臺灣雲林地方法院刑事判決 九十年度訴字第二О二號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 鍾竹簧
右列被告因瀆職案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一六０號），本院判決
如左：
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨認為被告甲○○身為雲林縣虎尾鎮公所技工，從民國（下同）八十四年 起至八十六年間，擔任該公所虎尾鎮殯葬管理所公墓管理員，負責該所大屯公墓 墓地使用申請及管理等業務，係依據法令從事公務之人員。竟涉有下列犯罪行為 ：
㈠、藉勢勒索財物部分：
１、八十五年五、六月間，被告以壟斷向死者家屬介紹承作墓碑等工作之實力， 假藉借款名義，藉勢向墓碑承作商丁○○勒索新台幣（下同）六萬元得手。 ２、八十五年七月間，自稱是死者蘇連生家屬之親友，藉勢向風水師己○○勒索 二千元。
３、八十六年十月五日，收取死者吳王諒家屬丙○○及死者陳金期家屬辛○○， 應轉給己○○之風水費、墓碑費二萬三千元、二萬四千元。只交給己○○四 萬五千元，餘款二千元表示為其花用，要求己○○放棄。 ㈡、對於非主管事務，利用機會圖利部分：
被告對於代收公墓使用者之造墓等費用之非主管事務，利用管理公墓之機會， 連續圖得以下之不法利益：
１、八十五年六月間，死者陳茂生家屬壬○○交給己○○墓碑費一萬元，己○○ 交給被告轉交給丁○○，但被告只交給丁○○六千五百元。 ２、八十五年七月四日，死者蘇連生家屬子○○交給被告墓碑費一萬元，轉交給 丁○○，但被告只交給丁○○六千五百元。
３、八十五年六月間，死者許黃英家屬戊○交給己○○墓碑費一萬元，己○○交 給被告轉交給丁○○，但被告只交給丁○○六千五百元。 ４、八十六年三月六日，死者陳玉珠家屬庚○○給付墓碑費一萬元，委託被告交 給己○○、丁○○、乙○○之風水費等共二萬三千元，為被告私吞。 ５、將死者劉陳盆等四人之家屬委託代轉給丁○○之墓碑費二萬七千元，只交給 丁○○二萬元，侵吞了七千元。
６、於不詳時地，對喪者家屬代收每門墳墓墓草費三千元，僅交付每門五百元給 業者方進義，侵吞了墓草費每門二千五百元。
７、於不詳時地，以同一方式侵占癸○○約三、四門之鑽孔及石相費用，每門五 百元計約二千元。
㈢、利用職務上之機會，詐取財物罪部分：
被告利用其職務上之機會，於八十六年十月二十一日，向喪者余李胃（起訴書
誤繕為余胃）家屬代收應支付給己○○之風水費二萬二千元，但被告簽發發票 日八十六年十一月二日（起訴書誤繕為十二月二日）、票號０一一四六六號、 面額七萬元之空頭支票交付予己○○，要求己○○找回四萬八千元。嗣支票退 票，被告又要求己○○再付現款三萬元，才能兌現該張支票。使己○○誤為被 告事後會返還，而交付三萬元，詐得三萬元現款。二、公訴人就其控訴被告之犯罪事實，舉出以下證據： ㈠、關於一之㈠部分：提出證人丁○○、己○○接受調查站、檢察官訊問時之訊問 筆錄、被告於調查站及偵查中之自白（向丁○○借款六萬元，一直沒有清償。 而他負責本件公墓之管理業務等）。
㈡、關於一之㈡部分：提出證人己○○、丁○○、乙○○、方進義、癸○○之偵查 中訊問筆錄、估價單十餘件、丁○○手寫記事本影本十五張、虎尾鎮大屯公墓 埋葬使用許可申請書七份為證。
㈢、關於一之㈢部分：提出證人己○○於偵查中之訊問筆錄、被告開立之上開支票 影本、己○○支票代收簿影本各一紙、虎尾鎮農會虎農信字第一六０五號函及 其附件一份等為證。
三、公訴人認為被告所涉之罪名：
㈠、關於一之㈠部分，係觸犯貪污治罪條例第四條第一項第二款之藉勢勒索財物罪 嫌。
㈡、關於一之㈡部分，依觸犯同條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事 務，利用機會圖私人不法利益罪嫌。
㈢、關於一之㈢部分，係觸犯同條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會，詐 取財物罪嫌。
四、被告及選任辯護人之辯護意旨：
