臺灣花蓮地方法院刑事判決 106年度訴字第66號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 葉泓志
選任辯護人 廖學忠律師（法律扶助基金會指派）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第2910號），本院判決如下：
主 文
葉泓志販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年。扣案之第三級毒品愷他命及硝甲西泮咖啡包捌拾玖包（合計驗餘淨重壹仟貳佰肆拾伍點陸公克，含包裝袋捌拾玖只）、第三級毒品愷他命拾包（合計驗餘淨重伍拾捌點肆陸玖玖公克，含包裝袋拾只）、含第三級毒品愷他命之吸管及香菸各壹支、行動電話壹具（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）均沒收之。 事 實
一、葉泓志明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）、硝甲西泮（ Nimetazepam ，俗稱一粒眠）均為毒品危害防制條例第2 條 第3 款所列之第三級毒品，非依法令不得販賣，竟意圖營利 ，基於販賣第三級毒品愷他命、硝甲西泮之犯意，經真實姓 名年籍不詳、綽號「嘟嘟」之成年男子之介紹，以行動電話 上網加入網路通信軟體「微信」中以販賣毒品為主、名為「 桃竹苗（秘）語音支援板」之聊天群組，並以「葉宏凱」為 暱稱作為與其聯絡購買毒品之工具，並於民國104 年9 月11 日晚間8 、9 時許，在桃園市中壢區中華路某處，向該綽號 「嘟嘟」之男子購得含第三級毒品愷他命及硝甲西泮之咖啡 包一批而持有之，伺機將該等毒品出售牟利。嗣經警員江承 昱接獲線報後，即註冊微信帳號加入前揭聊天群組，於 104 年9 月12日晚間9 時15分許，以暱稱「魁斗狼牙- 殺手劍」 發布欲購買毒品之訊息，葉泓志隨即以上揭微信暱稱「葉宏 凱」向警員江承昱發送「新版小惡魔（惡魔圖案）保證妳超 （愛心圖案）」等語之訊息，並與警員江承昱相約在桃園市 ○○區○○○街000 號「瑪駿汽車旅館」112 號房內進行毒 品交易，葉泓志遂依約定前往上址交易，待葉泓志於同日晚 間10時53分許到場並著手販賣含第三級毒品愷他命及硝甲西 泮之咖啡包及第三級毒品愷他命予警員江承昱之際，旋即為 警當場逮捕而未遂，並當場扣得第三級毒品愷他命及硝甲西 泮咖啡包89包（合計驗餘淨重1245.6公克，含包裝袋89 只） 、第三級毒品愷他命10包（驗餘淨重58.4699 公克，含包裝 袋10只）、其所有供販賣第三級毒品所用之行動電話1 具及 在其所駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車內扣得含第三級 愷他命之吸管及香煙各1 支，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核令移轉臺灣花蓮 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第15 9 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分 別定有明文。次按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕 偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區 分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為 「提供機會型之誘捕偵查」，前者，係指行為人原無犯罪之 意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯 意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者 而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已 犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉 後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之 為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實 行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」 。關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因 屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障 ，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐 集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年度台上字第41 8 號判決意旨參照）。
二、證人江承昱於偵查中向檢察官所為之陳述，被告葉泓志及其 辯護人對於證據能力並不爭執（見本院卷第33頁背面、第34 頁），亦不聲請傳喚其到庭行使對質詰問權（見本院卷第30 頁背面），而該證人已於偵查中具結擔保其證詞之信用性， 核無顯不可信之情事，且其於偵查中之證述已經本院於審理 時以提示並告以要旨之方式，使被告及其辯護人表示意見之 方式踐行合法調查程序，自均得作為認定被告犯罪之證據。三、而除前述證人之證述及被告於警詢、偵查之供述外，就其他 檢察官所提出之證據，被告之辯護人為被告辯護以：警察既
知前開聊天群組係作為販賣之用，卻未在該群組內等待反而 假冒買受人，屬陷害教唆，違反正當法律程序，因而所取得 證據無證據能力等語，惟被告於本院準備程序及審理時供承 ：伊知道上述聊天群組係「嘟嘟」介紹的，群組內大約 500 人等語（見本院卷第34、60頁），而依卷內上述聊天群組之 翻拍畫面、對話記錄譯文所示（見臺灣桃園地方法院檢察署 104 年度偵字第20531 號偵查卷第40至第44頁），警員江承 昱以暱稱「魁斗狼牙，殺手劍」在該聊天群組發送：「桃園 支援有感」等語之訊息後，被告即將江承昱加入好友，而發 私人訊息「新版小惡魔（惡魔圖案）保證妳超（愛心圖案） 」予江承昱，並旋即以語音信息之方式對話約定交易事項， 江承昱並發送交易地點予被告，此經江承昱於偵查中證述明 確（見同上偵查卷第73、74頁），並為被告自承屬實（見本 院卷第60頁），是被告經其毒品來源介紹而加入該群組，且 經江承昱在群組內發送非買賣毒品者難以解讀其意之訊息後 ，被告旋即主動將江承昱之帳號加為好友，並與江承昱約定 毒品交易事項，顯見被告加入該群組，本即有販賣第三級毒 品意圖，而具有犯罪之意思，江承昱於群組內向不特定人發 送欲購買毒品之訊息，僅係提供機會，使被告暴露犯罪事證 ，揆諸前揭說明，自屬「提供機會型之誘捕偵查」，並不能 以此認為其偵查作為所得之證據無證據能力，而經本院審酌 該等證據，核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該 證據取得時之狀況，並無不適當之情形，均得為證據，合先 敘明。
貳、得心證之理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查及本院審理時坦承 不諱，核與證人江承昱證述情節相符，並有通訊軟體「微信 」語音對話紀錄譯文、現場錄音譯文、桃園市政府警察局桃 園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事 警察局104 年12月14日刑鑑字第1048010942號鑑定書、交通 部民用航空局航空醫務中心105 年3 月11日航藥鑑字第0000 000 號毒品鑑定書各1 份、台灣檢驗科技股份有限公司濫用 藥物檢驗報告3 紙、現場照片6 張及通訊軟體「微信」對話 紀錄翻拍畫面7 幀在卷可佐（見同上偵查卷第37至44、63至 65、69、70、99、119 頁），復有前述愷他命及硝甲西泮咖 啡包89包、愷他命10包、含愷他命之吸管及香菸各1 支、行 動電話1 具扣案為證，足認被告自白與事實相符，可以採信 。至辯護人雖為被告辯稱：本案係陷害教唆，請為被告無罪 判決等語。惟陷害教唆與釣魚偵查之區別及效果，已於證據 能力部分詳述如前，而本院認本案係合法之釣魚偵查，亦說
