臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度訴字第4244號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人丙○○
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
九十八年度偵字第一六五五○號），本院判決如下：
主 文
乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾參年。販賣第一級毒品海洛因新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○（綽號「小明」、「阿妹」、「妹仔」）明知海洛因 係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得販賣及持有， 竟基於意圖營利之犯意，而於民國九十七年六月二十五日上 午八時四十八分起，以其所有之序號為000000000 00000號行動電話，搭配0000000000號行動 電話門號（為許俊隆所租用）與張忠興持用之000000 0000號行動電話號碼聯繫後，於電話中就第一級毒品海 洛因（下稱海洛因）之價格、數量及交付時間、地點達成合 意後，即由乙○○攜帶海洛因至約定地點交付，並當場收取 現金之方式，於同日不詳時間，在臺中市○○路與健行路口 附近，以新臺幣一千元之代價，販賣第一級毒品海洛因（數 量不詳）予張忠興一次，所得一千元。嗣經臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官於偵辦張忠興施用海洛因之案件時，經張忠 興供稱其施用海洛因之來源係向綽號「小明」之女子購得， 並指稱「小明」所使用之電話號碼為0000000000 號，並於偵查中指認乙○○即為「小明」，始知上情。二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
一、證人張忠興於偵查中之證述，均有證據能力：（一）按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情 況者外，得為證據。」依其文義之形式解釋，為被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，非顯不可信者，得為 證據。然九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法，為保 障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據 ，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法 規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被
告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由， 而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。至於 被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備非顯不 可信之要件而具有證據能力，法院應就該被告以外之人於 審判中及在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件 ，比較判斷之。（最高法院九十六年度臺上字第六０六九 號判決意旨參照）
（二）又為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建 構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之 詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進 行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於 偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據 。倘被告於審判中捨棄詰問權，自無不當剝奪被告詰問權 行使之可言，最高法院九十八年度臺上字第五一三五號判 決意旨參照。
（三）經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述 ，雖屬傳聞證據，然證人張忠興於偵查中所為證言，係經 檢察官先諭知具結之義務及偽證之處罰後，均由證人張忠 興簽署結文後，再由檢察官詢問。且觀之筆錄內容，係檢 察官以「施用毒品來源？」等問題，由證人張忠興依其己 身見聞之經驗，依時間順序連續陳述，筆錄末並均經證人 張忠興閱覽無訛後簽名，故就筆錄製作之客觀情況觀之， 並無顯有不可信之情況，復經被告及其指定辯護人於審理 中表明捨棄詰問權，則被告就證人張忠興之證言之反對詰 問權，並無遭受剝奪，從而，依刑事訴訟法第一百五十九 條之一第二項規定及前揭判決意旨之說明，自得為證據。二、證人蔡鐵國於偵查中之證述，無證據能力：（一）除有不得令其具結之法定事由外，證人應命具結，刑事訴 訟法第一百八十六條前段定有明文。又對於不命具結之證 人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，同法第一 百八十七條第二項亦有明文規定…係以所謂關係人身分傳 訊，…則其所謂關係人，於訴訟程序上之身分究何所指？ 若認係屬證人，應命其具結，倘有對之應不命具結者，亦 應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，其所踐行之程 序方稱適法。如未於訊問前或訊問後命其具結，或對不命 具結之人未告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，又未 說明不得命其具結之原因，仍踐行證據調查程序，並遽行 採取該項證言資為裁判之基礎，自亦不能謂非違法，最高
法院八十七年度臺上字第二○二一號、九十八年度臺上字 第六三九六號判決意旨參照。
（二）核閱卷內資料，證人蔡鐵國於九十八年八月十日、八月十 七日之偵查筆錄，到庭應訊之證人蔡鐵國，係以所謂關係 人身分傳訊，有卷附偵查筆錄及檢察署點名單在卷可稽， 揆諸前揭判決意旨之說明，自應認無證據能力。三、卷附被告所使用之0000000000號雙向通聯紀錄， 有證據能力：
（一）按依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項傳聞法則之例 外規定，原不得作為證據之傳聞，因當事人、代理人或辯 護人未於言詞辯論終結前聲明異議，而得作為證據者，須 以當事人、代理人或辯護人明知有該不得作為證據之情形 為前提。又所謂「通聯紀錄」係指行動電話為完成通訊作 業所生之一切資訊紀錄，其形式可能以電磁紀錄之方式儲 存於電信業者之資料庫或其他媒介中，亦得透過電腦周邊 設備將之列印或傳真成為文書資料。是通聯紀錄乃電腦設 備機械性地、本於電磁紀錄內容所製作之書面，並非人之 供述證據，應無傳聞法則之適用，最高法院九十七年度臺 上字第一０三三號判決意旨參照。
（二）故本件卷附被告所使用之0000000000號雙向通 聯紀錄，性質上屬電腦設備機械性地、本於電磁紀錄內容 所製作之書面，本即有證據能力，核先敘明。
貳、實體方面：
