損害賠償
臺灣桃園地方法院(民事),重訴字,97年度,15號
TYDV,97,重訴,15,20100222,1

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　97年度重訴字第15號
原　　　告　奧多廣告股份有限公司
法定代理人　林雨生
訴訟代理人　任順律師
被　　　告　交通部民用航空局桃園國際航空站
法定代理人　蕭登科
訴訟代理人　羅明通律師
　　　　　　王子文律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國99年1 月19日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴與假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院， 由法院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第176 條定有明 文，查本件被告於起訴後，其法定代理人已由李燦煌變更為 蕭登科，有被告所呈交通部民國98年3 月3 日交人字第0980 022362號函影本附卷可稽，並經被告具狀聲明由蕭登科承受 本件訴訟，經核與前開規定相符，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更，但擴張或減縮應受 判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項 第3 款定有明文。查原告提起本件訴訟，其原訴之聲明，為 被告應給付原告新台幣（下同）152,780,365 元及自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息，原告於起訴 狀送達被告後，於民國98年4 月1 日具狀變更中該項聲明為 被告應給付原告152,777,365 元及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止之法定遲延利息（見本院卷三第235 頁），實 屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠被告於93年3 月12日訂定「交通部民用航空局中正國際航空 站第二航廈設置農、工、商業實品展示區暨商業廣告招標案 投標須知」，另於93年3 月19日發布財物出租修正公告取消 商業廣告權利金上限，原告於93年3 月26日以每月每平方公 尺13,000元之權利金投標，嗣於93年3 月26日開標，被告宣 告原告得分最高為第一名而得標，原告得標後，因其他投標



廠商即訴外人柏泓廣告股份有限公司（下稱柏泓廣告公司） 向被告異議，被告於93年4 月16日通知原告廢標。而於93年 7 月7 日就原告是否得標、被告是否應簽立營業合約或交付 設置廣告標的物之爭議，原告依投標須知規定聲請仲裁，經 94年5 月20日中華民國仲裁協會93年度仲聲愛字第083 號仲 裁判斷：「相對人（被告）應與聲請人（原告）簽立『交通 部民用航空局中正國際航空站第二航廈設置農、工、商業實 品展示區暨商業廣告招標案』之營業合約（如附件所示）。 」（下稱系爭仲裁判斷），但被告未依前述投標須知保留條 款與柏泓廣告公司就第二航廈解約，而與原告履約，起訴擬 撤銷仲裁判斷。94年6 月至96年7 月被告對原告起訴撤銷前 述仲裁判斷經第一、二、三審判決駁回而於96年7 月26日確 定。而於上開仲裁期間之93年11月1 日被告辦理第一及第二 航廈設置商業廣告招標案之開標。於該案投標須知第6 條第 11 項 中，規定：「本案第二航廈商業廣告招標刻正處於仲 裁階段，視仲裁判斷結果，本站保留決標後第二航廈商業廣 告之簽約權利，即本站第一、第二航廈商業廣告雖合併招標 ，但決標、訂約後本站得以書面通知收回第二航廈商業廣告 經營權，並依面積比例遞減權利金，得標廠商應於收到本站 書面通知三個月內完成修訂合約及交回廣告設施之作業，並 放棄損害賠償請求權」，是以被告依據本保留條款，得隨時 收回該案第二航廈之廣告設施。該案由柏泓廣告公司得標， 合約期間內約2 年後，於95年間因柏泓廣告公司發生財務危 機與被告合意提前解約。
