臺灣新竹地方法院民事判決 98年度訴字第103號
原 告 乙○○
訴訟代理人 張宛華律師
被 告 甲○○
上列當事人間請求清償借款等事件，本院於民國99年1月20日辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰柒拾陸萬零叁佰陸拾元及自民國九十八年一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用新臺幣貳萬零捌佰元由被告負擔九分之八，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)兩造為父女關係，民國92年間，被告以原告罹患重聽、符合 經營彩券行之資格為由，要求原告同意以原告名義向台北富 邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行）申請經營彩 券行，被告即以原告名義，自92年6 月18日起至94年11月17 日止，於新竹市○○○街32號經營名為「金圓寶商行」之彩 券行，被告且於92年6 月24日以原告名義申設台北富邦銀行 帳號：000000000000號帳戶，作為彩券行帳務進出之用，該 帳戶之存摺、印章均由被告保管。
(二)被告為經營金圓寶彩券行，多次向原告借款，原告先於92年 7月16日至郵局將新臺幣（下同）100萬元定存解約，提領現 金100 萬元交付被告；之後因彩券買氣暢旺，被告又向原告 借款，原告分別於93年8月5日、94年4 月28日自郵局帳戶匯 款10萬元、5 萬元至上開台北富邦銀行帳戶供被告週轉，就 此依消費借貸關係請求被告返還115 萬元借款，如法院認非 借貸關係，則依民法第541 條委任關係請求。另原告因姪子 施得發欲到大陸地區娶妻，於92年12月3日至郵局將100萬元 定存解約，領出現金37萬元交付施得發，施得發於94年間郵 寄支票返還原告37萬元，該支票於94年5月5日存入上開台北 富邦銀行帳戶，遭被告花用完畢，就此依不當得利法律關係 請求被告返還37萬元。原告再於92年12月4 日提領現金50萬 元交付被告保管並出具保管條，為被告所自認，且供承已花 用完畢，就此依兩造信託保管之契約，請求被告返還信託物 50萬元。
(三)被告於訴訟中自願承擔原告之虧損200萬元，就此另依債務 承擔之法律關係，請求被告給付200萬元，與上列各項請求 由法院擇一有理由為裁判即可（見99年1月20日言詞辯論筆 錄）等語。
(四)並聲明：被告應給付原告200萬元及自支付命令送達之翌日 起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、被告則以：100萬、10萬、5萬都是原告自己要開彩券行，因 不會管理，要伊幫忙經營所交付，都是用在彩券行經營上， 並非借貸。確實有為原告保管50萬元，已經花光了。另37萬 元是施得發所借的，施得發的支票是由原告自己簽名匯入原 告名義之上開台北富邦銀行帳戶，否認有拿該37萬元。彩券 行經營不善已倒閉，最終結清39,885元被伊花掉了。伊願意 承擔原告虧損200萬元，且自95年1 月起每月已給原告5千元 ，是原告自己沒有記載清楚；又於94年4月28日拿5萬元現金 給代書，作為原告官司處理費用；另原告於國立交通大學宿 舍維修費用，均由伊代為繳納；以及如手寫2頁花費均應扣 除等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項（見98年11月20日、98年12月18日言詞辯論 筆錄所載）：
(一)被告於92年6 月18日至94年11月17日止，實際經營原告名義 之金圓寶商行買賣彩券，並使用原告名義之台北富邦銀行帳 號：000000000000號帳戶。
(二)原告於92年7月16日定存解約交給被告100萬元現金。(三)原告於92年12月3日定存解約領交給施得發37萬元現金。(四)原告分別於93年8月5日、94年4月28日以郵局匯款10萬元、5 萬元進入上開台北富邦銀行帳戶。現金匯入該帳戶之後僅能 用在彩券行的經營，無法以現金方式提領。
(五)被告經營金圓寶商行，確實有花費如卷內手寫第一頁所示項 目及金額。
(六)金圓寶商行自92年8 月正式營運至94年11月17日的銷售佣金 與對獎佣金共771,168元。