一、前揭犯罪事實業據被告坦承不諱，核與證人張忠興於偵查結 證述：施用海洛因之來源係向「小明」購買，「小明」之電 話為0000000000，伊用0000000000行 動電話，撥打給「小明」，「小明」係在臺中監獄服刑時朋 友介紹的，買一千元左右，跟「小明」約在臺中市○○路與 健行路口，「小明」係女子…在九十七年六月二十五日有跟 「小明」購買，伊與「小明」電話聯絡，一定是為了購買毒 品之事，不會有別的事等語（參九十八年度偵字第一六五五 ○號偵卷，下稱偵卷，第二十三、二十四頁及九十七年度他 字第四三五九號卷第一一一頁）相符，並有卷附被告所使用 之0000000000號雙向通聯紀錄乙紙在卷可稽；又 按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（參照最高法院九十三年度臺上字第一六五一號判 決要旨）。本件雖無從得知被告販賣第一級毒品海洛因時，
其所購入第一級毒品海洛因之確實價格，及是否確有低買高 賣之營利情事，惟販賣第一級毒品海洛因屬違法行為，非可 公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非 可一概而論，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖， 即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行 並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲 其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按 同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證 據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者 反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之 查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘 冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除 足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法 查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意 思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十四年度第三次刑事庭 會議決議意旨參照）。本件被告確有上開販賣毒品之行為， 已經調查屬實，考量社會大眾均知買賣海洛因係非法行為之 客觀社會環境，且據證人張忠興之證述確係以一千元之代價 向被告買入海洛因，依其購得之數量，核與一般零買少量海 洛因之市場上交易價格尚屬相當，是依據上開積極證據及經 驗法則綜合研判，本件被告販賣海洛因之時當有意圖營利之 犯意，自亦足認定。凡此，均足認被告上揭之自白應與事實 相符。本件事證明確，被告販賣海洛因犯行至堪認定，自應 依法論科。
二、新舊法比較：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；刑法 第二條第一項已定有明文。查被告行為後，毒品危害防制 條例部分條文業於九十八年五月二十日修正公布，並自公 布日起算至第三日生效（司法院九十八年六月二十九日院 臺廳刑一字第○九八○○一四六四三函參照）。本次毒品 危害防制條例修正之比較新舊法，自應就罪刑有關之加重 、減輕及其他法定加減原因等一切情形，本於統一性及整 體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。
（二）修正前毒品危害防制條例第四條第一項原規定：「製造、 運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，經修正為：「
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處 無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，經比較 新舊法之結果，此部分以修正前之規定較有利於被告。（三）修正前毒品危害防制條例第十七條原規定：「犯第四條第 一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一 項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第 四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品 來源，因而破獲者，得減輕其刑。」嗣經修正為：「（第 一項）犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑 。（第二項）犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑。」核修正後之規定，第一項除修正「因 而破獲者」文字為「因而查獲其他正犯或共犯者」外，並 刪除原條文「得減輕或免除其刑」之「得」字；第二項則 增列自白減輕其刑之規定，於量刑適用上，自以修正後之 規定對被告較為有利。
（四）前述毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條之規定， 係對法定刑度與減輕其刑之適用規定，自不宜割裂而分別 為新舊法之適用，而按新舊法適用孰者對被告較為有利， 應先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴不受理，而 次則審查有無法定必應免刑之情形；如無前開情形，則比 較新舊法之罪刑孰為最有利，有最高法院二十四年度民刑 庭總會決議㈡可參。是以本案應就第十七條減輕或免除其 刑之規定先為比較，依上開比較結果，係以修正後之第十 七條對被告較為有利，本件被告之犯行，自應全部適用九 十八年五月二十日修正公布、同年月二十二日生效施行之 毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條之規定處斷。三、查海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所管制 之第一級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四 條第一項販賣第一級毒品罪；被告持有海洛因之低度行為， 應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
四、科刑：按毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四 條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨 在奬勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實 ，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害 防制條例第四條至第八條所規定犯罪之處罰內容均非輕微， 願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對 類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用 該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮 增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故
