臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上更(二)字第五九八號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 邱碩松
右上訴人因殺人未遂等案件，不服台灣士林地方法院八十四年度訴宇第六一四號，中
華民國八十四年十一月廿三日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十
四年度偵字第九一三號）提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同未經許可，無故持有手槍，處有期徒刑貳年陸月。扣案口徑陸點參伍ＭＭ半自動手槍壹枝沒收。
事 實
一、甲○○因積欠乙○○債務未還，乙○○乃約甲○○於民國八十四年一月十八日下 午，至臺北市○○區○○街一九五號尚品西餐廳內商談如何解決。甲○○為恐乙 ○○對其不利，乃在臺北市○○○路○段某一電動玩具店，找經常在該店出入之 成年朋友綽號「阿興」者，要「阿興」陪同其前往赴約，並由阿興另外邀約三名 不詳姓名之成年男子同往，甲○○等五人，基於普通傷害乙○○身體，以對之教 訓之犯意聯絡，共同未經許可，無故持有一把具有殺傷力口徑六‧三五ＭＭ半自 動手槍及具有殺傷力可供軍用之口徑０‧二五吋制式子彈四顆（另持有一把未能 擊發制式子彈，外型類似中共五四手槍（握柄無星形標記）之無殺傷力半自動手 槍及彈底均有撞擊痕跡而無殺傷力之口徑七‧六二ＭＭ子彈五顆）攜帶同往，並 共同謀議於乙○○未能同意債務解決方案時，即由該三名不詳姓名成年男子以攜 帶前往之手槍及子彈，予以傷害教訓乙○○。嗣當日下午五時二十分許，甲○○ 與綽號「阿興」者先至西餐廳，與乙○○同桌談話，隔約二十分鐘，另三名男子 前來坐於鄰桌，雙方就債務新台幣（下同）四百六十五萬元如何處理無法談攏， 阿興乃要求乙○○給面子以一成半解決，乙○○沒有答應，而於下午五時五十分 許，甲○○遂與「阿興」依計先行離開餐廳，而鄰座三人即基於原傷害乙○○之 犯意，著由其中一高個子者即拿玻璃杯丟傷乙○○之頭部，乙○○以右手抵擋， 致乙○○右頭頂及枕部多處裂傷，右手第三、四指裂傷，另外一個子較小者持該 把具有殺傷力之半自動手槍拉動滑套，欲向乙○○射擊，幸乙○○警覺，拿椅子 打到該人之肩部，該持槍者乃槍口朝下擊發二發子彈，一發打中乙○○之右大腿 ，致乙○○右大腿穿孔傷，此三名男子即逃逸，中途小個子仍作勢要開槍，見乙 ○○將椅子扔至，才隨另二人離去，並即將上揭除經已射擊之二顆子彈外之其餘 手槍、子彈交與該綽號「阿興」者，置於牛皮紙袋內，綽號「阿興」者並隨即趕 上甫離開餐廳未久之甲○○，將該等手槍、子彈交與甲○○，而甲○○即持至其 基隆市○○街三十三號家中藏放，嗣於八十四年一月二十六日下午六時三十分許 ，始持上開手槍二把及子彈七顆（其中二顆具有殺傷力之子彈，經警試射只剩彈 殼）向臺北市政府警察局北投分局投案。
二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局北投分局移送台灣士林地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承有於右開時地夥同綽號「阿興」之男子與告訴人乙 ○○洽商解決債務事宜，三名不詳姓名之成年男子亦在場，並於當天離開餐廳未 久即自該綽號「阿興」者接受一牛皮紙袋；嗣經發現裡面藏放上開手槍及子彈乃 持以投案等情不諱，並有現場照片附卷及上揭手槍二把及子彈七顆（其中二顆具 有殺傷力之子彈，經警試射僅查扣彈殼）扣案可參。惟矢口否認有授意在場之男 子開槍射擊乙○○之犯行，辯稱：伊於八十一年因生意失敗，負債新台幣（下同 ）一千餘萬元，被害人乙○○出面代為清償，伊即將所有約十一甲之土地移轉登 記予被害人所指定之第三人名下為擔保，嗣伊已籌款清償。