臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第3838號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 法律扶助辯護人 陳正旻律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
98年度偵緝字第285、286號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月。被訴販賣第二級毒品部分無罪。
事 實
一、乙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判決判處有 期徒刑5 年4 月確定，而於民國90年10月29日縮短刑期假釋 出監並付保護管束（殘刑有期徒刑2 年5 月5 日），惟其於 假釋期間復因贓物、違反毒品危害防制條例案件，分別經本 院92年度易字第2561號、92年度訴字第2465號判決判處有期 徒刑6 月、6 月確定，而前開二刑期復經本院以93年度聲字 第2132號裁定應執行有期徒刑10月確定，並另經撤銷前開假 釋，乙○○遂入監接續執行上開殘刑及有期徒刑10月之刑期 ，甫於96年5 月11日縮刑期滿執行完畢。詎乙○○仍不知悔 改，明知甲基安非他命為中央衛生主管機關明令公告列為禁 藥、毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定所列之第二 級毒品，不得轉讓予他人，竟因其商請杜偉樑到家中協助維 修電腦，即基於轉讓禁藥之犯意，於97年8 月25日22、23時 許，在臺北縣中和市○○路213 號13樓之乙○○租屋處，無 償將其所持有0.2 至0.3 公克之甲基安非他命（起訴書誤載 為安非他命）轉讓予杜偉樑，杜偉樑遂當場將前揭甲基安非 他命捲在香菸內（另摻入杜偉樑本身所有之第一級毒品海洛 因），以點燃吸食之方式施用完畢。嗣於同日23時30分許， 為警在臺北縣中和市○○路213 號1 樓前查獲杜偉樑，再於 翌日（即26日）0 時10分許，在上址租屋處查獲乙○○等人 ，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、有罪部分
一、本案以下認定有罪事實所引用之證據，檢察官、被告乙○○ 及辯護人均未曾就證據能力表示異議，而各該證據依刑事訴 訟法規定，經核亦無不具證據能力之情事，故本院認均得作 為認定被告有罪之依據，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱，核
與證人杜偉樑於檢察官訊問時所為之證述一致，並有搜索扣 押筆錄暨扣押物品目錄表2 份附卷可稽，而證人杜偉樑為警 查獲後，經採集尿液送台灣檢驗科技股份有限公司囑託鑑定 結果，確呈安非他命類陽性反應，且甲基安非他命之濃度反 應遠高於安非他命，有該公司97年9 月22日濫用藥物檢驗報 告在卷可參（按人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中 ，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之四十三， 安非他命則約為百分之五；人體若係施用安非他命後，主要 代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命， 此經法務部調查局以93年5 月4 日調科壹字第09362413980 號函釋明在案，而為本院辦理第二級毒品案件職務上所已知 之事實，足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出 現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝 物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命，是 杜偉樑之尿液除呈現較少量之安非他命陽性反應外，主要係 呈現甲基安非他命之陽性反應，依上開函示內容，杜偉樑自 不可能係施用安非他命，而應係施用甲基安非他命，故公訴 意旨認被告係轉讓安非他命予杜偉樑，顯有誤會，附此敘明 ），且證人杜偉樑亦因該次施用甲基安非他命，經本院以98 年度訴緝字第221 、222 號判決判處罪刑在案，有本院前揭 判決書在卷可憑，足認被告自白與事實相符，堪以採信。本 案事證明確，被告此部分犯行洵堪認定，應依法論科。三、按甲基安非他命係屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署於 69年12月8 日公告，列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即 現行藥事法第22條第1 項第1 款）之禁藥管理；嗣於79年10 月9 日雖再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理 條例（現行管制藥品管理條例）第2 條第4 款所定之「化學 合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3 條 所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品）及毒品危 害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，但上開列入 禁藥之管理並未解除，則轉讓甲基安非他命即同時受藥事法 及毒品危害防制條例之規範。