不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或 多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白 ，即應依法減輕其刑（最高法院九十八年度臺上字第六九二 八號、臺灣高等法院九十八年度上訴字第二九○二號判決可 參）。又前開法文所謂「偵查」中，並未明文限縮專指檢察 官偵查中，而刑事訴訟程序中之「偵查」乃為偵查機關，調 查人犯，及搜集一切犯罪證據，以決定有無犯罪嫌疑，及應 否提起公訴之準備程序。偵查之機關有主體偵查機關與輔助 偵查機關二種，前者為檢察官，後者為司法警察官及司法警 察（參褚劍鴻著，刑事訴訟法論上冊，八十二年七月二次修 訂版第三次印刷，第三百四十至三百四十一頁）。可知偵查 之範圍兼指司法警察官或司法警察實施之偵查程序而言。苟 被告於司法警察官或司法警察就具體案件開始進行調查並對 犯罪嫌疑人製作調查筆錄時，曾對被移送之犯罪事實加以自 白，即應從寬認定其合於「偵查中自白」之要件。至於被告 於偵查（含警詢）或審判中自白後，嗣後又為否認犯罪之辯 解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此 否定其前此所為之自白，而排除上開規定之適用（最高法院 九十八年度臺上字第七○五三號裁判可佐）。在本案中，被 告於警詢時，對於前揭犯罪事實即坦承不諱（參本院卷第十 一頁第一行）；嗣於檢察官訊問時雖改稱：伊沒有販賣云云 （偵卷第一一八頁），但依前揭說明，應認仍符合毒品危害 防制條例第十七條第二項規定「於偵查自白」之要件。是以 被告於本院審理時既亦為認罪之陳述，自應依毒品危害防制 條例第十七條第二項之規定，減輕其刑。再按刑法第五十九 條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情 狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。 如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其 刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院九十八年度臺上字 第六三四二號裁判可資參照）。查本案被告所犯上開犯行， 合於毒品危害防制條例第十七條第二項之減刑要件，經此等 法定減輕事由減輕其刑後，被告上開所犯販賣第一級毒品犯 行之最輕法定本刑為十五年以上有期徒刑，然其販賣第一級 毒品海洛因之所得非多，數量亦少，其犯罪情節尚屬輕微， 僅因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑之重典，相對 於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民 健康之危害較小，雖經前揭法定事由減刑，但倘仍處以十五 年以上有期徒刑，不免過苛，且無從與前開大毒梟之惡行有 所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情 節尚堪憫恕，故經前揭法定減輕事由減輕其刑後，仍嫌過重
，爰依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，並應依法遞減之 。爰審酌被告明知海洛因係屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖 不法利益，鋌而走險予以販賣他人施用，危害社會治安及國 民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪， 海洛因足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生 命危險之生理成癮性及心理依賴性，被告之行為戕害國民身 心健康，危害社會治安，並斟酌被告於本院審理中亦悔意殷 殷，足認其確已知錯、悔悟之犯罪後態度等一切情狀，量處 如主文所示之刑。
五、沒收：
（一）按毒品危害防制條例第十九條第一項前段「犯第四條至第 九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之 罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」係屬 強制規定，採義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決 定之事項，最高法院九十七年度臺上字第二四○一號判決 意旨參照。且供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物， 依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，均應沒收之， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之 ，乃刑法第三十八條第一項第二款、第三款及第三項職權 沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕 行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。而犯罪所得之財物 ，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是 所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律 上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指 販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所 得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之 利得，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒 收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨 ，最高法院九十六年度臺上字第三二四七號、九十八年度 臺上字第三○八一號判決意旨均值參照，故被告因販賣第 一級毒品所得之財物一千元，雖未扣案，不論其販入時之 成本價為何，揆諸前揭判決意旨，依同條例第十九條第一 項之規定，亦應沒收之，且因未扣案，故如全部或一部不 能沒收時，以其財產抵償之。
（二）又按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品 罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但 此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍 有刑法第三十八條第一項第三款、第三項前段之適用，即 以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院九十四年 度臺上字第四二六五號刑事判決參照）。本件被告所使用
之0000000000號之ＳＩＭ卡，係由「許俊隆」 所申辦，並非被告親自申辦，亦無證據證明為被告所有， 本院自無從逕依毒品危害防制條例第十九條第一項諭知沒 收（臺灣高等法院臺中分院九十八年度上更（一）字第二 二四號判決意旨參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項但書，第五十九條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 3 日
臺灣臺中地方法院刑事第五庭
審判長法 官 張靜琪
法 官 丁智慧
法 官 林慶郎
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官 黃士益
中 華 民 國 99 年 2 月 3 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。