(七)原告於92年12月4日領現金50萬元交被告保管，尚未還款。(八)被告自95年5月起至今已清償原告至少22萬5千元。四、原告上開請求分別為115 萬元（100萬+10萬+5萬）先位主張 借貸關係，備位主張委任關係，以及37萬元之不當得利返還 請求、50萬元之信託物返還請求，全數請求再與被告自願承 擔虧損之法律關係為選擇合併；被告除自認收受原告所交付 保管之50萬元已花用完畢（見98年3月6日言詞辯論筆錄）外 ，並自願承擔原告以各種形式投入金圓寶商行之虧損（見98 年12月18日、99年1 月20日言詞辯論筆錄），本院就原告請 求各項金額判斷如下：
(一)原告於92年12月4 日提領現金50萬元交予被告保管，被告已 將該50萬元花用殆盡且尚未返還原告一節，為兩造所不爭執 ，復有被告自行提出之手寫保管條為證（見卷第14頁），是
原告請求被告返還信託物50萬元，為有理由。(二)原告主張之總金額合計為202萬元（115萬+37萬+50萬），扣 除前述50萬元係交由被告保管之外，其餘152 萬元均可認係 原告投入金圓寶商行經營之用（蓋其中100 萬元係原告交付 被告開設金圓寶商行之花費，嗣後原告分別再存入上開台北 富邦銀行帳戶10萬元、5 萬元、37萬元，而存入該帳戶之款 項均係用於購買彩券，有該帳戶存摺明細在卷可憑），金圓 寶商行結餘39,885元已被告取得花用，為被告所自承，原告 並已表明拋棄其餘2 萬元（見98年11月20日言詞辯論筆錄） ，是應認原告投入金圓寶商行之損失為150萬元（152萬-2萬 ）。此部分被告當庭表明願意承擔原告損失，原告對此亦表 同意，是原告依據兩造合意由被告承擔原告投入彩券行經營 損失之契約（本件原告對於他人並無債務存在，原告以被告 所為屬債務承擔，定性上似有誤解），請求被告給付150 萬 元，為有理由。
(三)被告辯稱自95年1月起每月已給原告5千元，是原告自己沒有 記載清楚云云，原告就此表示：被告於95年給付原告10個月 （含5月份付2次、6月份付2次、之後每月付5 千元），96年 付11個月（僅4月份未給付），97年及98年按月給付5千元， 總共已給付22萬5 千元等語（共45個月，見98年12月18日言 詞辯論筆錄），足認被告確實已給付原告22萬5 千元，應從 原告請求中扣除，至其餘部分（95年至98年共48個月，誤差 1萬5千元），被告未能舉證以實其說，難認被告確實自95年 1月起按月給付原告5千元。另國立交通大學函覆本院所附職 務宿舍扣繳費用通知單（見卷第174頁）記載：學府路130號 之4，代扣96年1月至96年12月維修費共14,640元（1220*12 ），實際繳款人為甲○○之簽名，並有自行收納款項統一收 據為佐。可知被告代替原告向國立交通大學繳納宿舍維修費 用14,640元，此部分被告已為抵銷抗辯，自應從原告請求中 扣除，另95年9月至95年12月宿舍維修費共4,880元部分，該 扣繳費用通知單並無實際繳款人之簽章，難認係由被告代原 告繳納，該部分被告所為抵銷抗辯自無理由。被告又辯稱於 94年4月28日拿5萬元現金給代書，作為原告官司處理費用云 云，經本院當庭訊問到場之代書林莉琴證稱：被告並沒有拿 5 萬元給她（見98年11月20日言詞辯論筆錄），被告既未能 證明有代原告給付5 萬元費用，此部分抗辯亦難採信。至被 告手寫第1 頁各項花費（見卷第42頁），乃被告代原告經營 金圓寶商行之花費，被告既已自願承擔原告投入經營彩券行 之損失，此部分花費，自不得再予扣除；而手寫第2 頁之花 費（見卷第43頁），除代書費、宿舍維修費、自95年1 月起
每月給付原告5 千元等項目已如上述外，其餘代步車3萬5千 元、醫藥費6,167元、94年3萬元、冷氣4萬元、電視1萬元、 95、96、97年26,625元等項目，或未表明費用發生之具體原 因為何，或未提出單據證明確由被告為原告所支出，均難認 被告所為抵銷抗辯為有理由。
(四)綜上所述，原告依兩造間信託保管及損失承擔之契約關係， 請求被告給付176萬360元（50萬+150萬-22萬5千-14640）及 自支付命令送達被告之翌日（即98年1 月18日）起至清償日 止，按年息5 ％計算之利息，為由理由，應予准許，逾此部 分，則無理由，應予駁回。本院並依職權為訴訟費用之裁判 。
五、兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一 論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第87條第1項，判決如主文。中 華 民 國 99 年 2 月 3 日
民事第二庭 審判長法 官 王銘勇
法 官 林麗玉
法 官 梁智賢
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 99 年 2 月 3 日
書記官 黃詩傑