臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第3495號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 劉國斯律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度
偵字第16651號），本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年，扣案甲基安非他命（驗餘淨重零點零捌零玖公克）沒收銷燬之，販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命（Methamphetamine ）屬毒品危害 防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第2 級毒品，不得製造 、運輸、販賣及持有。竟基於意圖營利而販賣第2 級毒品之 犯意，於民國98年6 月11日晚間11時許，在臺北縣永和市○ ○路755 號，以新臺幣（下同）5,00元之價格，出售甲基安 非他命1 包（淨重0.0810公克）予乙○○。嗣於同日晚間11 時40分許，在上址為警當場查獲。
二、案經臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第 1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別定有明文。 經查：
1.證人盧永耀、盧順正、鍾國楨於偵查中向檢察官所為之陳述 ，雖屬審判外之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表 國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定 人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵 查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信度極高，是以，刑事訴訟法於92 年2 月6 日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159 條
之1 第2 項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據。證 人盧永耀、盧順正、鍾國楨於偵查中向檢察官所為之陳述， 已依法具結，且於本院審理中已到庭具結為證，經被告及其 辯護人對之交互詰問，已保障被告於訴訟上之程序權，補正 未經被告對質詰問之瑕疵，再審酌現階段刑事訴訟法規定檢 察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證 人及鑑定人之權，且實務運作時，檢察官偵查中向前開之人 詢問時，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，被告及 其辯護人並未主張檢察官有何違法取得前開證人陳述之情形 ，且並無證據證明前開證人於檢察官偵查中所為證述有何誤 認之情形，自無顯不可信之情況。證人盧永耀、盧順正、鍾 國楨前開於偵查中所為之證述，得作為證據。
2.被告及其辯護人同意卷附扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片 、證人盧永耀、盧順正、鍾國楨於檢察官偵查中所繪製現場 圖有證據能力（見本院98年11月17日準備程序筆錄），經本 院於審理期日提示上開書證並告以要旨，被告及其辯護人就 此部分證據之證據能力均未聲明異議（見本院99年1 月28日 審判筆錄），且查並無不得作為證據之事由，依法自得作為 證據。
㈡卷附交通部民用航空局航空醫務中心航艦字第0983630 號毒 品鑑定書，為檢察官囑託鑑定之書面報告，依刑事訴訟法第 208 條第1 項規定無須準用鑑定人具結之規定，且屬同法第 159 條第1 項之法律另有規定之傳聞例外，自得作為證據。 ㈢扣案之甲基安非他命、現金500 元，均與本案事實具有自然 的關聯性，並無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、 變造所取得，是認上開扣案物，均得作為證據。二、得心證之理由：
㈠訊據被告矢口否認有何販賣第2 級毒品甲基安非他命犯行， 辯稱：98年6 月11日晚間11時許，伊確有與乙○○見面，但 伊並未交付任何物品予乙○○，為警查扣之甲基安非他命原 置於伊口袋內，伊因見到警察前開而將之丟棄云云。 ㈡經查：
1.證人鍾國楨於檢察官偵查中、本院審理時證稱：查獲本案前 ，伊有線報指出查獲地有毒品交易，98年6 月11日晚間11時 許，伊至查獲地巡邏，看見乙○○將機車停放在查獲地，伊 認為乙○○欲進行毒品交易，伊一面聯絡盧順正、盧永耀前 來支援，一面該處埋伏，盧順正、盧永耀到場後，伊告知2 人目標為乙○○，後來見到被告與乙○○接觸，並交付物品 予乙○○，而乙○○交付500 元予被告，伊與盧順正、盧永 耀便上前查緝，盧順正、盧永耀逮捕乙○○時，駱禕欲掙脫