㈡兩造於96年8 月14日開會協商系爭營業合約履約事宜，被告 表示「第二航廈此時與招標當時相比，固然有點位不能給付 或環境改變等困擾，…」，要求原告「在投標須知及營業合 約之架構下，勘查並統計欲設置廣告及展示區之地點、替代 地點及面積後通知被告，被告再決定替代方案是否可行」。 原告於96年9 月4 日以96年度奧字第960904-1號函通知被告 ，選定206.89平方公尺之面積要求被告審核後於96年9 月30 日前騰空交付，以利為營業之準備。然被告於96年9 月12日 函覆原告，謂原投標須知所載部分實品展示區已交由其他廠 商使用，目前僅3429A 及3452B 部分（HAVIVAL 店面）二區 可交付，面積約289 平方公尺，若原告同意在被告不完全交 付實品展示區之現狀下履約，被告再審核廣告標的物位置云 云。原告再於96年9 月21日函覆被告不同意被告在不完全交 付實品展示區之現狀下履約，仍催告被告審核並交付廣告標 的物，以利原告為營業之準備。嗣於96年9 月或10月間，被 告與柏泓廣告公司解約後，重新將第一航廈招標，由柏泓廣



告公司相同人員組成之訴外人和剛廣告股份有限公司（下稱 和剛廣告公司）得標。於96年11月1 日被告通知原告於文到 14日內，在實品展示區不完全交付之現狀下，與被告簽立營 業合約及房屋使用合約並繳納履約保證金，簽約後，被告再 行審核所提廣告標的物位置。原告於96年11月13日回覆被告 已變更契約給付內容，原告不同意另訂新約，且依強制執行 法第130 條第1 項自仲裁判斷成立時起，視為被告已簽立營 業合約之意思表示，亦無庸再立契約。被告則於96年12月6 日通知原告因未依限簽約及繳納履約保證金為由而取消原告 得標資格。96年12月12日被告回覆原告主張前函取消原告得 標資格之通知無效，兩造間仍有營業合約關係存在，催告被 告履行交付義務。97年7 月2 日被告重複招標「第二航廈設 置商業廣告招標案」，將三樓出境旅客報到大廳、二樓入境 南北長廊、證照查驗大廳、入境一樓出口旁等位置，規劃燈 箱、壁貼等廣告，規劃面積合計214 平方公尺，合約期間自 97年8 月1 日起5 年。據聞當日流標，但後來第二次開標已 由訴外人快易通科技有限公司（下稱快易通公司）得標。 ㈢兩造間之「交通部民用航空局中正國際航空站第二航廈設置 農、工、商業實品展示區暨商業廣告招標案」營業合約（下 稱系爭營業合約）分為：設置「實品展示區」，及設置「商 業廣告」二部分，而「實品展示區」在A 區之南候機長廊， 面積為1,200 公尺，設置「商品廣告」之標的位置何在及面 積至少為200 平方公尺，於投標須知第1 條第5 項亦同此約 定。況以廣告標的物之權利金每平方公尺高達13,000元計算 ，最少面積200 公尺則每月權利金即高達260 萬元；而實品 展示之租金每平方公尺882 元，1,200 平方公尺每月租金僅 1,058,400 元，尚不及廣告權利金之一半，足見係以廣告設 置為主，實品展示為輔，二者相輔相成，缺一不可。而被告 將原擬設置廣告之處所交由第三人設立免稅店營業而不能完 全給付，又將實品展示區一物二租另行發包交由其他廠商使 用，竟表示僅能交付百分之24（即289 平方公尺），且通知 原告謂若原告先行同意被告不完全履行（交付部分實品展示 區）之前提下，被告始審酌原告要求交付之廣告標的物位置 云云，被告履行契約顯有違誠信。再者，被告甚至變更系爭 營業合約之內容，提出實品展示區房舍編號3429A 及3452B 面積289 平方公尺之新要約通知原告於文到14日內另行簽訂 營業契約，並繳交履約保證金1,500 萬元後再行討論審酌廣 告標的物位置，原告對被告變更給付內容之要約自得拒絕同 意。是被告依系爭營業合約仍有交付實品展示區及設置廣告 標的物之義務。惟原告自96年9 月6 日起數次催告被告履行



