臺灣澎湖地方法院刑事判決 98年度訴字第40號
公 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 謝國允律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度
偵字第806號），本院判決如下：
主 文
乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年，扣案之第三級毒品愷他命86包（含包裝塑膠袋，驗前總重66.18公克，驗後總重65.98公克）又8顆（驗前淨重2.252公克，驗後淨重2.242公克）、研磨盤2塊、電子秤1台、0000000000號手機1支、分裝袋1包、杓子2支，均沒收，販賣第三級毒品所得新台幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年肆月，扣案之第三級毒品愷他命86包（含包裝塑膠袋，驗前總重66.18公克，驗後總重65.98公克）又8顆（驗前淨重2.252公克，驗後淨重2.242公克）、研磨盤2塊、電子秤1台、0000000000號手機1支、分裝袋1包、杓子2支，均沒收。應執行有期徒刑伍年壹月，扣案之第三級毒品愷他命86包（含包裝塑膠袋，驗前總重66.18公克，驗後總重65.98公克）又8顆（驗前淨重2.252公克，驗後淨重2.242公克）、研磨盤2塊、電子秤1台、0000000000號手機1支、分裝袋1包、杓子2支，均沒收，販賣第三級毒品所得新台幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○在澎湖縣馬公市「櫻花KTV」工作，於民國98年9月初 ，在高雄市○○○○道下，以新台幣（下同）3萬元向綽號 「狗仔」之不詳姓名男子購買第三級毒品愷他命100公克， 並將之攜至澎湖擬供自己吸食。嗣丙○○於98年9月18日早 上7時27分許，以0000000000號電話聯絡乙○○手機0000000 000號，請乙○○從其寄宿之澎湖縣馬公市○○路中信旅社 下樓，表示欲向乙○○購買愷他命1小包，乙○○乃在該旅 社外面，販賣第三級毒品愷他命1小包（約0.5公克）予丙○ ○，得款400元。乙○○再於98年10月9日21時許，在高雄市 ○○○○道下，以3萬5000元向綽號「狗仔」之不詳姓名男 子購買第三級毒品愷他命50公克，並於98年10月10日下午搭 機由高雄將之攜至澎湖擬供自己吸食。嗣丙○○於同日17 時34分許乙○○下機後，以0000000000號電話聯絡乙○○手 機0000000000號，詢問愷他命價格，乙○○回答：「8百（ 指1小包0.5公克800元）」，丙○○誤以為每公克（2小包） 8百元，乃表示要買2小包，雙方並以暗語約定在馬公市信誼
飯店樓下交易。丙○○與乙○○見面後，丙○○方瞭解乙○ ○係指1小包0.5公克要價800元，認為價格太貴遂打消買意 。嗣經臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官指揮海岸巡防署南部 地區巡防局機動查緝隊緊急搜索乙○○居所信誼飯店6樓601 號房，扣得第三級毒品愷他命86包（含包裝塑膠袋，驗前總 重66.18公克，驗後總重65.98公克）又8顆（驗前淨重2.252 公克，驗後淨重2.242公克）及其所有供販賣愷他命所用之 研磨盤2塊、電子秤1台、0000000000號手機1支、分裝袋1包 、杓子2支。
二、案經海岸巡防署南部地區巡防局移送臺灣澎湖地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件證人丙○○於警詢及偵查中之供述、被告乙○○與證人 丙○○之通訊監察譯文、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢 驗報告、刑事警察局鑑定書等，均經檢察官、被告及其選任 辯護人表示不爭執其證據能力，符合刑事訴訟法第159條之1 、第159條之5等規定，故均具有證據能力。二、訊據被告乙○○對於前揭犯行，坦承不諱，核與證人丙○○ 於警詢及偵查中證述之情節相符，並有被告乙○○與證人丙 ○○之通訊監察譯文、扣案之愷他命86包（經刑事警察局檢 驗，確屬第三級毒品愷他命無訛，含包裝塑膠袋，驗前總重 66.18公克，驗後總重65.98公克）又8顆（經高雄醫學大學 附設中和紀念醫院檢驗，確屬第三級毒品愷他命無訛，驗前 淨重2. 252公克，驗後淨重2.242公克）、研磨盤2塊、電子 秤1台、0000000000號手機1支、分裝袋1包、杓子2支可佐。 事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告先後二次販賣愷他命之所為，係分別犯毒品危害防制 條例第4條第3項販賣第三級毒品既遂罪、毒品危害防制條例 第4條第6項、第4條第3項販賣第三級毒品未遂罪。公訴人雖 認被告第二次販賣未遂犯行另併犯運輸第三級毒品罪，運輸 部分則為販賣未遂所吸收，不另論罪（見99年2月2日審判筆 錄），惟所謂運輸毒品，係本於運輸意思而搬運輸送而言， 須基於此意圖，而為搬運輸送之行為，始成立運輸毒品罪； 若係為單純持有而零星持送，如無運輸之認識或意圖，即不 能論以該罪（最高法院95年度台上字第5268號判決意旨參照 ）。本件被告原擬供己施用而攜帶毒品至澎湖（嗣始起意販 賣），係屬為單純持有零星持送之情形，尚乏證據足資證明 其有運輸之犯意，尚不構成運輸第三級毒品罪，惟因公訴人 認該部分與上開起訴論罪之販賣第三級毒品未遂罪有包括一 罪之吸收犯關係，爰不另為無罪之諭知。被告先後2次販賣
（既遂、未遂）犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 被告於偵查及審判中均自白上開犯行，應依毒品危害防制條 例第17條第2項，減輕其刑。所犯販賣第三級毒品未遂罪， 應依刑法第25條第2項，遞減輕其刑。爰審酌被告坦認犯行 ，犯後態度良好等一切情狀，分別就所犯販賣第三級毒品既 遂、未遂之犯行，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。 扣案之第三級毒品愷他命86包又8顆係屬違禁物，應依刑法 第38條第1項第1款宣告沒收。扣案之被告所有供販賣愷他命 所用之研磨盤2塊、電子秤1台、0000000000號手機1支、分 裝袋1包、杓子2支，均應依毒品危害防制條例第19條第1項 之規定沒收。末以販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬 於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，有最高 法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨可資參照。本件 被告販賣愷他命所得400元，應依毒品危害防制條例第19條 第1項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵 償之。至扣案之搖頭丸15顆、一粒眠240顆、手機2支（0000 000000號、00 00000000號）及吸管4支，均與本案販賣犯行 無涉，均不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第4條第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 10 日
刑事庭 審判長法 官 管安露
法 官 李宛玲
法 官 陳順輝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 2 月 10 日
書記官 王耀煌
附錄本件判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。