且將1 包物品丟棄在地，渠等便查扣該包物品，經檢驗該包 物品為甲基安非他命等語（見前開偵查卷第70頁、本院98年 12 月11 日審判筆錄），證人盧順正於檢察官偵查中、本院 審理時證稱：98年6 月11日晚間鍾國楨撥打電話告知有人進 行毒品交易，伊與盧永耀到場後，發現乙○○自被告手中接 過一件物品，且乙○○交付500 元予被告，渠等便上前表明 身份進行盤查，乙○○準備逃跑，掙脫間順勢將手上物品丟 棄在地，該物品嗣後經查為甲基安非他命，且渠等亦在被告 身上查獲500 元現金等語（見前開偵查卷第70頁、本院98年 12 月11 日審判筆錄），證人盧永耀於檢察官偵查中、本院 審理時證稱：98年6 月11日渠等原本欲至臺北縣永和市○○ 路755 號9 樓之5 查緝通緝犯，鍾國楨先至該處查看，因其 發現1 名男子形跡可疑，便以電話通知伊與盧順正到場，渠 等到場後，鍾國楨表示有2 名男子很可疑，欲進行毒品交易 ，旋即發現被告交予1 包物品予乙○○，而乙○○交付500 元予被告，渠等便上前盤查，乙○○便順勢將甲基安非他命 往後丟在騎樓上，盧順正在乙○○身後發現該包甲基安非他 命等語（見前開偵查卷第70頁、本院98年12月11日審判筆錄 ）。證人鍾國楨、盧順正、盧永耀均一致證稱被告確有交付 物品予乙○○、乙○○亦有交付金錢予被告之舉，且渠等所 述見聞前開交付情節、過程互核相符，復參以被告於警詢、 檢察官偵查中及本院審理時自承：當日乙○○確有交付500 元予伊等語（見前開偵查卷第9 頁、第47頁、本院98年11月 17 日 準備程序筆錄），及證人乙○○於警詢、檢察官偵查 中亦證稱：伊有交付500 元予被告等語（見前開偵查卷第16 頁、第47頁），被告及證人乙○○亦坦認確有交付金錢一節 ，足佐證人鍾國楨、盧順正、盧永耀前開所述乙○○交付金 錢予被告一情為實。又證人鍾國楨、盧順正、盧永耀既見聞 乙○○交付金錢予被告無誤，可見渠等確有清楚見聞被告與 乙○○間之舉動、行止，復依證人鍾國楨、盧順正、盧永耀 所述，被告與乙○○間交付物件之動作係接續密集發生，可 見渠等證述當時被告交付物件予乙○○之舉並無誤認且非子 虛。更進者，員警查緝被告及乙○○時，確在被告身上查獲 現金500 元，查獲處地上查扣白色透明結晶1 袋，益徵證人 鍾國楨、盧順正、盧永耀前開所述被告、乙○○間交付物品 、現金情節為實。再前開查獲處地上查扣之白色透明結晶1 袋，係乙○○為警上前查緝之際隨手丟棄一節，亦據證人鍾 國楨、盧順正、盧永耀證述歷歷如上，再該白色透明結晶1 袋經送交通部民用航空局航空醫務中心法務部調查局鑑定， 檢出第2 級毒品甲基安非他命（Methamphetamine ）成分，
實秤毛重0.3610公克，淨重0.0810公克，取樣0.0001公克， 餘重0.0809公克一節，有該中心98年7 月24日航藥鑑字第 0983630 號鑑定書在卷可稽（見前開偵查卷第88頁），足認 被告交予乙○○之物為第2 級毒品甲基安非他命無訛。綜前 ，被告確有於前開時、地交付甲基安非他命予乙○○，而乙 ○○給付500 元予被告一節，堪以認定。
2.再我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以販賣毒品者，無不 出於營利之意。本件雖因被告否認販賣毒品犯行而無法查知 被告買入毒品之價格，致無從比較差價，然被告甘冒罹於重 典之風險，提供毒品予他人，絕無可能無償轉讓，被告有營 利之意圖至明。本件證人乙○○證述其交付500 元予被告， 被核與被告自承收受500 元一情相符，可見此次交易之價金 應為500 元，又依證人鍾國楨、盧順正、盧永耀所述，扣案 之甲基安非他命即為被告售予乙○○之物，綜合上情，堪認 被告係以500 元之價格出售淨重0.0810公克甲基安非他命予 乙○○。
3.雖證人乙○○自始否認為警查扣之甲基安非他命為其所丟棄 ，且否認與被告從事毒品交易云云。然趨吉避凶乃人之天性 ，苟乙○○坦認扣案甲基安非他命為其所持有，其恐涉有持 有第2 級毒品罪嫌抑或招致施用毒品之嫌疑，更進者，連帶 坐實與被告從事毒品交易，故就乙○○而言，苟坦認持有本 案甲基安非他命，非但損及被告且有害自身，其會選擇矢口 否認以圖保全自身之情，不言可喻，於此情況下，自難要求 證人乙○○就此部分事實和盤如實託出，故其證言尚難採信 ，不足為被告有利之佐證。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依 法論科。
三、論罪科刑：
㈠新舊法之比較：