交付標的物之義務，被告已明確拒絕，回覆僅能部分少量交 付，被告已有給付遲延之債務不履行情事。原告爰依民法第 254 條規定行使契約解除權，以起訴狀繕本之送達作為解除 系爭營業合約之意思表示。
㈣系爭營業合約業已成立：
⒈系爭仲裁判斷書判斷被告應與原告簽立仲裁判斷書附件所 示之營業合約，依仲裁法第37條第1 項、強制執行法第13 0 條第1 項及最高法院57年台上字第1436號判例意旨、司 法院解字第3076號解釋，投標須知所定應簽立契約要式行 為書面之欠缺，即因之而補正。另仲裁判斷主文被告應與 原告簽立營業契約之債務，在使債權人取得債務人為簽立 契約意思表示之法律效果，即可達執行目的，故強制執行 法第130 條第1 項特別規定，就命債務人為一定意思表示 之執行名義，以法律擬制之方法，視為仲裁判斷成立時債 務人已為意思表示，使之與債務人現實上已為意思表示具 有相同之效果，以實現債權人之請求。是以，被告於94年 5 月20日系爭仲裁判斷成立時，視為被告已與原告為簽立 營業合約之意思表示，兩造間營業契約關係存在，被告應 履行交付廣告及實品展示區標的物以供原告營業之先行為 債務。何況兩造已於96年8 月14日履約會議協商履約事宜 ，益證營業合約關係已經成立。
⒉被告主張系爭營業契約類推適用國有財產法第42條第2 項 之規定，應以書面為之，但財政部國有財產局復函意旨明 確指出被告經管者為公用財產，係依國有財產法第28條但 書之出租或利用，在本案起訴後於98年7 月3 日始訂立「 國有公用不動產收益原則」，故本案營業契約是否生效， 依法律不溯及既往之原則，自不受訂定在後之該原則所拘 束。財政部國有財產局98年9 月14日以台財產局接字第09 83001034號函說明三明確回復本件係依據國有財產法第28 條但書規定，在不違背事業目的或原定用途下，得提供使 用並為收益。故被告所謂類推適用國有財產法第42條第2 項應以書面為之之主張，顯無足採。雖財政部國有財產局 於該函同時說明為利各機關依國有財產法第28條但書規定 辦理國有公用不動產出租或利用，於98年7 月3 日訂定「 國有公用不動產收益原則」，而該原則第五點規定出租應 訂定書面契約。然本件實則被告在投標須知中已訂有應簽 立書面營業契約之規定，並將營業契約列為附件，從而， 與前述應書面訂約之原則並無違背。況原告於93年3 月26 日得標後，被告又宣布廢標發生招標爭議，依兩造間94年 5 月20日系爭仲裁判斷書，判斷被告應與原告簽立原證3



號所示之營業合約，迄至97年1 月7 日原告起訴，上開國 有公用不動產收益原則尚未訂定，依法律不溯及既往之原 則，本件所涉爭議，自不受訂定在後之該原則所拘束，不 能以該原則而為不利於原告之認定。
㈤被告取消原告之得標資格或解除預約，為無理由： ⒈系爭仲裁判斷被告應與原告簽立系爭營業合約之理由為兩 造間因開標結果由原告得標而成立預約關係，故被告應與 原告簽立本約，非謂兩造僅成立預約關係而已。況仲裁判 斷成立時，依強制執行法第130 條，應視為兩造間已有訂 立營業合約之意思表示，系爭營業合約尚未簽立書面之欠 缺，即因之而補正。再者，於投標須知及營業合約中，均 未明定辦理房屋使用合約書公證須在簽約前為之，若於營 業關係成立後再行辦理，並不減損或妨礙契約效力；被告 主張辦理公證為簽約前之要式行為，顯無依據。而繳交履 約保證金之金額須視被告交付標的物面積大小而調整，房 屋使用契約辦理公證時亦須有確定之承租面積大小以核算 租金金額，且被告因一物二租不能完全交付致標的物面積 未能確定，原告又如何能根據確定面積計算金額先行繳交 保證金及辦理公證。