㈠、被告否認涉有檢察官所控訴之罪名，並辯稱：⑴他向丁○○借款六萬元，並無 要脅丁○○。⑵至於向死者家屬代收造墓費用，他收了多少，就交給承作人多 少，沒有侵吞的情事。⑶開支票給己○○，請他找回四萬八千元，事先已言明 借款。後來支票退票，因為沒有能力付款，己○○又來要錢，所以才再向己○ ○借三萬元。這三萬元也是匯入支票帳戶，讓七萬元的支票能夠兌現，並不是 藉機詐騙三萬元。
㈡、選任辯護人辯護要旨：
１、關於墓園之修築，屬私人業務，非被告主管或監督之事務。喪者家屬需施作 墓園，有些係透過被告介紹給己○○施作，有些係經地理師介紹予己○○施 作。墓碑，由被告及己○○向丁○○訂製，鑽孔及石相，係己○○交癸○○ 製作。足見係被告幫喪者家屬介紹墓園之修築工作，此經證人丁○○於審理 中證述明確。故被告並未藉勢向丁○○勒索六萬元，而是借款未還。如果錢 是丁○○要送給被告，事後何以又向被告催討？ ２、從證人己○○於調查站及檢察官訊問前後之證詞觀之，被告於其職務外，介 紹部分喪者家屬造墓工作給己○○，另向丁○○訂製墓碑等私人事務，並未 以任何不法之手段迫使己○○或丁○○提供金錢，以為承作大屯公墓全部之 代價，檢察官起訴認定被告上開行為，係觸犯貪污治罪條例第四條第一項第
二款藉勢勒索財物罪嫌，恐有未洽。
３、墓碑訂價係由一萬元調降至六千五百元，再調降至五千元。八十五年六、七 月間，被告向死者陳茂生、蘇連生、許黃英所收取之墓碑費用，每門一萬元 或六千五百元，並不明確。丁○○自稱只收到六千五百元，又無明確証據。 又公訴人指控被告於八十六年三月間，收取劉陳盆等四人家屬之墓碑費二萬 七千元，被告只交給丁○○二萬元。因為當時墓碑每門既已降價為五千元， 四門二萬元與事實相符。從證人丁○○之證詞，有關該四門墓埤費用，亦無 法證明是否合乎二人之約定。公訴人對於此種非屬公務性質之私人契約履行 ，遇有帳目不清情形，即以貪污治罪條例第六條第一項第五款罪名起訴，亦 有未合。
４、公訴人指控被告利用職務上之機會詐取財物部分，純屬私人間借貸契約之履 行問題，自不能課予被告貪污治罪條例第六條第一項第五款之罪責。五、本院判決被告無罪之理由：
㈠、關於藉勢勒索財物部分（前述一之㈠部分）： １、按貪污治罪條例第四條第一項第二款之藉勢勒索財物罪，以公務員藉勢、藉 端勒索財物，為該罪之犯罪構成要件。該條款所謂「藉勢勒索」，從文義上 來說，係指假藉權勢，恐嚇勒索之意。亦即公務員假藉職務上之權力，對他 人施加恐嚇勒索（無論是言語暴力或行為暴力），使人心生畏怖而交付財物 者始克相當。若公務員未假藉職務上之權力，或雖假藉職務上之權力，但並 未實施恐嚇勒索之行為，或該他人非因公務員之恐嚇勒索行為產生畏怖心而 交付財物者，均不該當於該罪之犯罪構成要件。此亦最高法院歷來之一貫見 解。茲擇錄最高法院二十二年上字第三九八一號、三六一０號判例，及同院 四十九年度台上字第一八三０號、八十六年度台上字第五二一四號判決之要 旨如下：
⑴、二十二年上字第三九八一號判例：要求賄賂，係指公務員以關於其職務之 行為向他人要索不法利益之交付而言，「如藉勢勒索，使他人心理上發生 恐怖為其取得財物之手段，即屬假借職務上之權力恐嚇取財」，與要求賄 賂罪質不同。
⑵、二十二年上字第三六一０號判例：禁菸法第十八條之要求賄賂罪，原指負 有禁菸責任之公務員，以屬於其禁菸職務之行為，向人索取不法報酬，放 棄職責，任令他人違犯菸禁者而言，「如該項公務員，因他人違犯菸禁藉 勢勒索致他人心理上發生恐怖，為其取得財物之手段，即純屬假借職務上 之權力恐嚇取財」，與要求賄賂之罪質，迥不相符。 ⑶、八十六年度台上字第五二一四號判決：貪污治罪條例第四條第一項第二款 之藉勢勒索財物罪，「須行為人憑藉權勢權力而出諸恫嚇脅迫手段，使人 發生畏怖心恐懼感者，始克相當」。依原判決事實所載上訴人係出示玩具 手槍及警察證件，表明其係警察身分，藉勢稱樓下有同事在等，無法交差 ，需四千三百元，以便另找應召女郎頂替，而使陳○瑛交付四千三百元， 對於上訴人當時有無施行恫嚇脅迫手段，並未明白認定，詳細記載，已不 足為適用法律之依據。