八十三年四月間，被 害人週轉不靈，且獲知伊與丁○○合夥設立商盛貿易公司，要伊補貼前開借款利 息五百萬元，因伊無此巨款，但被害人糾纏不休，合夥人丁○○為使伊能專心於 公司業務，遂同意以借款方式，由被害人持二百五十萬元之客票背書交付，借與 被害人二百五十萬元，之後又陸續借與二百十五萬元，故其實是乙○○向丁○○ 借錢，後支票到期日前就已經被拒絕往來了，丁○○很急，要伊去聯絡乙○○， 幫忙解決該筆債務，丁○○以顧店為由，吩咐伊至台北市○○○路○段一電動玩 具店，找「阿興」陪同前往赴約。伊另外也想有個見證人，讓綽號「阿興」陪伊 前去，「阿興」另外找三個人及帶槍彈之事，伊均不知情，後來債務問題談不攏 ，阿興要伊先離開，並陪伊到餐廳門口就分手，伊並不知開槍之事，不可能與之 有犯意聯絡云云。
二、經查右揭犯罪事實，業據告訴人乙○○指訴歷歷，另告訴人乙○○之右大腿受有 穿孔之槍傷，頭部外傷、右頂部及枕部多處裂傷、右手第三及第四手指裂傷，並 有內湖綜合醫院出具之診斷證明書乙紙附卷可憑，而被告與告訴人談判，迨被告 與綽號「阿興」者離開即發生槍擊過程，亦經證人即上揭尚品西餐廳職員葉振甫 、林婷婷分別於警訊及偵查中及原審時證述甚詳。參酌被告供稱伊與乙○○早有 金錢往來等語，且證人丁○○在警訊時亦證稱雙方確有債務問題未解決，雙方既 約定見面商討如何解決債務問題，則何須另邀不相干之人一同前往。且查以（一 ）被告於警訊中已供承綽號「阿興」及另三名男子是伊帶同前往（見偵查卷第十 頁正面），而被告於偵查中亦自承伊是害怕丙○○對其不利，才找阿興陪同，另 三名男子則由該阿興邀約前來（見偵查卷第三十二背面、第三十三頁正面），顯 見綽號「阿興」者另約三名不詳姓名成年男子前來，事前即為被告所授意，足見 被告是有備而往。（二）又被告於警訊及偵審時供稱：伊離開西餐廳不久，「阿 興」隨即自後追來，並交予一個牛皮紙袋，說已教訓乙○○，而乙○○單獨一人 前來，於商洽債務解決未達協議時，乙○○並未有何對被告為不利之舉動，此際 被告與「阿興」者即可一同離去，何以阿興仍留於現場取回槍枝，並即刻追上被 告交付帶走，並對被告表示已教訓被害人之理，如非被告授意傷害，何以事後阿 興者將不相干之人犯罪所用之槍彈交予被告帶走，足見現場之三名男子是被告事 前安排於談判不成時即下手傷害之共犯無疑。（三）又被告雖於本院辯稱：其實 是乙○○向丁○○借錢，後支票到期日前就已經被拒絕往來了，丁○○很急，要 伊去聯絡乙○○，幫忙解決該債務，且被害人於警訊時亦陳稱實施槍擊之人曾提 出伊所背書之票據，顯示丁○○應該認識開槍之人，且與其有關聯云云，但查被
告對於丙○○所開立之二百五十萬元支票二紙交予阿興，並要阿興替他協調抵債 一事，業據被告於偵查中所供承（見偵查卷三十四頁），足見支票二紙是被告交 付阿興，帶往作為談判之籌碼，再由阿興交予實施不詳姓名之三名男子伺機提出 談判之用，被告辯稱被害人遭槍擊是另一筆錢財糾紛所引起，顯屬卸詞。況從被 告於偵查中所陳：伊與乙○○早有金錢來往云云，因被告欠告訴人乙○○債務四 百六十五萬元，故約定於上開時地見面商洽如何解決。（見偵查卷第一Ｏ頁正面 ）則何以被告於偵查中稱其欠乙○○錢，然均未提及丁○○與乙○○有債權債務 一節？復於更一審時也稱：其與乙○○有利息債務，然由丁○○借貸與乙○○， 約定如公司賺錢，該借款由被告所分得之紅利抵償，如公司虧損，則被害人仍應 負責清償該借款之責，則債務存於被告與乙○○之間，丁○○只是代被告為清償 而已。實證被告於本院所稱其本金已還清，並無欠乙○○錢，而是乙○○欠丁○ ○錢之不實。（四）被告於本院雖稱係伊代丁○○主動約被害人，然被告於更一 審時卻稱是被害人乙○○主動約他。約定協談債務何以忽為被動，又忽為主動， 且動機又不相同？被告於偵查中稱綽號「阿興」及另三名男子是伊帶去的。並自 承伊是「害怕乙○○對其不利，才找阿興陪同」，另三名男子則由阿興邀約前來 。（見偵查卷第一○頁以下），而證人丁○○於八十四年七月十六日開瓦斯自殺 ，經本院傳訊無從到庭後，自此被告即翻異前供，將債權債務關係均改稱於成立 於丁○○及乙○○之間，是否為免自己之犯罪嫌疑而欲為事後卸責，甚有疑義。 