臺灣臺中地方法院民事判決 98年度建字第82號
原 告 郁勝建設開發有限公司
法定代理人 己○○
訴訟代理人 楊盤江律師
被 告 乙○○
江和遇即江榮信）.
甲○○
丙○○
上四人共同
訴訟代理人 林瓊嘉律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於99年1月12日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
被告各應給付原告新台幣肆拾陸萬捌仟參佰參拾參元，及自民國九十八年十月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔10分之9，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，得假執行。但被告如各以新台幣肆拾陸萬捌仟參佰參拾參元為原告預供擔保後，免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面；
按起訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第 255條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴時聲明請求被 告各應給付原告新台幣（下同）542,200元及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於本院 審理中，變更聲明為被告各應給付原告515,000元及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬 減縮訴之聲明，揆諸前揭規定，依法應予准許。乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠坐落桃園縣中壢市○○段中壢老小段5-5及5-10地號土地（ 下稱系爭土地）為被告乙○○、江和遇及甲○○所共有，應 有部分各三分之一，有土地登記謄本可稽，其上則有被告丙 ○○之房屋。兩造於民國（下同）96年5月6日經訴外人庚○ ○及辛○○仲介（即契約見證人）簽訂合建契約書，並約定 被告等提供上開土地予原告興建地上七層、地下二層之住商 綜合大樓，地上層房屋由原告分得59%，被告分得41%，被告 等應於原告辦理基地合併完成前將房屋騰空交予原告拆除，
原告應提供保證金500萬元，其中150萬元應於簽約時支付， 如因可歸於被告之事由致不履行或不能履行契約之約定時， 被告除加倍返還從原告所收取之保證金及已代墊總金額外， 並對原告因履約所生之一切損失負責賠償。
㈡詎原告已依約委託安國重機行辦理拆除上開土地上被告丙○ ○所有之房屋及施作灌漿等工程，且委任戊○○建築師事務 所繪製相關圖說及支付仲介費之後，被告等卻於96年9月下 旬要求提高分配比例至45%，為原告所拒，即將面額310萬元 之銀行本票交給被告等住所中壢里之里長官鍾小鳳，轉交原 告作為解除契約加倍返還保證金之用，因原告尚得請求其他 損失故未予收受，惟被告等已表明解約不再合建。嗣於97年 3月22日仲介庚○○、辛○○召開會議，被告丙○○仍重申 解除契約不再合建。此後被告等發現其解除契約已構成違約 ，應依上開合建契約書第8條第4項約定加倍返還保證金及負 責賠償損失，乃委任林瓊嘉律師以97年2月12日及4月23日函 聲稱仍願與原告合建並推稱原告遲延云云，已無履約之意， 此觀林瓊嘉律師於97年4月23日函檢附解約同意書要求原告 簽署，即甚瞭然。
㈢嗣原告鑒於被告等無意履約，乃於97年9月26日由律師代理 與被告（由林瓊嘉律師代理）簽訂協議書終止契約，取回 150萬元之保證金，並於協議書笫3條約定「雙方保留過去因 合建所生必要費用或損失之請求權」。綜上，被告等既已違 約，原告自得依合建契約書第8條第4項、協議書第3條約定 ，請求被告等加倍返還所收取之保證金及賠償損失。 ㈣原告得請求之項目及金額如下：
⑴加倍返還所收取之保證金150萬元。
⑵支付戊○○建築師事務所之酬金16萬元：原告於與被告簽約 後之96年9月21日與戊○○建築師事務所簽訂委任契約書， 委任其規劃、設計及監造，並已支付設計費用32萬元，因原 告尚與另一戶地主（葉金輝等4人）合建，被告等應負擔二 分之一即16萬元。