又按藥事法第83條第1 項法定 刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金， 較毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為重，且為毒品 危害防制條例之後法。又毒品範圍包括影響精神物質與其製 品，而藥事管理，非僅止於藥品之管理，再毒品未必係經公 告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事 法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第 二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經 依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之
情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先 適用藥事法處罰（最高法院97年度台上字第3490號判決、97 年度台非字第397 、461 號判決意旨參照），而本案被告乙 ○○所轉讓甲基安非他命之重量既僅為0.2 至0.3 公克，未 達行政院公告應依毒品危害防制條例第8 條第6 項加重之淨 重10公克，自不得依該條項規定加重其刑。是核被告所為， 係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，其轉讓甲基安非他 命而持有甲基安非他命之低度行為，應為其轉讓之高度行為 所吸收，不另論罪。查被告前因違反麻醉藥品管理條例案件 ，經法院判決判處有期徒刑5 年4 月確定，而於90年10月29 日縮短刑期假釋出監並付保護管束（殘刑有期徒刑2 年5 月 5 日），惟其於假釋期間復因贓物、違反毒品危害防制條例 案件，分別經本院92年度易字第2561號、92年度訴字第2465 號判決判處有期徒刑6 月、6 月確定，而前開二刑期復經本 院以93年度聲字第2132號裁定應執行有期徒刑10月確定，並 另經撤銷前開假釋，被告遂入監接續執行上開殘刑及有期徒 刑10月之刑期，甫於96年5 月11日縮刑期滿執行完畢，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷足徵，其於有期徒刑執行完 畢5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第 1 項規定成立累犯，並應加重其刑。爰審酌被告犯罪動機、 目的、手段、轉讓甲基安非他命之數量及所生危害程度，及 犯後於本院審理時尚知坦認所為等一切情狀，量處如主文所 示之刑，以資懲儆。
四、查97年8 月26日為警扣案之玻璃球管1 支、電子磅秤1 台及 殘渣袋1 個等物，被告乙○○於當日警詢及檢察官訊問時， 即供明前開物品均為謝東明所有者，而證人謝東明、鍾佩倚 於檢察官訊問時，亦一致證稱：前開物品確為謝東明所有等 語無訛，自難逕認各該物品為被告所有之情；另同日扣案LG 牌手機1 支（含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張）， 被告雖坦承為其所有，惟其於本院審理時，已陳稱：我轉讓 甲基安非他命予杜偉樑時，是因為桌上剛好有甲基安非他命 ，就給他施用，與電話沒有關係等語在卷，查被告既已坦承 前揭轉讓禁藥犯行，衡情應無就此再特意為虛偽陳述之必要 ，而遍查卷內積極證據資料，同難認上開手機與被告前揭轉 讓禁藥予杜偉樑之犯行有何直接關聯性；另前開玻璃球管1 支、電子磅秤1 台、殘渣袋1 個及手機1 支，經核復皆非屬 違禁物或本院應義務沒收之物，故爰均不予宣告沒收，併此 敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告乙○○明知安非他命係屬毒品危害防制
條例所列之第二級毒品，且屬於藥事法所稱之禁藥，不得無 故販賣，卻基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於96年11 月19日22時10分許，以0000000000號行動電話（下稱甲門號 ）撥打0000000000號（下稱乙門號）與甲○○聯繫毒品交易 之細節後，旋即於不詳地點，以新臺幣（下同）4 萬元之代 價，販賣第二級毒品安非他命半兩予甲○○。嗣於96年12月 20日7 時許，為警在臺北縣中和市○○路601 號5 樓之3 搜 索查獲。因認被告此部分涉有毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按認定犯罪事實，所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性 懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院76年台上字 第4986號亦著有判例。