⑷、四十九年年度台上字第一八三０號判決：刑法第一百二十二條第二項之罪 ，須公務員對於違背職務之行為收受賄賂，因而為違背職務之行為為其構 成要件。所謂職務云者，又必須屬於該公務員權限範圍內之事項始足以當 之，「倘藉勢勒索，致他人心理上發生恐怖為其取得財物之手段，即屬假 借職務上之權力恐嚇取財」，與始而要求賄賂繼而收受之罪質迥不相同。 ２、從公訴人起訴書所載關於被告向丁○○、己○○藉勢勒索之犯罪事實觀之， 公訴人並未具體指出被告如何藉勢勒索丁○○及己○○，僅謂「以其壟斷向 家屬介紹承作墓碑等工作之實力，藉勢向丁○○勒索六萬元。」；「以是死 者蘇連生家屬之親友為由，藉勢向己○○勒索二千元。」；「收取死者吳王 諒家屬丙○○及死者陳金期家屬辛○○之風水費、墓碑費二萬三千元、二萬 四千元，只交付給己○○四萬五千元，其餘二千元表示為其花用，要求己○ ○放棄。」從起訴書所呈現對於上述犯罪事實之描述，無論所謂：「以其壟 斷向家屬介紹承作墓碑等工作之實力，藉勢．．．」、「以是死者蘇連生家 屬之親友為由，藉勢．．．」、「要求己○○放棄」等用語，該等行為，依 社會一般人之觀念，均不會使人產生畏懼，難認為是一個恐嚇勒索之行為。 也就是說，公訴人起訴書所載被告前述一之㈠之犯罪事實，不該當於貪污治 罪條第四條第一項第二款之藉勢勒索財物罪之犯罪構成要件。 ３、公訴人指控被告於八十五年五、六月間，壟斷造墓業務，以借用名義，藉勢 向業者丁○○勒索六萬元部分：
⑴、公訴人對於被告壟斷造墓業務之事實，並未舉出證據證明。被告對於公訴 人此項指控，亦加予否認。本院向虎尾鎮公所調取該所大屯公墓之埋葬許 可證明申請書三冊，被告擔任該公墓管理員期間，受理申請公墓使用之件 數三百五十餘件，而公訴人舉出為被告轉介造墓之件數，也不過是區區數 件，故公訴人謂被告壟斷造墓業務，並不足以證明。縱使被告因工作之便 有機會介紹造墓工作給造墓業者，但家屬仍有自由決定是否接受被告之推 介，或縱有壟斷造墓業務之情形，仍不能據此推論被告藉此向造墓業者勒 索財物。或只是被告與業者之間，所達成之默契而已。 ⑵、接著審酌證人丁○○前後之證詞：
①、八十八年三月二十二日調查站筆錄（八十七年他字第一二三號卷第四二 頁）：
甲○○曾向我要六萬元，我迫於無奈只好給他。大約於八十五年五、六 月間，大屯公墓即將開始進行土葬時，甲○○透過我友人向我表示：要 承作大屯公墓墓碑工作必須先送六萬元給他，才能順利承作。六萬元是 先送的，後來再從每門墓碑費扺扣三千五百元中回扣。也就是說往後的 十七餘門墓碑費中他不會再向我收取每門三千五百元抵扣，我為接生意 迫於無奈，乃於八十五年五月、六月間某日白天上班時間，把六萬元現 金送到大屯公墓，親手交給甲○○，事後甲○○並未少收墓碑費回扣， 每門墓碑費仍向我收取三千五百元，我才知道上當受騙。 ②、八十九年五月一日檢察官訊問筆錄（八十九年度偵字第一六０號卷第三 十二頁反面）：
檢察官問丁○○：你有無和甲○○說如大屯公墓叫你（做），你要付他 六萬元？
丁○○答：那是他向我借的。
③、九十年二月二十一日檢察官訊問筆錄（同上偵卷第七九頁）： 問：甲○○有無在八十五年五、六月間，向你勒索六萬元？ 答：他是說向我借的。
問：有無說何時還你？
答：沒有。
問：為何他要借錢，就借給他？
答：他家裡經濟不好。
④、本院九十年六月十九日審理筆錄（審卷第三九頁至四０頁）： 問：甲○○有向你拿六萬元？
答：不記得了，時間太久了。
問：為何向你拿六萬元？
答：他說經濟不好，他說要向我借用。
問：甲○○為何當時要向你拿六萬元？
答：甲○○在虎尾鎮朋友家（是甲○○的朋友家）交錢的。 問：你在這六萬元之前，有做過他管理墓碑的生意？ 答：沒有。我找張啟庭去跟他談，要談作公墓的生意。 問：談的結果？
答：談的結果，我每個墓碑收六千五百元，其餘的部分，由他去處理。 問：為何他要向你拿六萬元？
答：我們介紹認識之後，還沒有做墓碑生意，他就說手頭比較緊，要我 給他六萬元。
問：這六萬元的用意？
答：是要送給他的。
⑤、本院九十年十月二十六日審理筆錄（審卷第二二四頁）： 問：是什麼時候向你借錢的？
答：是先認識一段時間之後，被告叫陳明水來向我借錢。 問：有無說什麼時候要還錢？
答：當初沒有約定什麼時候還錢。
問：事後有無向他要？
答：沒有。以前都沒有來還，但是在二個月前，被告有還我六千元。 從以上丁○○陳述的內容，與及被告一直承認向丁○○借用這六萬元參互觀 之，被告確有向丁○○借用六萬元。但丁○○之所謂「迫於無奈」，只是因 為被告表示如果要承作墓碑生意，就要給他「或借他」六萬元。亦即丁○○ 是為了取得被告之介紹而增加承造墓碑生意之機會。如果對於被告之要求， 被告置之不理，不過是無法取得被告推介之生意，對於被告並不會構成威脅 ，被告並不會因為被告表示「要做就要先送六萬元」而心理感到恐懼。且無 論是借款或被告是利用丁○○希望透過被告介紹取得承造墓埤之機會，假藉