在被告明白表示不能完全交付實品展 示區及不予審核廣告標的物位置之債務不履行情況下，不 僅原告權益無確保，且被告先變更給付內容之催告原告繳 交履約保證金，因屬新要約原告不受其拘束，被告之催告 不生效力，原告亦無先行繳納履約保證金之義務。另核對 證件正本，縱屬簽約前之前（低）階段行為，然其為簽約 之準備工作，目的僅在確認簽約相對人之身分，因簽立契 約之後（高）階段行為，既已足以認定因判決確定而補正 ，則依舉重明輕之法理，亦應同樣視同業已補正。此與簽 立書面不動產移轉物權契約書面之前，依經驗法則一樣要 有核對身分證正本等手續，有雷同之作業程序，依照前述 判例，既認簽立書面之契約業已補正，本件即無不視同業 已補正之理。
⒉系爭仲裁判斷書之理由略謂：「本件招標案乃係將決標與 簽約分為不同之階段，得標廠商於決標後簽約前，僅擁有 所謂得標資格或得標權利，至兩造間營業合約則需俟簽約 手續踐行後始行成立…惟雙方仍有訂立前揭合約之義務， 是兩造間實已成立一預約，故聲請人（指原告）備位請求 相對人（指被告）訂立營業合約之本約，自係有理」云云 ，是以該依仲裁判斷書之主文及理由，均未以需「完成繳 交保證金、核對證件正本、房屋使用合約書公證等等簽約 前之手續」，做為營業合約成立之要式行為，僅以簽立「



書面之營業合約」為兩造間營業合約關係成立之要件，故 仲裁判斷「簽立書面之營業合約」，係屬命被告為一定之 意思表示，符合強制執行法第130 條第1 項之規定，被告 簽立營業合約之意思表示既已擬制成立，系爭營業合約關 係即已成立。是以，若被告答辯有理，則顯然在仲裁判斷 之外，另附以其他條件，致不當擴大要式行為之其他形式 要件，認為在簽立契約之意思表示之外，又有其他無關簽 立契約要式之其他作為，契約始行成立。如此解釋，違反 仲裁判斷主文之文義，顯非可採。
⒊簽立系爭營業合約之意思表示依強制執行法第130 條第1 項已擬制完成，此乃仲裁判斷之既判力效力所致，使未簽 立書面之欠缺因而補正，故兩造間營業合約關係已成立。 而仲裁判斷駁回原告聲請被告應交付標的物之先位請求， 其理由為兩造間僅成立預約關係，故判斷被告先應與原告 完成簽立書面契約之要式行為，而後原告始能依據營業合 約要求被告交付標的物。從而仲裁判斷在成立預約或本約 之認定上，有顯著區別。被告答辯主張若仲裁判斷後已擬 制兩造間成立契約關係，與仲裁判斷兩造間僅成立預約關 係者，相互矛盾云云，顯然將預約與本約混為一談，特意 曲解仲裁判斷之理由，其主張自無足取。
⒋被告引用最高法院90年台抗字第551 號民事判決之執行名 義為「命債務人將債權人所持有之債務人公司股票辦理過 戶登記」，故而該判決認定「股票辦理過戶登記」需依公 司法第165 條規定將股東姓名及住居所登載於股東名簿， 始能達執行目的，非僅由債務人為一定意思表示即可使債 權人達到表彰及取得債務人公司股東權益之執行目的，故 屬不可替代之行為。惟該判決同時認定債務人應為一定之 意思表示，其債務僅在使債權人取得債務人之意思表示之 法律效果，即可達執行之目的者，即有強制執行法第130 條第1 項之適用。如前所述，本件系爭仲裁判斷「簽立營 業合約」，即屬「取得債務人簽立營業合約意思表示之法 律效果，即可達執行之目的」，其本與「股票辦理過戶登 記」之法律性質不同，不可比附援引。前者成立契約關係 無其他登記之規定可言，後者須在股東名簿記載變更股東 始有對抗效力，其情況自有不同。換言之，依前揭最高法 院90年台抗字第551 號民事判決意旨，益證「簽立營業合 約」，其性質為「債務人應為一定之意思表示，即可達執 行之目的」，有強制執行法第130 條第1 項之適用，於仲 裁判斷成立並確定時，被告已為其簽立營業合約之意思表 示。