再者，槍彈取得不易，黑市價格極為昂貴，阿興及其他不詳姓名者如係自行攜槍 前往射擊，而與被告無涉，應於案發後攜槍自保猶嫌不及，實無將槍彈交與被告 之理，被告又何以在途中等候綽號「阿興」前來，並聽其表示已教訓乙○○之理 由。被告辯稱其與阿興等人無犯意聯絡，殊難採信。三、被告於偵查時供稱：阿興走後，伊打開牛皮紙袋，發現是二把槍云云（見偵查卷 第三三頁正面），於本院卻稱：阿興要伊把槍交給丁○○，我當天趕去苗栗，後 來警察找時才打開才知道是槍。（見本院卷九十一年三月二十五日訊問筆錄第四 頁）其於本院陳述並未立即打開牛皮紙袋，故不知是槍，則何以警察找時才打開 ，足見被告亦知牛皮紙袋必是違禁物。衡諸一般常情，被告怎可能於收受時不問 為何物？若被告真欲將之轉交丁○○而故意不問也不當場開啟，何以事後將之打 開？況被告於本院稱其與丁○○有良好情誼（見本院卷八十九年九月四日訊問筆 錄第二頁），何事後不交予丁○○？足認被告辯稱其不知所收受是槍為卸責之詞 ，否則何以在偵查中陳述阿興走後，伊打開立即知其是槍？是足認阿興交給被告 牛皮紙袋後，阿興即知是槍。被告若就告訴人於該餐廳內遭槍擊乙事無渉，則其 於發現該槍彈時，何以未即丟棄，或立即送交警局處理，而何以將之藏放於家中 ，迄案發後一星期始持以向警投案？足徵被告於事前即謀議若與告訴人談判破裂即由其他人對告訴人行兇殆可想見，同行之三名男子攜帶槍彈前往應為被告明知 。而查前揭經警查扣之槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認定其中一 把口徑六‧三五ＭＭ半自動手槍，槍號經偽造過，機械性能良好，具有殺傷力， 以該手槍試射彈頭、彈殼與告訴人被槍擊之彈頭、彈殼紋痕比對相吻合，有該局 八十四年二月十四日刑鑑字第五三八七五號鑑驗通知書乙份（見偵查卷第四七頁 ）及八十四年二月二十二日刑鑑字第四二一二三號函（見偵查卷第六一頁）在
卷可憑，而送鑑子彈七顆，其中二顆口徑０‧二五吋制式子彈，結構完整，具有 殺傷力（經該局試射，而查扣彈殼在卷），有上揭鑑驗通知書可參，並依該鑑定 結果亦足證告訴人係遭該口徑六‧三五ＭＭ半自動手槍擊傷無訛。另被告供犯罪 所用之子彈，係屬軍用，有內政部警政署刑事警察局九十年四月六日（九十）刑 鑑字第四五五八一號函覆可憑。按手槍為致命之兇器，以射擊人之身體足以引起 死傷之結果，然該不詳姓名之人，開槍擊中乙○○之右大腿後，其手槍內尚有具 殺傷力之子彈二顆，惟並未繼績開槍射擊乙○○，即持槍逃逸，可見該不詳之男 子，並無殺害乙○○之決意。參以「阿興」之人事後並告知被告已「教訓」乙○ ○，及另一不詳姓名之人市僅持玻璃杯擊傷乙○○之頭部，並未與另一不詳姓名 之人對乙○○為進一步致命之殺害行動，應認被告等人對乙○○僅有傷害教訓之 犯意，而無殺人之企圖，事至明確。而被害人乙○○經本院多次傳訊未到，本院 認事證明確，無庸再予傳訊到庭說明之必要，並此敘明。四、綜上所述，本件被告犯行已堪認定，核被告所為，係犯刑法第二百七十七第一項 傷害罪，另其無故持有手槍部分，因槍砲彈藥刀械管制條例業經修正，並於八十 六年十一月二十四日公布實施，修正後有關未經許可無故持有手槍之刑度均較修 正前為重，因被告之犯罪行為在修正前，依刑法第二條第一項但書之規定，自應 適用修正前有利於被告之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可無故持有 手槍罪，又其持有彈藥部分於修正前槍砲彈藥刀械管制條例有處罰之規定，惟對 於意圖供自己或他人犯罪而非法持有彈藥部分則未設特別處罰規定，是其持有彈 藥部分，應依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項未經許可無故持有彈 藥罪（適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例理由同前），因該子彈可為軍用，有上 開函示可按，故其持有子彈行為亦成立刑法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之 用，而持有軍用子彈罪，兩罪係屬法規競合，應從法定刑較重之刑法第一百八十 七條規定論處，而槍砲彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日修正公布 ，修正後該條例第十二條第四項規定未經許可，持有子彈罪之法定本刑為五年以 下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金，較刑法第一百八十七條之法定刑為 重，依刑法第二條第一項但書規定，仍應適用刑法第一百八十七條規定論處。