借款之名，而行獲得該六萬元為介紹生意之報償，但從丁○○之證詞裡面， 並未發現被告曾經以言詞暴力或行為暴力相向，因而使丁○○心生畏怖才交 付六萬元。另從丁○○之證詞中也可以發現，被告向丁○○開口借錢時，丁 ○○為爭取生意，而心甘情願的借予（或致送）六萬元。從而，本件並無證 據足以證明被告有假藉職務上之權力，向丁○○恐嚇勒索，自不能課予被告 貪污治罪條例第四條第一項第二款之罪責。
３、向己○○勒索部分（前述一之㈠２、３部分）： ⑴、被告否認此部分犯行。
⑵、檢察官認為被告向己○○連續勒索四千元花用，主要是以己○○於調查站 及檢察官訊問時之指訴為依據。惟己○○對此部分前後之指訴及證詞如下 ：
①、八十七年十一月十六日調查站筆錄（同上他字卷第十七至二一頁）： 例如陳金期及吳王諒之工程費開乙張發票人甲○○，帳號０一八二０－ ０號、票號０一一四六七號，虎尾農會信用部支票金額四萬五千元交給 我。其實甲○○於八十六年十月五日，向死者吳王諒家屬收取二萬三千 元，八十六年十月十六日向陳金期家屬收取二萬四千元，總共是四萬七 千元，但上述支票金額只有四萬五千元，二千元的差額由甲○○私吞， 他開支票時向我表示要錢的話就拿四萬五千元的支票，否則他就不給現 金。
②、八十九年一月十二日己○○接受檢察官訊問時之筆錄（同上偵卷第六五 頁）：
問：你錢如何來，八十六年十月到十一月間，和甲○○的金錢往來情形 ？
答：我做風水的錢，因做陳金期、王什麼諒忘了，這二門四萬七千元， 他只開四萬五千元的票給我，因他說王什麼諒之人是他的親戚也是 朋友，所以少算二千元，我也有同意。
③、九十年二月二十一日己○○接受檢察官問訊時之筆錄（同上偵卷第八十 頁反面、八一頁）：
問：死者蘇連生的土水費，被告少給你二千元，你是否同意？ 答：當初沒有，事後有，他說他的好朋友，少拿二千元。 問：你為何同意？
答：因為我需透過他才能做這些工作。
問：陳金期、王諒共四萬七千元，被告只給你四萬五千元？ 答：是的，他說錢他花掉了，開票給我，少二千元我就算了。 ④、己○○在本院之證詞：
問：收到的錢有短少：
答：他收到的錢，有時候他告訴我說，喪家是他的朋友，叫我少收一點 。（審卷六七頁）
問：甲○○以蘇連生的家屬，向你表示減收土水費二千元？ 答：是的。（審卷六八頁）
問：八十六年十月五日，向家屬丙○○、陳金期家屬辛○○委託應交付 己○○之風水費、墓碑費各二三０００、二四０００元，僅交付四 五０００元
答：是的。（審卷六九頁）
自以上證人己○○自調查站接受調查以還至本院審理中，或說：差額由被告 私吞，他開支票時向我表示要錢的話就拿四萬五千元的支票，否則他就不給 現金。或說：只開四萬五千元的票給我，因他說王什麼諒之人是他的親戚也 是朋友，所以少算二千元，我也有同意。或說：他說他的好朋友，少拿二千 元（蘇連生部分）。他說錢他花掉了，開票給我，少二千元我就算了（陳金 期、吳王諒部分）。或說：他收到的錢，有時候告訴我說，喪家是他的朋友 ，叫我少收一點。證詞中，關於少收之四千元，無論己○○是否同意，即使 己○○是因為怕失去生意而勉強同意，但看不出被告對之實施恐嚇勒索之行 為。亦即並無足夠證據證明被告向己○○施加足以使己○○心生畏懼而少收 四千元之言詞或行為暴力，被告縱有要己○○少收四千元，亦與貪污治罪條 例第四條第一項第二款之藉勢勒索財物罪之犯罪構成要件不該當。 ㈡、關於對於非主管事務，利用機會圖利部分： １、按貪污治罪條例，關於第六條第一項第五款圖利罪，於九十年十一月七日修 正前規定：對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利 益者；九十年十一月七日修正為：對於非主管或監督之事務，明知違背法令 ，利用職權機會或身分圖私人不法之利益，因而獲得利益者。修正前與修正 後不同之處，是新法關於圖利罪，增加了「明知違背法令」及「因而獲得利 益」二個構成要件。因增加這二個犯罪構成要件，修正條文比舊條文更縮小 圖利罪之範圍，有利於被告。