⑶原告與仲介庚○○及辛○○於96年2月8日簽訂土地仲介佣金 契約書，報酬250萬元，第一次款80萬元於簽訂合建契約時 支付，原告已支付每人40萬元，計80萬元，原告請求被告等 支付半數即40萬元。
⑷以上合計請求2,060,000元。茲請求被告每人各支付515,000 元。
㈤對被告抗辯之陳述：
被告確已違約，原告請求被告加倍返還保證金及賠償其他損 害，於法有據：
①由於被告等及李家未依95年12月間之約定而要求提高分配比 例，仲介二人又於97年3月2日召開會議，被告由丙○○及江 榮信等之堂兄江維漢夫妻出席，李家、葉家及原告亦均出席 ，原告提出被告及葉家二戶地主之各層平面草圖，李家仍稱 不參加合建，被告丙○○及江維漢夫妻亦稱不再合建。 ②原告於97年3月14日發函通知被告乙○○、江和遇及甲○○ 三人，並副知仲介二人，請被告等回復是否同意合建，因招 領逾期被退回。
③嗣林瓊嘉律師又於97年4月23日回函稱受被告乙○○、江和 遇及甲○○3人委任，請原告於97年5月1日前將鄰地兩戶地 主之同意合建契約書、合建之完整建築圖說及申請建照之證 明以雙掛號郵寄至其事務所，否則即代理被告3人解除合建 契約，不再為解約通知並檢附解約同意書，請原告簽署云云 。
④據上所述，被告丙○○於96年9月間即與李姓地主聯手違約 要求提高合建分配比例至45%，並透過丁○○○里長轉交310 萬元之銀行本票給原告，作為解除合建契約加倍返還保證金 之用，而310萬元中，10萬元是補貼拆屋、灌漿的費用。復 於97年3月2日之會議中由被告丙○○及其餘3名被告之堂兄 江維漢夫妻代理一致稱不再合建，期間另3名被告雖曾透過 林瓊嘉律師於97年4月23日通知原告提出設計圖及申請建照 等文件資料，惟原告早已委任戊○○建築師完成設計草圖， 並於97年3月2日之會議中提出，被告既已數次表明不再合建 ，原告自無必要再委任建築師提出正式平面設計圖說等資料 供申請建照，且被告既已表示不再合建，原告自不可能取得 其出具之土地使用權同意書供申請建照之用，被告委任律師 發函所為之通知，乃其違約後欲脫免違約責任所為之障眼法 。
⑤本件被告等既已違約，原告自得依合建契約書第8條第4項之 約定，請求被告加倍返還所收取之保證金及賠償損失。並聲明：⑴被告乙○○、江和遇、甲○○及丙○○應各給付原告 515,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶原告願供擔保請 准宣告假執行。
二、被告則辯以：
㈠依兩造97年9月26日終止合建協議書，係停止96年5月6日合 建契約書之進行合建，而非原合建契約解除或撤銷，故原合 建契約仍舊存在，雙方之權利義務，亦即兩造得否為必要費 用及損失之請求，應依96年5月6日合建契約，始符兩造停止 合建契約之本意。
㈡依兩造97年9月26日終止合建協議書第3款「雙方保留過去因 合建所生必要費用或損失之請求權」；而兩造96年5月6日合 建契約書第2條合作方式：「被告地主提供土地」、「原告 建商提供建築所需技術及資金」。此亦為合建契約之常態， 則原告為合建所支出之建築技術及資金，當然為原告履行合 建所必須支出，原告要求被告分擔營建所支出之資金，明顯 與96年5月6日合建契約書第2條合作方式不符。 ㈢再依兩造合建契約書第8條、第9條及終止合約協議書之規定 ，必須有可歸責之事由，始有損害賠償可言，本案於97年2 月12日簽約後長達9個月，因與全部地主無法達成合併建案 ，故無法完成本建案所須規劃之「地上七層、地下二層之住 商綜合大樓」，經被告等多次函催，仍無法達成協議之270 坪住商綜合大樓，而僅得重新規劃設計100餘坪之建物，原 告明顯應負遲延責任，此可參諸原告98年6月26日所附律師 函，應足證明原告應負遲延責任，兩造始達成終止合約之協 議。則被告等無可歸責之事由，反係原告遲延履行合建長達 9個月無法整合地主，被告丙○○急於處理土地，才願意給 付310萬元給原告，而原告不接受，就不能說是被告等違約 。原告請求被告給付150萬元之保證金加倍返還，明顯無據 。
㈣原告主張被告等應負擔設計費16萬元，依法無據： ⑴原告依兩造合建契約，需提供建築所需技術及資金，該項目 既係原告履行合建之必要費用，原告要求被告等負擔戊○○ 建築師事務所酬金16萬元，明顯依法無據。