⒌被告於96年11月1 日以桃站業字0960020365號函之說明二 ：「請貴公司於文到14日內，在實品展示區不完全交付之 現狀下，與本站簽訂本案營業合約及房屋使用合約並繳納 履約保證金。簽約後，本站再行審核所提廣告標的物位置 」，足見被告自認投標須知及營業合約上約定A 區約1,20 0 平方公尺之實品展示區，因已交由其他廠商使用，僅可 交付289 平方公尺，為「不完全交付」，則被告違背已成 立營業合約之債務本旨，其所擬給付者構成不完全給付。 是以，被告該函通知並催告原告簽立營業合約之標的僅為 不完全給付之289 平方公尺實品展示區，並非仲裁判斷書 附件營業合約所指1,200 平方公尺實品展示區之標的，該 函之性質應屬對原告發出一新要約，原告並無受該新要約 之拘束。被告該函通知之法律性質既屬新要約，其依據此 新要約而要求原告提出履約保證金亦同屬另一新營業合約 之履約保證金，即非原投標須知第31及33條所定之履約保 證金，原告亦無在簽約前先行提供「新履約保證金」之義 務。被告主張原告關於簽約及繳交履約保證金有先行為義 務，均無足採。
⒍況縱使依據原投標須知及原營業合約，原告有提供1,500 萬元履約保證金之義務，但原告提供此金額之履約保證金 與被告交付標的互有對價關係，在因可歸責被告因素致不 完全給付之情況下，該履約保證金金額自應向下調整。乃 被告以損害原告權益為目的，催告原告繳交原金額之履約 保證金，違反誠實信用原則，其催告自不合法，被告進而 據以解除契約或取消得標資格，自無理由。
⒎原告早於93年3 月31日即備妥證件正本到被告辦公室請求 核對，卻遭被告拒絕謂等候通知再予審理，同日原告即以 北奧開93字第033101號函通知被告已準備核對證件及簽約 ，請被告儘速通知何時辦理。今若被告反以原告未提供證 件正本供其核對，認原告未完成簽約前之手續，豈有事理 之平。按核對證件正本對原告而言為給付兼需被告之行為 ，依照民法第235 條但書，原告以準備提出之事情通知被 告即生提出之效力，被告無由主張原告遲延未提供核對證 件。再者，核對證件正本，縱屬簽約前之前（低）階段行 為，然其為簽約之準備工作，目的僅在確認簽約相對人之 身分，因簽立契約之後（高）階段行為，既已足以認定因 判決確定而補正，則依舉重明輕之法理，亦應同樣視同業 已補正。此與簽立書面不動產移轉物權契約書面之前，依 經驗法則一樣要有核對身分證正本等手續，有雷同之作業 程序，依照前述判例，既認簽立書面之契約業已補正，本



件即無不視同業已補正之理。
⒏至於原告投標時繳交之押標金500 萬元，依投標須知第28 條於完成簽約手續後無息發還，若被告主張兩造未完成簽 約受續，則被告為何於96年5 月28日通知原告派員領回。 又被告既將押標金主動退還原告，卻通知原告再行繳交履 約保證金1,500 萬元，而非將押標金轉為履約保證金，足 認被告並非以保證金之繳交視為簽約前之必要手續，故而 始有退還之舉。
⒐被告主張之解除預約係指其曾通知原告繳交履約保證金及 限期簽立營業合約，而原告未在期限內完成，故被告有權 解除預約云云。惟查被告之通知乃明確說明其在不完全交 付之現狀下，限期簽訂契約。換言之，被告僅能部分交付 實品展示區房舍編號3429A 及3452B 面積合計289 平方公 尺，並不符合仲裁判斷附件之交付標的1,200 平方公尺， 故其擬提出之給付並不符債之本旨，以不符債之本旨作為 簽訂契約之內容，催告原告限期簽約，亦應不生合法催告 之效力。另被告既變更仲裁判斷應簽立契約之內容，侈言 在其不完全交付之情況下，卻催告原告依原投標須知規定 先行繳付1,500 萬元履約保證金，並蠻橫表示若原告先行 同意被告不完全履行（僅交付部分實品展示區）之前提下 ，被告始審酌原告要求交付主要契約標的廣告標的物位置 等語，其行使催告之權利，亦有違誠信，其催告應不生效 力，自無可行使預約解除權可言。
㈥原告解除系爭營業合約為有理由：
被告於投標須知中規定之廣告位置，因可歸責於被告之理由 致致不能交付，且被告其他部分可履行面積小於基價200 平 方公尺，對原告無利益，原告可請求全部不履行之損害賠償 ：