依公訴人起訴書記載之犯罪事實，其中被告涉 嫌利用機會圖利部分，係自八十五年六月間起至八十六年三月六日止，雖然 一部分犯罪事實，未記載犯罪時間，但都在九十年十一月七日該條例修正之 前，殆無疑義。故本件自應適用九十年十一月七日修正後之貪污治罪條例第 六條第一項第五款所規定之犯罪構成要件而為判斷。 ２、如上所述，新修正之貪污治罪條例上開第六條第一項第五款之犯罪構成要件 ，增加了「明知違背法令」及「因而獲得利益」二個犯罪構成要件。本院乃 於九十一年四月八日函請公訴人就本罪之構成要件有關「明知違背法令」部 分，補正說明被告「明知違背法令」之事實及所違背之法令。公訴人於審理 期日並未到庭（由值班檢察官到庭），僅於九十一年四月十二日函復（本院 收發室於九十一年四月十五日收文，本法官於同年月十六日下午二時三十分 收到該函件，已是當日上午辯論終結之後）表示：⑴聲請訊問被告如有做起 訴書所指犯行，知否違法？⑵請傳訊殯葬管理單位法規主管：公墓管理員可 否藉職務之便，從事起訴書所指犯行？並請其指明違反之行政命令。另請其 提供歷次法令宣導之內容。⑶「違背法令」應不排除「刑法」、「貪污治罪 條例」等法律規定，衡諸常情，被告中飽私囊，豈無不法認識？孰能置信？ ⑷本件攸關公務員官箴至鉅，核與公益有關，如認尚有疑點，懇請依法依職 權調查證據。本法官認為上開圖利罪之犯罪構成要件，既然包括「明知違背
法令」，依刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定（本條項，是於九十一年 二月八日總統公布修正，將檢察官之舉證責任，由原來之「有舉證之責任」 ，修正為「應負舉證責任」。雖修正於本件提起公訴之後，然依刑事訴訟法 施行法第二條程序從新之規定，仍應適用新修正條文），檢察官就被告是否 「明知違背法令」之事實，自負有舉證之責任，公訴人自不能推諉而謂與公 益有關之事項，得不負舉證責任。蓋刑事訴訟法第一百六十三第二項但書雖 規定「於公平正義之維護有重大關係之事項，法院應依職權調查」。然依法 律解釋之一般性原則，例外規定應從嚴解釋，否則例外規定不就變成原則性 規定，反使原則性規定全部被排除適用。若謂凡與公平正義之維護有關之事 項，法院均應依職權調查證據。其結果，因刑事犯罪之審判，無不與公益有 關，則法院對於公訴人所起訴之被告犯罪嫌疑事實，法院都有義務依職權調 查證據。那麼，將形成檢察官在每一個案件，都不必負舉證責任之乖謬現象 ，豈不與該法第一百六十一條第一項規定相違背。因此，法院依職權調查證 據之範圍應被限縮，此從刑事訴訟法第一百六十三條第一項、第二項之立法 理由可知法官依職權調查證據，僅居於補充性之調查義務自明（立法理由： 為貫徹無罪推定原則、維護被告訴訟權益、實現公平法院之理想，法院與檢 察官之權責應重新界定。依照檢察制度之分工，檢察官得利用檢察一體原則 ，發揮上下一體、聯合偵查追訴犯罪之功能，而其亦為偵查主體，有權指揮 調度檢察事務官、司法警察（官）等偵查輔助機關，從事犯罪證據之蒐集與 調查，故擁有龐大公權力、於第一線從事偵查職務之檢察官，應最能掌握被 告犯罪事證是否存在，使其負提出證據及說服責任，應為制度設計所當然， 且無實際之困難。又衡諸經驗事實，被告有罪與否，攸關其生命、自由、財 產及名譽得失，從何蒐集有利證據以供法院調查，被告亦知之甚詳，且最為 積極。故供為裁判基礎證據方法，或證據資料，確以當事人提出或聲請調查 最為適當。而為避免審判及偵查分際之混淆，法院不宜接續檢察官主動蒐集 證據之工作，實應居於客觀、中立、超然之立場，在當事人互為攻擊、防禦 之訴訟架構下，依據實質正當法律程序之原則進行審判，僅於當事人主導之 證據調查後，仍無法發見真實，始斟酌個案情形，無待當事人之聲請，主動 依職權介入調查。）。因此該條項但書之適用，應受「有重大關係之事項」 之限制。就本件而言，本院實在找不出若本院不依職權調查被告「明知違背 法令」之證據，將會導致國家或社會不安或受到嚴重之危害之理由，自不合 於該法第一百六十三條第二項但書規定依職權調查證據之要件。此乃本院發 函請公訴人補正指出被告「明知違背法令」之事實（因起訴在刑事訴訟法上 開條文修正之前，故公訴人於起訴書內並未記述「明知違背法令」之事實， 當然也未指出證明方法）、證明方法及所違背之法令之理由。且為兼顧關於 法律之適用，亦應在公判庭給予公訴人、被告及其辯護人等辯論之機會。至 於公訴人所控訴被告涉嫌之犯罪嫌疑事實，是否構成公訴人所起訴法條之罪 名，或比較新舊法而妥適的適用法令，乃法官應依職權判斷之事項，自不受 公訴人之拘束。