再按施用毒品者所稱其向某人買受毒 品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必 要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證 ，依毒品危害防制條例第17條之規定，供出毒品來源而破獲 者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自 形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以 補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成 要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關 聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不 致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪 之認定（最高法院97年度台上字第213 、1289號判決意旨參 照）。
三、檢察官認被告乙○○涉有前開販賣第二級毒品予甲○○之犯 嫌，無非係以被告本身於警詢及檢察官訊問時之供述、證人 甲○○於警詢及檢察官訊問時之證詞、臺北市政府警察局萬 華分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表，及甲門號96年11月 19日通訊監察譯文等證據為憑。訊據被告固仍坦承曾持用甲 門號與甲○○進行如附表編號一所示之通話內容，並於96年 12月20日7 時許，為警在臺北縣中和市○○路601 號5 樓之 3 搜索查獲等情不諱，惟堅決否認有何販賣第二級毒品予甲 ○○之情，辯稱：於96年11月初的時候，伊與甲○○有共同 合資向真實姓名不詳綽號「小胖」之人各拿半兩的安非他命 ，甲○○到現場的時候錢不夠，跟伊借2 萬元，之後「小胖 」才將甲基安非他命交付予甲○○。96年11月19日伊叫甲○
○先償還上次積欠的2 萬元，後來因為甲○○沒有先還伊錢 ，當天就沒有去拿甲基安非他命等語，經查：
（一）辯護人於本院準備期日時，已爭執證人甲○○於警詢時之 證述屬傳聞證據不具證據能力，而依刑事訴訟法第159 條 第1 項規定，該部分證詞原則上即不得作為證據，且檢察 官亦未舉證釋明本件甲○○於警詢時之證詞具有刑事訴訟 法第159 條之2 所定較審判中為可信之特別情況（即從客 觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反 對詰問之可信性保證者），亦查無刑事訴訟法第159 條之 3 規定所列得例外作為證據之情形，是甲○○於警詢時之 證述，自無作為積極證明被告有罪之證據能力（惟仍具有 消極彈劾甲○○本身前後證詞可信性之資格）。另辯護人 雖主張甲○○於偵查時之證述，因同屬傳聞證據，亦抗辯 不具證據能力云云，惟甲○○此部分證述雖同屬被告以外 之人於審判外之言詞陳述，然檢察官於當次開庭時，已將 庭訊過程錄成光碟，並由甲○○簽立結文附卷，尚查無有 何違法取供之跡證，難認存在顯有不可信之情況，且於本 院審理期日時，被告及辯護人復已在庭賦予得行使詰問甲 ○○之機會，是本院依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規 定，認甲○○於檢察官訊問時之證述仍具有證據能力，合 先敘明。
（二）證人甲○○於97年4 月9 日警詢時，證稱：「（問：你是 否有向乙○○、鍾佩倚等二人購買過毒品海洛因、安非他 命？數量、價格為何？次數？如何聯絡？）我跟他們二人 購買了幾次（詳細次數我忘了），數量、價格都不一定， 我都是用我之前行動電話0000000000號0000000000號打乙 ○○電話0000000000號或鍾佩倚0000000000號聯絡，聯絡 好後我就直接到他們的住處拿毒品海洛因、安非他命。」 云云；惟其於同日檢察官訊問時，旋改證稱：我有向被告 買過安非他命，沒有買過海洛因，有時是我過去被告的住 處，有時是他過來我的住處交易毒品，最少有買3 次以上 ，每次都有購買5 千元以上，如附表編號一通話內容是我 向被告買半兩安非他命，價錢約4 萬元左右，這次是在何 處交易，我沒有印象，但是是有此事，錢有交給被告，但 是還有欠他云云，綜觀證人甲○○前開證詞，可知其就被 告有無販賣海洛因，及渠等是否均在被告住處見面交易等 節，前後所述已有歧異不一。而於本院審理期日時，甲○ ○復具結證稱：如附表編號一通話內容是被告跟我要錢， 我欠他錢要還他，我欠他錢的原因就是先前我要買毒品的 時候，錢不夠，跟被告借2 萬元。96年11月19日前某日，
被告載我去新店達觀合資購買毒品，對方我不認識，買成 的就只有這1 次，如附表編號一通話內容中，我跟被告說 之前欠2 萬，就是指先前合資購買毒品所欠的錢。96年11 月19日我本來也是有想要跟被告約一起去合資購買毒品， 但因為我還欠被告先前的2 萬元，我身上只有4 萬元，只 夠買這次半兩的毒品，沒有錢可以還被告，所以後來沒有 買成等語，觀諸甲○○除就96年11月19日通話後，究有無 再向被告購買安非他命之情，顯已變異前詞外，其尚同時 供認在檢察官訊問時，所證稱：最少跟被告買安非他命3 次以上，每次都買5 千元以上之語與事實不符，是因為只 想早點開完庭回去等情明確，堪認甲○○於檢察官訊問時 之證述尚非全無瑕疵可指；再警方於97年4 月8 日查獲甲 ○○時，原先偵辦搜索方向既係懷疑其本身涉犯意圖販賣 而持有第一級毒品之罪嫌（甲○○此次涉嫌違反毒品危害 防制條例罪嫌部分，嗣經本院以97年度訴字第2777號判決 免訴在案，有該判決書在卷可參），是甲○○既甫遭檢警 查獲涉犯重罪，則其在偵訊過程中為求自保，亦有可能因 此迎合警方另誣指被告販售毒品，故僅依甲○○於檢察官 訊問時之證述（其警詢所證部分尚無證據能力，已如前述 ），顯難逕認被告確有販賣交付甲基安非他命予甲○○之 犯行。