⑵且戊○○建築師並非被告等所委任，原告事先亦未知會被告 等，兩造簽訂合建契約為「地上七層、地下二層之住商綜合 大樓」，原告與建築師簽訂之委任契約書卻為「地下二層、 地上八層之商業大樓」，明顯與兩造合約內容不符，顯非履 行合建契約。縱認原告與戊○○建築師簽立委任契約書係履 行合建契約，惟原告未經被告等同意，私自變更合建契約內 容，將「地上7樓改為地上8樓」、「住商綜合大樓改為商業 大樓」明顯違反合建協議，係為原告利益而變更，要難歸屬 被告負擔。
⑶兩造已終止合建協議，在終止前建築師所有規劃設計並未知 會被告，該規劃案亦由三戶變二戶，如何屬合建協議內容？ 未經被告同意之私自變更契約內容，顯非履行合建之內容， 否則如何私自變更？退萬步言，該規劃係履行契約內容，原 告為何完全無需負擔該規劃案？又為何三戶合建之規劃案， 僅二戶該負擔該規劃費？故如該規劃案，被告等有應負擔情 況，地主與建商應各負擔一半，地主三戶應各分擔六分之一
（即16萬元除2，再除3），被告等僅應負擔2萬6666元，而 非負擔16萬元。
㈤原告不得請求土地仲介傭金40萬元：
依證人即仲介辛○○於98年12月18日證稱：仲介費是合建一 戶一戶收，只收到葉家的服務費，江家（被告）的我沒有收 到，仲介費是與建商約定。則原告並無為被告等支出任何仲 介費，其請求被告等給付仲介費明顯依法不合。答辯聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不 利判決，被告願供擔保，請准宣告免予假執行。三、得心證之理由：
㈠原告主張95年間被告及訴外人葉家、李家三戶地主透過仲介 庚○○、賴志祺，與原告洽談合建事宜，原告與被告等於96 年5月6日簽訂系爭合建契約，由被告等提供坐落桃園縣中壢 市○○段中壢老小段5-5、5-10地號二筆土地予原告興建地 上七層、地下二層之住商綜合大樓，雙方並約定，地上層房 屋由原告分得允建面積之59%，被告等分得允建面積之41%， 地下層由原告分得地下室允設車位之59%，被告等分得允設 車位之41%。嗣兩造於97年9月26日簽訂協議書終止系爭合建 契約，被告等退還原告履約保證金150萬元，其中第3條並約 定：「雙方保留過去因合建所生必要費用或損失之請求權」 等事實，均為兩造所不爭執，且有土地登記第二類謄本、系 爭合建契約、97年9月26日協議書等影本附卷可稽，自堪信 為真正。
㈡本件原告主張兩造簽訂系爭合建契約後，被告等未依系爭合 建契約之約定，而違約要求提高分配比例至45%，為原告所 拒後，被告等即主張解除合建契約不再合建，兩造並於97年 9月26日簽訂協議書終止系爭合建契約，惟被告等解除契約 已構成違約，應依系爭合建契約書第8條第4項、協議書第3 條約定加倍返還保證金及負責賠償損失等語，為被告所否認 ，並以前揭情詞抗辯。經查：
⑴兩造於97年9月26日所簽協議書，依其內容明文載為：「茲 為終止合建契約，達成協議如后：…」，原告前開主張雖稱 「解除」合建契約，惟其真意應係指「終止」契約，是本件 兩造應係合意終止系爭合建契約，此先予敘明。被告對於終 止系爭合建契約則稱係因可歸責於原告對於合併之建案進度 嚴重遲延，原告應負遲延責任，並非被告違約欲提高分配比 例云云。查本件原告主張被告違約欲提高建物分配比例一事 ，舉證人辛○○為證。經證人辛○○於98年12月18日本院庭 訊時之具結證述：「（問：後來為何沒有蓋成？）葉家先簽 訂合建契約，後來江家（即被告等）也有簽約，…。李家沒
有訂合建契約，是因為建物分配比例談不攏，因江家與李家 地主都要調高到45%，所以建商就不同意，合建契約就沒有 再繼續進行。」、「（問：是何家先不同意？）我不清楚， 後來兩家都不同意分配比例。」、「（仲介曾經找三家開會 ？），有，但沒有三家同時來，…我都有在場。他們協商的 內容都是分配比例的問題。丙○○與當兵的江和遇都有到場 。」（參98年12月18日本院言詞辯論筆錄）等語。查證人辛 ○○為本件合併建案之仲介人之一，對於系爭合建契約之簽 訂及合建過程自有一定程度之參予與瞭解。又證人辛○○為 本件合建之仲介人，僅就合建契約之簽訂即可獲得約定之服 務報酬，與兩造間並無其他任何利害關係存在，是證人辛○ ○上開證詞，本院認堪為採信。由此可推知，被告等確有向 原告主張欲調高建物分配比例之情事。是以，系爭合建契約 已明文約定兩造間就建物之分配比例為何，則被告等於簽約 後欲再調高建物分配比例，即屬違約。