３、貪污治罪條例第六條第一項第五款之犯罪構成要件，既以「明知違背法令」
為該罪之犯罪構成要件。則所謂明知違背法令之「法令」，究何所指？是否 如公訴人所指出違反「刑法」或「貪污治罪條例」，亦當然包括在內？公訴 人在上述回函內並未明確的指出被告是違反「刑法」或「貪污治罪條例」中 之哪一個條文。但依該函文義，及刑法、貪污治罪條例所規定之各個犯罪之 條文，均是就各個犯罪構成要件及法律效果而為規定，除各該法律有明文規 定，不可能以其他條文規定之犯罪構成要件，作為本罪之構成要件，而謂本 罪所謂「明知違背法令」，包含刑法或貪污治罪條例其他條文。因此，公訴 人似乎認為係違反刑法或貪污治罪條例所規定之圖利罪各該條文，亦包括之 。然此一見解如果成立，那麼，貪污治罪條例第六條第一項第五款所謂「明 知違背法令」，名存實亡。亦即，此一犯罪構成要件，實際上已被排除，並 非妥適。按貪污治罪條例第六條第一項第五款圖利罪修正之目的，在於使公 務員易於瞭解，避免「便民」與「圖利他人」發生混淆，而影響行政效率。 就如立法當時，立法院法制委員會各個委員之發言：「．．．大家都知道現 在的政府是在為人民服務、謀取福利的，所以公務人員必須存著為人民謀福 利的心情做事，可是我們的法律規定公務人員於施政時，若對其主管監督的 事務，直接或間接造成第三人或人民有利時，依據現行刑法及貪污治罪條例 ，會被處以圖利他人罪，造成公務人員不敢做對人民有利的事情，所以今天 我們就把構成要件規定得更明確．．．。」（謝啟大委員）；「．．．我們 加上必須違背法令及因而得利兩個構成要件，這樣的修正，可以將長久以來 公務員深繫於心之繩索解開，也是基於社會所需，因為公務人員如果因而有 太多的顧忌，他就無法真正地為民服務．．。」（營志宏委員）；「．．． 我們不希望法律對公務員的規範太過於死板，所以，我們修正這兩個條文的 用意，就是要讓公務人員在未來為民服務、為民謀福利時，能有寬廣的空間 ．．．。」（蔡煌瑯委員）；「．．．這條條文的通過是值得肯定的，它是 針對公務人員儘量發揮服務的職掌給予肯定．．．。（周錫瑋委員）（以上 見立法院公報第九十卷第五十一期第一一八頁至一二０頁）。可知該條款之 修正目的，在於使圖利罪之犯罪構成要件更明確，使公務員不會因服務人民 而動輒得咎，以謀求提昇公務員之服務品質，提高行政效率，為人民謀福利 ，以符合福利行政國家之要求。此觀之該條款之立法理由：所謂「違背法令 」，該「法令」係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例 、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律 效果之規定自明（參照本條修正理由）。因此，該條款所謂「違背法令」， 是指公務員違背直接或間接規範其職務之執行相關之具有抽象性及一般性之 法律或命令。但不應包括如公務服務法等規範公務員品操之法令，否則該條 款所規定之「違背法令」，就會變得太過於廣泛，而失去了意義。 ３、查本件被告自八十四年至八十六年底止，擔任雲林縣虎尾鎮公所大屯公墓管 理員，辦理進塔、土葬之申請案件，此有雲林縣虎尾鎮公所九十年六月十二 日虎鎮秘字第九六五三號函一件附卷為證（審卷第二十六頁）。被告為依法 令從事於公務之人員固無疑問。惟被告擔任之職務限於受理進塔、土葬之申 請。至於該項職務以外，如在執行職務時，或因死者家屬之請託，或主動介
紹造墓業者承造新墓等，並非被告所主管或監督之事務，而係其主管之事務 以外之行為，可以認定。