（三）又檢察官雖提出如附表編號一所示之通訊監察譯文為據， 惟查，被告與甲○○嗣緊接於96年11月20日16時25分進行 如附表編號二所示之通話內容時，甲○○同承續先前如附 表編號一所示之通話內容，仍言明要交付2 萬元予被告之 旨，是渠等於如附表編號一、二所示兩通電話間有無曾經 見面並處理金錢相關事宜，已非無疑。再遍查卷內積極證 據資料，檢察官實未提出任何證據可資佐證甲○○於如附 表編號一所示之通話內容結束後，嗣有依前揭通話內容再 主動撥打電話與被告聯絡之情，亦未見被告是否確有因此 取得持有安非他命，或著手進行販賣交付安非他命予甲○ ○之相關證據，故單憑如附表編號一所示之通訊監察譯文 ，自難以補強佐證甲○○於檢察官訊問時稱該次曾當面向 被告購得半兩安非他命之交易情節為可信。況警方於96年 11月13日前，即因偵辦被告涉嫌販賣毒品案件，開始對甲 門號進行通訊監察，有臺灣臺北地方法院檢察署96年北檢 盛月監（續）字第000413號通訊監察書在卷可稽，且證人 即警員黃臺明於檢察官訊問時，復證稱：我們是從另外搶 奪案件，衍伸出來的毒品案件，發現被告有在販賣毒品的 事證等語，可見警方早已掌握被告身分、年籍綦詳，倘被
告與甲○○於如附表編號一所示之通話結束後，確有進一 步約定在彼此住處見面俾進行毒品買賣交易，則警方既已 獲得此一重要情資，焉有不積極前往現場搜索查緝之理？ 從而，被告與甲○○於如附表編號一所示之通話內容結束 後，就渠等是否確有見面並完成買賣安非他命乙情，既難 以認定為真實，依無罪推定原則，自應作有利於被告之認 定（至甲○○於如附表編號一所示之通話內容前，確曾因 購得安非他命而積欠被告2 萬元部分，雖被告就此亦可能 涉犯違反毒品危害防制條例罪嫌，然因不在本案起訴犯罪 事實內，本院自不得予以審究論斷，而應由檢察官另行偵 明處理，附此敘明）。
（四）再被告雖於96年12月20日7 時許，為警在臺北縣中和市○ ○路601 號5 樓之3 搜索查獲到案，惟依卷附扣押物品目 錄表記載及證人黃臺明於檢察官訊問時所證，現場並無查 扣任何足認與販賣安非他命犯行有關之第二級毒品、現金 或帳冊等物，而就扣案分裝袋、藥鏟、電子磅秤及吸食器 部分，因被告為警查獲前本身即有施用海洛因、甲基安非 他命（被告此次施用第一級、第二級毒品犯行部分，嗣經 本院以97年度訴字第914 號判決判處罪刑在案，有該判決 書在卷可參），在其施用毒品過程中顯均有可能使用前揭 物品，是各該扣案物中，除扣案手機及SIM 卡可證明甲門 號原確為被告所持用者外，其餘皆僅能認與其本身施用第 一級、第二級毒品犯行有關，同無法用以補強證明被告於 96年11月19日22時10分許後，曾以4 萬元為代價，販賣安 非他命半兩予甲○○之情甚明。
四、綜上所述，除本院前已認定被告所為之轉讓甲基安非他命予 杜偉樑之犯行外，本案依檢察官所舉之積極證據，尚無法使 本院達到被告另販賣第二級毒品予甲○○之確信，是依前揭 刑事訴訟法規定及最高法院裁判意旨，檢察官既無法充分舉 證證明被告此部分構成犯罪，應就被告被訴販賣第二級毒品 部分諭知無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官馮君傑到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 23 日
刑事第十七庭 審判長法 官 曾 正 耀
法 官 林 鈺 琅
法 官 張 兆 光
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 曹 秋 冬
中 華 民 國 99 年 2 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1 項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
附表：
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│編號│通話時間 │監察對象 │通話│通話對象 │通話內容 │
│ │ │（A） │類別│（B） │ │
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│一 │96年11月19│0000000000│主叫│0000000000│A ：你在幹嗎？ │
│ │日22時10分│ │ │阿寶（即李│B ：我在籌錢，抓半個給我，之前欠│
│ │ │ │ │寶華） │ 2 萬嗎？ │
│ │ │ │ │ │A ：對，好，加起來2 萬，你人在那│
│ │ │ │ │ │ 裡？我們見個面？ │
│ │ │ │ │ │B ：我不在中永和，我回去打給你，│
│ │ │ │ │ │ 記得抓半個給我。 │
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│二 │96年11月20│0000000000│主叫│0000000000│A ：喂！你在幹嗎？ │
│ │日16時25分│ │ │阿寶（即李│B ：沒有呀！現在要送2 萬元給你。│
│ │ │ │ │寶華） │ │
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