⒈被告於投標須知中規定並建議設置廣告物之位置及實品展 示區之1,200 平方公尺，迄今依然存在，並未滅失。原告 於93年3 月26日得標與被告成立預約關係後，被告本有保 留該等位置交付原告營業之義務。即便被告另行招標，亦 應訂定「視仲裁判斷結果保留被告簽約權利」之「保留條 款」，使被告能對原告履約，以符誠信。93年11月1 日被 告辦理第一及第二航廈設置商業廣告招標案訂有「保留條 款」，即為明證。按該案投標須知第6 條第11項規定：「 本案第二航廈商業廣告招標刻正處於仲裁階段，視仲裁判 斷結果，本站保留決標後第二航廈商業廣告之簽約權利， 即本站第一、第二航廈商業廣告雖合併招標，但決標、訂 約後本站得以書面通知收回第二航廈商業廣告經營權，並



依面積比例遞減權利金，得標廠商應於收到本站書面通知 三個月內完成修訂合約及交回廣告設施之作業，並放棄損 害賠償請求權」。
⒉準此，被告若在往後牽涉本案標的之所有標案中，訂定保 留條款，保留得隨時收回本案標的之權利，則無論原告如 何選定廣告物位置，被告均可交付，應無涉及被告能否交 付本案標的及原告選定時是否應規避不能交付處所之議題 。惟被告捨此不為，自可全部歸責於被告。詳言之，被告 就本案A 區實品展示區之1,200 平方公尺僅能交付289 平 方公尺，係因被告嗣後規劃為免稅店，將大部分實品展示 區另行招標簽約交由訴外人昇恆昌公司經營。另就原告96 年9 月4 日選定之廣告物部分有下述4 處因重複招標或現 狀改變而不能交付，均屬可歸責於被告之原因： ⑴C4免稅商店區外牆燈箱4 處，面積32平方公尺（2 ×4 ×4 ＝32），因昇恆昌公司經營免稅店之廣告及實品展 示已全部佔據外牆原擬設置之廣告空間。
⑵D1跨越橋連接故宮展示區前燈箱2 處，面積16平方公尺 （2 ×4 ×2 ＝16），現變更為旅客詢問服務處及預留 故宮展示區使用，無處可設置燈箱。
⑶E4長廊轉入跨橋牆面燈箱一處，面積7.41平方公尺（1. 9 ×3.9 ＝7.41），重複招標，不能交付。 ⑷F2證照查驗大廳步行下一樓行李撿查大廳之壁貼3 處， 面積31平方公尺（2.65×3.9 ×3 ＝31）已再招標不能 交付。
⒊綜上，原告96年9 月4 日選定並催告被告審核並交付廣告 標的物20處，面積合計206.89平方公尺，其中有C4、D1、 E4、F2共計86.41 平方公尺不能交付，扣減後被告可交付 面積為120.48平方公尺，已少於契約規定最小面積200 平 方公尺。參照最高法院40年台上字第599 號民事判例意旨 ，及民法第226 條第2 項規定，原告自得拒絕被告之給付 ，請求全部不履行之損害賠償。
⒋投標須知所訂C4免稅商店區外牆燈箱，及D1跨越橋連接故 宮展示區前燈箱，究竟意指何處？投標須知未列圖示說明 ，類推適用消費者保護法第11條第2 項之規定，投標須知 既為被告所訂定，解釋疑義之不利應歸諸被告，而應為有 利於原告之解釋。被證31被告以橘色C4標出「免稅商店區 外牆」得設置廣告之位置，又以被證43照片說明在該圖中 間上方長條型方格處，但若為「免稅商店區上方」，為何 被告以「免稅商店區外牆」標示？被告聲稱原告所選C4實 為D 區跨越橋處之免稅商店云云。惟查原告於投標前現場



勘查，該區○○○道，其為走道之性質與第二航廈內其他 眾多走道之性質相同。任何人自三樓出境管制區內前往搭 機處，有多處走道供旅客通行，如何能自大樓內部得悉為 「跨越橋」，而非「免稅商店區」。
⒌依系爭營業合約第7 條係以設置廣告標的物之面積每平方 公尺每月13,000元計算權利金之意旨以觀，商業廣告之設 置為營業合約之主給付義務標的，實品展示區僅為副給付 義務標的，每平方公尺每月僅收882 元之房屋使用費（投 標須知第46條第五項參照）。被告引用原告於投標時之營 業企劃書為例，主張「實品展示區」每年均有大量虧損云 云。然查93年3 月28日原告投標時正值SARS過後百業蕭條 之際，且原告該份營業企劃書係包括「設置實品展示區」 及「設置商業廣告」二部分，是否有盈餘或有虧損，應二 者通體觀察，被告僅引用其中之一，完全不論商業廣告之 設置有高額盈餘，已有「以偏概全」之謬誤，不足採信。 ⒍被告陳述該實品展示區之出租過去廠商均無法獲利，為免 招租不順，被告於另行出租時，遂就此部分與較有利潤空 間之商業廣告空間合併出租，並為降低租金及滿1 年後可 收回等配套措施等語。惟若被告之認知屬實，則被告於96 年9 月12日函覆原告，謂投標須知所載部分實品展示區已 交由其他廠商使用，若原告同意在被告不完全交付實品展 示區之現狀下履約，被告再審核廣告標的物位置，顯有故 意將設置廣告之標的物懸而未決，不僅不交付，甚至根本 連是否可以交付，亦未置可否，其有意使原告因未經營廣 告造成虧損而知難而退，甚為顯然。如此，被告未依誠信 而為權利濫用，甚為顯然。
⒎原告自96年9 月6 日起數次催告被告履行交付標的物之內 容，包含⑴「設置實品展示區」1,200 平方公尺，及⑵「 設置商業廣告」206.89平方公尺二部分，並非僅有第一部 分之實品展示區。故而被告主張原告經營「設置實品展示 區」1,200 平方公尺不能獲利，竟催告被告交付全部，原 告行使解約權利屬權利濫用，但被告卻全然不提「設置商 業廣告」原告可以獲利，被告同時亦負有交付商業廣告物 之義務，而原告係催告被告交付二者，其主張與事實不符 ，亦有「以偏概全」之謬誤。是以，原告無所謂解除系爭 營業合約係「權利濫用」之情。
㈦原告得請求損害賠償之金額：
原告爰依民法第226 條第1 、2 項及第231 條第1 項，請求 被告賠償損害。兩造間營業合約期限5 年，原告營業收入60 1,024,320 元【實品展示區80,640,000元（1,400 ×1,200



×0.8 ×12×5） ＋商業廣告520,384,320 元（206.89×24 ,000 ×12 ＋500 ×24,000×12×0.8 ×4） ＝601,024,32 0 元】，扣減成本448,246,955 元：⑴實品展示區租金63,5 04,000元、⑵商業廣告權利金344,278,840 元、⑶實品展示 區裝修費4,800,000 元、⑷商業廣告裝修費2,474,115 元、 ⑸水電費8,280,000 元、⑹保險費380,000 元、⑺維修費1, 330,000 元、⑻管理人事費15,000,000元、⑼利息支出8,20 0,000 元，預期利益為152,777,365 元，茲分述如下： ⒈有關百分之80商業出租率之說明：
⑴實品展示區，依訴外人豐年豐和企業股份有限公司（下 稱豐年公司）函覆，台北航空站實品展示之櫥窗廣告租 金，平均每平方公尺每月高達166,666 元。又訴外人葡 萄王生技股份有限公司（下稱葡萄王公司）98年12月1 日承租台北航空櫥窗廣告，高1.5 公尺×寬0.72公尺× 深0.5 公尺，每月租金10萬元，平均每平方公尺每月亦 達185,185 元。從而若以台北航空站每月16至18萬之行 情以觀，原告僅以每月每平方公尺1,400 元計算招租， 遠低於前述市場行情，約僅為百分之1 ，當能以價取量 ，獲有百分之80出租率，符合一般經驗法則。 ⑵商業廣告，松山機場現有廣告空間將近滿檔出租，廣告 閒置未出租者極少，是以松山機場之出租率接近百分之 百，則同為國際機場之桃園機場，出租率估算為百分之 80，堪以採信。
⑶原告於93年3 月投標時所提營運計畫書，無論係商業廣 告或實品展示，亦以百分之80為預期銷售目標及銷售達 成率，並無差異。
⒉營運計畫書在商業廣告部分，以每月24,000元計算每月租 金：
⑴訴外人瑪凱電信股份有限公司97年11月4 日致鈞院函檢 附向柏泓廣告公司租用被告桃園國際機場第二航廈廣告 之租約本，與原告所提原證13租約影本完全相符，租用 第二航廈一樓迎賓大廳W12 寬220 公分、高53 2公分之 壁貼三個月，共11.7平方公尺，租金每月290, 524元（ 含稅），每平方公尺每月24,823元。