⑵被告另辯稱其終止系爭合建契約係因可歸責於原告對於合併 之建案進度嚴重遲延，與全部地主無法達成合併建案，原告 應負遲延責任云云。惟查系爭合建契約並未明文約定原告就 合建案之營造期限，且每戶分別簽訂合建契約，則被告主張 原告遲延，應屬無據。次查，被告丙○○於96年9月間透過 官鍾秀鳳里長轉交310萬元之銀行本票給原告，作為解除系 爭合建契約加倍返還保證金之用一事，為被告等所不爭執， 則倘被告等主張原告就本合併建案進度遲延，無法達成協議 之270坪住商綜合大樓一事屬實，此即屬可歸責於原告之事 由，則依合建契約第8條第5項規定，應負賠償責任者應為原 告，然被告等未對原告有所請求，反而先行加倍返還保證金 及其他賠償共計310萬元之銀行本票予原告，被告此舉甚違 常情。再者，系爭合建契約簽訂後，原告即於96年9月21日 與戊○○建築師事務所簽訂委任契約，委任戊○○建築師擔 任合建之五筆土地規劃設計及監造事務等情，有原告提出之 委任契約書及戊○○建築師提出之設計圖為證。經證人戊○ ○於98年12月18日本院庭訊時具結證述：「（問：本件李家 、葉家、江家（即被告等）三家地主與原告合建，是你規劃 設計？）是的。我不清楚地主是何家，建商給我土地的範圍 ，我就按照土地的面積規劃，印象中是二百多坪，當初我按 照這個面積設計住商大樓。」、「（問：何時受委託設計？ ）有契約書，是在96年9月21日訂約的。」、「（問：設計 圖有無劃完成？）提出設計圖。當初規劃地上七層，地下二 層。設計圖是在96年9月間第一次劃完成的，後來土地有變 化，圖面再修改，所以有多個版本，地主不同意時，就去掉
一半63.71平方公尺，後來再去掉一半，總共有五個版本， 最後無法再蓋大樓。就土地的變化應為四個版本，因第二個 版本有二個圖樣，有更改店鋪（二、三為同一個土地範圍） 。…」、「（問：第一版本的樓房是否地上七層，地下二層 ，為何建商委託的是地上八層，地下二層？）規劃設計時， 必須法定，七、八層沒有多大差異，我們只是看建築的總面 積，最早建商與我談時，是地上八，地下二。後來我與建商 討論後，如果地上八樓必須要有二支直通的樓梯，如果是七 樓，就不必，因為這是法令規定的。」（見本院98年12 月 18日言詞辯論筆錄）等語。經查證人戊○○為系爭合建契約 之建築師，負責系爭合建土地之規劃設計及變更，其上開所 陳尚屬合理，本院認誠屬可採。被告雖抗辯兩造簽訂合建契 約為「地上七層、地下二層之住商綜合大樓」，原告與戊○ ○建築師簽訂之委任契約書卻為「地下二層、地上八層之商 業大樓」，明顯與兩造合約內容不符，顯非履行合建契約云 云。惟原告確已委任證人戊○○建築師負責規劃設計本合建 案，自屬履行系爭合建契約，業如上述。至於所謂「地下二 層、地上八層之商業大樓」變更為「地上七層、地下二層之 住商綜合大樓」一事，則屬嗣後變更設計之問題，建築總面 積相同，自無礙系爭合建契約之履行，被告上開所辯，洵非 有據。
⑶復經本院審酌戊○○建築師提出已完成之設計圖，系爭合建 案之設計圖因嗣後土地面積有變化，而前後有五個版本，即 因土地範圍之變更，無法再繼續蓋住商綜合大樓，而更改設 計為地上七層，地下二層之店鋪。據此可知，原告就本合建 案確有持續進行，僅因各地主違約要求提高建物分配比例未 果，而拒絕辦理合建土地之合併，以致原告就本合建案之設 計圖一再變更設計，而無法順利申請建築執照，惟此乃係不 可歸責於原告之事由致不能整合鄰地履行系爭合建契約之約 定，故原告即無遲延問題。本件既因被告等違約要求提高建 物分配比例未果，而終止系爭合建契約，自屬可歸責於被告 之事由，已如前述，且系爭合建契約並未訂有營建期限，是 姑不論原告有無營建進度之遲延問題，其與本件終止契約間 顯無因果關係存在，是被告等此部分所辯，顯不足採。 ㈢本件因可歸責於被告等之事由，經兩造於97年9月26日簽訂 協議書終止合建契約，已如前述，是兩造間之系爭合建契約 業經雙方協議合法終止。按「解除權之行使，不妨礙損害賠 償之請求」、「第258條及第260條之規定，於當事人依法律 之規定終止契約者，準用之」，民法第260條、第263條分別 定有明文。又本件依兩造之系爭合建契約第8條第4項約定：
「如因可歸於甲方（即被告等）之事由致不履行或不能履行 本契約之約定時，甲方除加倍返還從乙方（即原告）所收取 之保證金及已代墊總金額外，並對乙方因履約所生之一切損 失，負責賠償。」，另協議書第3條約定：「雙方保留過去 因合建所生必要費用或損失之請求權。」準此，被告除應加 倍返還保證金外，原告並得請求被告等賠償原告因履約所生 之必要費用或損失。茲就原告各項請求應否准許，分述如下 ：