４、公訴人起訴被告前述一之㈡圖利事實，被告全部否認犯罪。且公訴人控訴之 事實中，一之㈡之６「於不詳時地，對喪者家屬代收每門墳墓墓草費三千元 ，僅交付每門五百元給業者方進義，侵吞了墓草費每門二千五百元。」僅以 業者方進義於偵查中之證詞：「我只收每門五百元」，及被害人己○○於偵 查中之證詞：「我們都是向死者家屬收三千元交給甲○○」而為起訴。但公 訴人起訴之事實，舉凡犯罪時間、犯罪地點、交付墓草費之人，侵吞幾門墓 草費？均付之闕如。而且，證人己○○及方進義縱使證詞屬實，但僅能證明 向死者家屬收取墓草費每門三千元，而方進義每門只收五百元。但關於此項 犯罪事實，究竟於何時、何地發生、死者家屬何人、共侵吞多少錢，均無法 被證實。亦即公訴人本項控訴之事實不明，且缺乏證據證明。另外，公訴人 指控事實中，一之㈡之７：「於不詳時地，以同一方式侵占癸○○約三、四 門之鑽孔及石相費用，每門五百元計約二千元。」同樣以己○○及癸○○於 偵查中之證詞為依據。惟癸○○於調查站訊問時證稱：「此帳冊所記載者確 實是己○○交付墓碑費及相片費給我，但甲○○並沒有向我收取任何回扣或 收取任何費用（同上他字卷第五九頁反面）。」其後在接受檢察官訊問時， 亦證稱：「依實際收的，一萬元，就收一萬元，六千五百元就收六千五百元 。甲○○未收回扣（同上偵卷第二三頁）」、「甲○○未收回扣。公所有規 定，最先是一萬元，後來改收六千五百元（同上偵卷第四七頁反面）。」當 己○○證稱：「我將錢全部交給癸○○親自收，癸○○和甲○○原本是親戚 關係，因為感情破裂，所以癸○○說這部分的錢，不知要如何交給甲○○」 ，檢察官問癸○○有無意見時，癸○○證稱：「我沒有那樣向人說，也沒有 一萬元中有三千元付給甲○○（同上偵卷第六五頁反面）。另癸○○於本院 審理中亦結證：「甲○○未欠他的鑽孔及石相費用，他只向己○○收取鑽孔 及石相費每門五百元，也沒有給甲○○五百元（審卷第四八頁）。己○○與 癸○○二人之證詞相左，而癸○○始終供證無給付被告每門五百元傭金，則 究竟被告於何時、何地，收取癸○○之傭金，金額共多少，不但起訴書記載 不明，且亦缺乏證據證明。上述二件事實，既無法證明其存在，自無庸判斷 是否合於貪污治罪條例第六條第一項第五款之犯罪構成要件。 ５、又公訴人起訴被告前述一之㈡圖利事實（包括以上二個事實），縱認屬實， 但被告之行為，是否明知違背法令，為其是否有罪之關鍵。如前所述，貪污 治罪條例第六條第一項第五款之「違背法令」，是指公務員違背直接或間接 規範其職務之執行之相關法律或命令。被告身為公墓管理員，則與其執行職 務最有關係之法令，係當時有效之雲林縣虎尾鎮殯儀館火葬場納骨堂（塔） 公墓使用管理要點（八十九年九月修正為管理條例）。依該條例規定，並未 明文禁止公墓管理員在執行職務時，為家屬介紹造墓之生意人，此有該條例 附卷足憑。此外，復無證據足以證明被告有何明知該行為為法令所禁止，而 為違背法令之行為。故被告縱有利用機會圖利自己之行為，亦不該當於該條 款之圖利罪犯罪構成要件。
㈢、關於利用職務上之機會，詐取財物罪部分： １、關於公訴人起訴被告於八十六年十月二十一日，向死者余李胃家屬，代收應 支付給己○○之風水費二萬二千元，竟以八十六年十一月三日到期、票號０ 一一四六六號、面額七萬元之支票交付己○○，要求己○○找回四萬八千元 。嗣支票退票，被告又要求己○○再付現款三萬元，才能兌現該張支票等情 ，為被告所自承，並經己○○先後於調查站調查時、檢察官訊問時及本院審 理中證述歷歷，復有被告開立之上開支票影本、己○○支票代收簿影本各一 紙、虎尾鎮農會虎農信字第一六０五號函及其附件一份等為證，固堪以認定 。惟被告否認利用職務上之機會，以詐術方法，向己○○詐取三萬元現款。 ２、按貪污治罪條例第五條第一項第二款規定之利用職務上之機會，詐取財物罪 ，所謂利用職務上之機會，詐取財物，是指公務員利用職務上之機會，施用 詐術，使人陷於錯誤，而交付財物者始足當之。若公務員並未施用詐術，或 雖施用詐術，但相對人未因此陷於錯誤，而仍交付財物者，則不得以該罪相 繩。有如上述，被告否認施用詐術，向己○○詐取財物，並辯稱：開支票給 己○○，請他找回四萬八千元，事先已言明借款。後來支票退票，因為沒有 能力付款，己○○又來要錢，所以才再向陳明借三萬元。這三萬元也是入支 票帳戶，讓七萬元的支票能夠兌現，並不是藉機詐騙三萬元。那麼，看看本 件犯罪證據之惟一證人己○○前後之證詞是怎麼說的：⑴甲○○帳號０一八 二０－０、金額七萬元、發票日八十六年十一月二日到期之支票，是甲○○ 於八十六年十月二十一日，向死者徐李胃家屬收取造墓費用二萬二千元。甲 ○○於當天晚上開此支票交給我，因工程費只有二萬二千元，我將差額四萬 八千元以現金交付給甲○○，事後支票跳票，我又給付三萬元到甲○○帳戶 （見同上他字卷第十九頁）⑵我記得的是虎尾鎮農會發票日八十六年十一月 二日、帳號０一八二０－０號、票號０一一四六六號、金額七萬元，本來他 拿給我，後來跳票，我拿現金給甲○○去補。(見同上偵卷第六五頁)。⑶以 下是己○○於本院審理中之證詞：