明同上，不再贅述，辯護人上開所辯，自非可採。本案事證 明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。二、論罪科刑部分：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第 3 項之販賣第三級毒品未遂罪。而按毒品危害防制條例對於 販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒 品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑 或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更 犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之 要件該當。是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構 成要件時，自有法規競合之適用（最高法院101 年度台上 第5830號判決意旨參照），是被告基於營利意圖購入扣案 毒品，乃與意圖販賣而持有第三級毒品罪之要件該當，而 與販賣第三級毒品未遂罪有法條競合關係，依上說明，不 另論罪。至被告販賣第三級毒品愷他命、硝甲西泮前後， 非法持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為 其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。（二）被告前於103 年間因違反職役案件，經本院以103 年度軍 簡字第1 號判處有期徒刑6 月確定，經與另案違反職役所 處拘役30日接續執行，於103 年11月15日縮刑期滿執行完 畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足憑，其於有 期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之 罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又被 告與江承昱約定交易事項，並攜帶前述第三級毒品至約定 交易地點，已著手於販賣第三級毒品之實行，然因當場為 警當場逮捕而未完成交易，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第 25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依刑法 第71條第1 項與前開加重事由先加後減之。又被告就上揭 販賣第三級毒品犯行，於偵查中及本院審判中皆自白犯罪 ，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並 依刑法第70條、第71條第1 項之規定，與前開加重事由先 加後減之，與前開減輕事由遞減之。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法制禁令，販賣 毒品予他人，不僅殘害他人身心健康，且有滋生其他犯罪 之可能，又本案查獲之毒品數量甚鉅，如成功販賣，對社 會秩序及善良風俗足生重大危害，惟念被告犯後尚知坦承 犯行，並於本院審理時表達悔意，兼衡其自述為高中肄業 之智識程度、家庭經濟狀況小康（見本院卷第61頁）等一 切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收部分：
（一）按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律， 修正後刑法第2 條第2 項定有明文。而該規定係關於新舊 法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更 ，故如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第2 條第 2 項之規定，直接適用裁判時之現行法，毋庸為新舊法比較 ，先予說明。
（二）次按施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未 設處罰之規定，僅就施用或持有第一、二級毒品科以刑罰 。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11 條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項中 段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有 者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項中段應沒 入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言 ；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法 方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既 屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項 應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所 定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第 9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用 或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規 定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第4 條第3 項販賣 第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非 屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品 使用之物，始屬「供犯罪（犯第4 條第3 項之販賣第三級 毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製 造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別 規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護 之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項之規 定沒收之（最高法院98年度台上第6117號判決意旨參照） 。查扣案之愷他命及硝甲西泮咖啡包89包、愷他命10包、 含愷他命之吸管及香菸各1 支，皆含第三級毒品成分，有 上述鑑定書、檢驗報告為證，而前開吸管、香菸及毒品之 包裝袋均難與第三級毒品析離，皆係查獲之第三級毒品， 依上開說明，均屬違禁物，故不問屬於犯罪行為人與否， 各應依刑法第38條第1 項宣告沒收。
（三）而扣案之行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡壹張 ），係供被告本案販賣第三級毒品所用一節，經被告自承 無訛（見本院卷第34背面），亦不問屬於犯罪行為人與否 ，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
（四）至扣案之第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam ，俗稱FM 2 ）1 包，被告陳稱：係因憂鬱症需要吃FM2 才能入眠， 係中山診所開給伊的等語（見臺灣桃園地方法院檢察署10 5 年度偵緝字第727 號偵查卷第47頁），並有中山身心診 所105 年5 月12日出具之說明暨就醫紀錄日期1 件附卷足 參（見同上偵查卷第75至77頁），是其為合法持有氟硝西 泮，卷內復無證據其持有氟硝西泮係供犯罪使用，自不得 依刑法第38條第1 項規定宣告沒收，末此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第2 項、第47條第1 項、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官羅國榮到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 9 日
刑事第二庭 審判長 法 官 黃光進
法 官 林敬超
法 官 黃柏憲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346 條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2 項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 106 年 6 月 9 日
書記官 汪郁棨
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。