錄）。查呂麗莉既係基於上訴人曾至醫 院探訪病患，以家屬身分招待上訴人素菜一餐，此情並無悖於常理之處，亦與 上訴人有無為呂台英、呂學文看診之行為並無對價關係。證人呂麗莉於偵查中 雖證稱：「因丙○○說乙○不太願意到醫院，最好給一個紅包，但當日未帶紅包，就招待乙○吃飯」。所謂包「紅包」之說，亦屬丙○○個人之建議而已， 尚無證據證明上訴人有何事先與丙○○共謀要求交付「紅包」之事，自不能以 此即認定上訴人有何不法所有之意圖。
八、此外，又查無上訴人有何詐欺犯行，自屬不能證明上訴人此部分犯罪，因公訴人 認與前揭起訴論罪部分有裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前醫師法第二十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第七十四條第一款、第九十三條第一項、第二條第一項但書，判決如主文。本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十五 日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 黃 瑞 華
法 官 宋 祺
法 官 吳 燦
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 靜 姿
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十五 日
附錄：本判決論罪科刑法條
醫師法第二十八條（修正前）
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於左列情形之一者，不在此限：
一、在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國內醫學院、校學生或畢
業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護士、助產士或其他醫事人員。三、合於第十一條第一項但書規定者。
四、臨時施行急救者。
犯前項之罪因而致人傷害或死亡者，應依刑法加重其刑至二分之一，並負損害賠償之責。