⑵中華航空公司公共及顧客關係處97年11月4 日致鈞院函 檢附向柏泓廣告公司租用機場燈箱廣告版面三面之桃園 機場廣告位置租賃契約書，合計26.818平方公尺，費用 每月含稅550,759 元，每平方公尺每月20,537元。因其 租用面積較大，單價較低。
⑶久大資訊網路股份有限公司97年10月30日致鈞院函檢附



向和剛廣告公司租用桃園國際機場刊登廣告之機場媒體 租用合約書影本，與原證29之機場媒體租用合約書影本 完全相符。每月18萬元（未稅）租用2.4534平方公尺（ 174 ×141 公分）廣告2座，平均每平方公尺每月租金 36,684元。
⑷兩造仲裁期間被告曾將第一航站及第二航站一併發包予 柏泓廣告公司，嗣後因柏泓廣告公司財務問題又與該公 司合意解除契約後重新招標後發包予和剛廣告公司。和 剛廣告公司目前經營被告航站之廣告業務，自該公司發 布之「桃園機場媒體簡報」，可知該公司出租之收費如 下，平均每平方公尺每月租金均在42,000元以上，原告 以24,000元估算，足證為市場行情。
⒊預期利益以同業利潤計算為司法實務採信之計算方式，而 財政部就93年至96年廣告業之同業利潤，均訂為淨利率百 分之17，97年度財政部就廣告業之同業利潤，亦訂為淨利 率百分之17，依此計算，原告實品展示區五年營收80,640 ,000 元 （1,400 ×1,200 ×0.8 ×12×5） ，商業廣告 五年營收為520,384,320 元（206.89×24,000×12＋500 ×24,000×12×0.8 ×4） ，二者合計601,024,320 元， 同業利潤百分之17為102,174,134 元。 ㈧並聲明：
⒈被告應給付原告152,777,365 元及自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按年利率息5%計算之利息。 ⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠系爭營業合約尚未成立：
⒈仲裁判斷僅認定兩造間於決標後僅成立「預約」之關係， 故雙方有繼續完成簽訂營業合約之義務，非依確認訴訟確 認營業契約之存在，並駁回點交標的物之請求，是依同一 仲裁判斷之見解，雙方仍須俟完成繳交保證金、核對證件 正本、房屋使用合約公證等簽約前之手續後，該營業契約 始行成立：
⑴原告於仲裁程序時「先位聲明」請求確認系爭營業契約 存在，「備位聲明」請求相對人與聲請人簽訂系爭營業 合約，並要求交付系爭標的物，惟仲裁判斷則認定「按 投標須知第9 條第2 項、第44條第1 項與第47條等規定 …益證本件招標案乃將決標與簽約工作分為不同之階段 ，得標廠商於決標後簽約前，僅擁有所謂得標資格或得 標權利，至兩造間之營業合約則須俟簽約手續踐行後始 成立，是聲請人請求確認兩造間之營業合約已成立，應



無理由」，認定二造僅成立預約，未踐行簽約手續前， 系爭營業合約尚未成立。
⑵至於二造營業合約是否因仲裁判斷成立而擬制契約成立 乙節，參以系爭仲裁判斷：「㈣聲請人可否請求點交標 的物？…二造間既僅就營業合約之預約為合意，至於營 業合約則因尚未踐履正式簽約手續而未合法成立，是聲 請人自無從依據營業合約請求相對人點交標的物」，若 仲裁庭認定雙方營業合約於仲裁判斷後即視為成立，則 判決點交標的物即可，何以仍以雙方營業契約尚未成立 為由認定聲請人無從依據營業合約請求相對人點交標的 物？是以原告主張系爭營業合約因仲裁判斷成立雙方即 成立乙節，顯然不足採信。
⑶原告於前開仲裁程序，並未踐行繳交保證金、核對證件 正本、房屋使用合約公證等簽約手續後，該營業契約始 行成立。仲裁庭如何一方面以雙方未踐行「繳交保證金 、核對證件正本、房屋使用合約公證等簽約手續」為由 認定雙方未成立營業契約，他方面逕以系爭仲裁判斷之 成立，擬制雙方已成立系爭營業契約？原告之主張顯然 矛盾不能自圓。準此以觀，系爭仲裁判斷主文所謂：「 相對人應與聲請人簽立『交通部民用航空局中國際航空