⑴加倍返還之保證金150萬元：查原告於系爭合建契約簽約時 ，已支付被告等150萬元之履約保證金，被告等則於簽訂終 止合建契約之協議書時，將已收取之150萬元保證金退還原 告等情，為兩造所不爭執。今原告主張依系爭合建契約第8 條第4項約定，請求被告加倍返還從原告所收取之保證金150 萬元，即屬有據，原告此部分之請求，為有理由。 ⑵支付戊○○建築師事務所之酬金16萬元：查原告主張簽訂系 爭合建契約後之96年9月21日與戊○○建築師事務所簽訂委 任契約書，委任其規劃、設計及監造本合建案，並已支付設 計費用32萬元等情，業據證人戊○○建築師於98年12月18日 本院庭訊時證述屬實。而對於支付戊○○建築師事務所之酬 金，原告主張因尚與另一戶地主（葉金輝等4人）合建，被 告等應負擔二分之一即16萬元等語。被告等則辯稱依兩造合 建契約，原告需提供建築所需技術及資金，而建築師的費用 ，是原告履行合建之必要費用，不應由地主負擔云云。惟查 ，原告委任建築師規劃、設計及監造本合建案，並完成設計 圖，乃係為履行系爭合建契約之必要前置作業費用，而非屬 被告等所稱「原告需提供建築所需技術及資金」之範圍，被 告等抗辯此部分屬原告履行系爭合建契約應負之成本開銷云 云，自非可採。現因可歸責於被告等之事由，致終止系爭合 建契約，被告等自應負擔原告此部分支出之必要費用。又系 爭合建契約提供土地之地主原有三戶，亦設計規劃此三戶地 主土地合併成二百多坪土地建造住商大樓，則被告等應負擔 三分之一設計費，即為106,666元。是原告得請求之上開建 築師事務所酬金為106,666元，逾此部分之請求，應非可採 。
⑶土地仲介佣金40萬元：原告主張與仲介庚○○及辛○○於96 年2月8日簽訂土地仲介佣金契約書，報酬250萬元，原告於 簽訂合建契約時已支付每人40萬元，計80萬元，原告請求被 告等支付半數即40萬元等語。查原告已支付仲介庚○○及辛 ○○各40萬元佣金一事，業據原告提出土地仲介佣金契約書 一份、支票二紙、收據一紙等影本為證，並經證人辛○○於
於98年12月18日本院庭訊時證述屬實。被告則辯稱仲介費是 土地仲介與建商即原告之約定，非為被告利益支出，原告並 無為被告等支出任何仲介費，其請求被告等給付仲介費依法 不合云云。查本件土地仲介為兩造簽訂系爭合建契約之前提 要件，自屬為雙方利益及達成系爭合建契約之必要支出，惟 因可歸責於被告等之事由，致終止系爭合建契約，被告等自 應負擔原告此部分支出之必要費用，又系爭合建契約提供土 地之地主原有三戶，則被告等應負擔三分之一，即為 266,666元。是原告得請求之土地仲介佣金為266,666元，逾 此部分之請求，為無理由。
四、綜上所述，本件因可歸責被告等事由致系爭合建契約終止， 原告分別依系爭合建契約第8條第4項、協議書第3條之約定 ，及依民法第260條、第263條之規定，請求被告等加倍返還 保證金，及賠償已支出之必要費用共計1,873,332元，即請 求被告每人給付468,333元，即自起訴狀繕本送達翌日即98 年10月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分為有理 由，逾此部分之請求，於法不合，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核 原告勝訴部分判決所命給付之金額均未逾新台幣50萬元，應 依職權宣告假執行，被告聲請免為假執行宣告，核無不合， 爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其 假執行之聲請失所附麗，應予駁回，附此敘明。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，於 判決之基礎及結果均不生影響，無予一一論究之必要，併此 敘明。
七、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依 民事訴訟法第79條、第85第1項前段、第389條第1項第5款、 第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 9 日
民事第二庭 法 官 周靜秀
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 99 年 2 月 10 日
書記官
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