問：有一張是開四萬五千元的票，是開多久的票？ 答：開一個多月的票。
問：被告總共開多少張票給你？
答：大約五張至十張的票。
問：你後來有提出一張七萬元的票（檢察官起訴書載到期日八十六年十二月 二日），十一月二日簽發的？
答：七萬元的票號是一一四六六號。
問：七萬元的票到期日是八十六年十一月二日？ 答：是的。
問：檢察官起訴書記載被告在八十六年十月二十一日，向喪者余李胃家屬代 收應轉交給你的風水費、墓碑費用計現金二萬二千元之機會，簽發到期 日八十六年十一月二日、面額七萬元之空頭支票交給你，要你找還四萬 八千元？
答：是的。我是先找他四萬八千元現金，事後票到期沒有兌現，他說還要給
他三萬元，我才在要領取票款之前，開一張三萬元的客戶票給他。是王 勝平收了錢，他開了四萬五千元支票給我，後來四萬五千元的票有領到 ，開二、三個月期間票。票到期後，甲○○又拿壹張七萬元支票給我， 要我給他三萬元的錢，我有交付給他三萬元，他才讓我領取這張四萬五 千元的票錢。
問：那七萬元的支票？
答：後來我又交給他三萬元支票，才領到七萬元的票款。 （以上見審卷第一八四、一八五頁）
從以上己○○前後之證詞觀之，己○○於調查站之陳述，僅表示余李胃家屬 交給被告現款二萬二千元，被告沒有轉交現款，而開一張七萬元的票給他， 由他找給被告四萬八千元現款。後來支票退票，才再拿三萬元給被告去補。 並沒有被告如何詐騙他金錢的證詞。而審理中亦證明在他與被告生意往來中 ，被告曾開五張到十張支票給他，做為替代被告向死者家屬收取之造墓費用 現款之用。被告開的票時常無法兌現，有時候要求他先不要兌現，等一段時 間再提示。這張七萬元的支票，亦是如此，因到期無法兌現，被告要求他給 付三萬元後，支票才兌現。而依據己○○提出之估價單上，其中有二份（包括本件七萬元支票）上面記載著「大屯塔阿平砌票」，亦有該估價單附卷可 佐（同上他字卷第二五至二八頁）。「阿平」即甲○○，此為被告及證人己 ○○所是認。可見被告有開票向己○○調現之情形，而其方式，是當被告向 死者家屬收取造墓費現金後，未將現金轉交給己○○，而是另簽發支票給己 ○○，把收取之造墓費現金當做支票調現之金額。甚至如本件是簽發比應轉 交金額高出四萬八千元之支票，向己○○調現，由己○○再支付現款四萬八 千元。被告簽發給己○○之支票，既常到期不能兌現，而有拖延支付之情形 ，己○○仍然願意收受該支票。而且在支票到期不能兌現時，己○○受被告 之要求，給付三萬元，而使得七萬元之支票得以兌現。這張七萬元之支票也 確實被兌現了。本院向雲林縣虎尾鎮農會調取被告第０一八二０－０號支票 存款帳戶之往來明細表，發現系爭一一四六六號七萬元支票，係於八十六年 十一月三日兌現，當日帳戶內現金收入有三筆，一筆二十二萬元，一筆五萬 元，另一筆二萬元；支付票款亦有二筆，一筆二十二萬元，一筆七萬元，此 有該明細表附卷為證（見審卷第一一六、一一七頁），可見系爭支票兌現之 日，被告有匯入七萬元，使得系爭支票才能兌現。因此，本院從整個過程觀 察，本法官看不出被告交付該七萬元支票時，及當支票不能兌現時，要求己 ○○先給付三萬元之行為，使得七萬元之支票得予兌現，有何施用詐術之故 意及行為存在，亦無法認定己○○受到被告詐騙才交付三萬元。亦即在證據 上不能證明被告有利用職務上之機會，以詐術向被告詐取三萬元，亦不能證 明己○○確實是受被告詐騙才交付該三萬元。故不能課予被告貪污治罪條例 第五條第一項第二款之罪責。
六、綜上所論，公訴人所控訴被告之犯罪事實，全部不能成立，自應諭知無罪之判決七、依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 四 月 三十 日
臺灣雲林地方法院刑事第一庭
法 官 康 樹 正
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )。 書記官 劉 興 錫
中 華 民 國 九十一 年 四 月 三十 日