公 訴人認被告應成立殺人未遂罪，起訴法條應予變更，被告一行為同時持有手槍及 彈藥，係一行為觸犯兩罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條前段從一重之未 經許可無故持有手槍罪論處，又此罪與傷害罪間，有方法結果之牽連關係，應依 刑法第五十五條後段從一重未經許可無故持有手槍罪論處。被告與綽號「阿興」 及另三不詳姓名之成年男子，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第二十八條論以 共同正犯。原判決認被告有殺害乙○○之意，而論以殺人未遂罪，自有未合，且 原判決對於被告供犯罪而持有軍用子彈犯行，認係觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制 條例第十一條第三項之罪，及未及為槍砲彈藥刀械管制條例新舊法之比較說明， 適用法律亦有未洽。本件被告上訴否認犯罪，請求撤銷原判決，關於殺人未遂部 分為有理由，其餘部分雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以 撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪動機、目的、手段、所生危害、糾眾持槍彈 對社會治安危害甚鉅及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案 如主文第三項所示之手槍一枝係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告
沒收。其餘扣案之槍、彈因無殺傷力，均不諭沒收。五、公訴人對於被告非法持有槍、彈部分，雖未論及，惟因此部分之犯罪事實與傷害 罪部分有方法結果裁判上一罪之牽連關係，對此部分自得併予審理，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第一百八十七條、第二百七十七條第一項、第五十五條、第三十八條第一項第一款、罰金罰鍰提高標準條例第一條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十七日
台灣高等法院刑事第四庭
審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 陳 榮 和
法 官 周 煙 平
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 蕭 麗 珍
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十八 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項
未經許可，無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項及第二項所列槍礮之一者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第一百八十七條
意圖供自己或他人犯罪之用，而製造、販賣、運輸或持有炸藥、棉花藥、雷汞或其他相類之爆裂物或軍用槍砲、子彈者，處五年以下有期徒刑。刑法第二百七十七條第一項
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。