1.毒品危害防制條例第4 條、第17條業已修正，並經總統於98 年5 月20日以華總一義字第09800125141 號令公布，然因涉 及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備 相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意 亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6 個月施行。此與司法院主管無日出條款之民、刑事法律之修 正（例如：96年12月12日修正公布之刑事訴訟法第121 條、 96年12月26日修正公布公證法第22條等），向來立法體例上 未明定施行日期者，均自公布之日起算至第3 日起發生效力
者，不能等同論之。而中央法規標準法第13條雖規定：「法 規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第 3 日起發生效力」，此係以法規有明定自公布或發布日施行 者始有適用，然本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規 定「本法自公布日施行」，故與中央法規標準法第13條尚屬 有間。從而，本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期， 即應依中央法規標準法第14條以毒品危害防制條例第36條規 定之施行日期，自公布後6 個月施行（臺灣高等法院因應新 修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會亦同此見解）， 是前述修正之條文自公布後6 個月即98年11月20日施行。 2.修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：製造、運輸、 販賣第2 級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣10,000,000元以下罰金。而修正前同條例第4 條第 2 項規定：製造、運輸、販賣第2 級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7,000,000 元以下罰金。 比較修正前後之規定，以修正前法律較有利於被告；又修正 後毒品危害防制條例第17條第2 項雖規定：犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。然前開規定， 必以於偵查及審判中均自白犯罪為其要件，是倘不符此行為 要件，不論原因為何，均不得依此規定減輕其刑。被告既未 自白販賣甲基安非他命，自不得依此減刑，新法規定並未較 為有利。綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較， 修正前之規定顯較修正後之規定對被告有利，依刑法第2 條 第1 項前段規定，自應整體適用修正前毒品危害防制條例之 規定。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列管之第2 級毒品。核被告販賣甲基安非他命之所為，係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第2 級毒品罪。被告 販賣第2 級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行 為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告無視法禁， 意圖營利販賣第2 級毒品甲基安非他命，所為自無可取，惟 其觀其所販賣之甲基安非他命重量僅0.0810公克，數量尚寡 ，販賣價金為500 元，所得利益不高，犯罪情節尚屬輕微， 甫交易完成即為警察查獲，所生危害非鉅，所犯情輕法重， 本院認縱科以本罪法定最低度刑度仍嫌過重，爰依刑法第59 條規定酌減其刑。爰審酌毒品戕害身心，我國對販賣毒品者 科以重典，被告正值青壯，且受有相當教育，自可以己力循 正途以營生，竟為圖私利販賣第2 級毒品，戕害他人身心， 自屬非是，併衡其素行、所販賣毒品數量尚微，利得不高， 然犯罪未見悔意，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之
刑。扣案甲基安非他命（驗餘淨重公克0.0809公克），屬毒 品危害防制條例所規定之第2 級毒品，業經鑑驗如前，應依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收銷燬之。至包裝前 開甲基安非他命之外包裝袋1 只，因係用以包裹甲基安非他 命，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣之物，惟該包裝袋業經 被告交付予乙○○，已非被告所有，爰不就此為沒收之諭知 ，又扣案500 元，係被告販賣甲基安非他命予乙○○後所得 之財物，為本件犯罪所得之財物，並為被告所有，因已扣案 ，即無全部或一部不能沒收之情形，應依毒品危害防制條例 第19條第1 項前段之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第59條，判決如主文。本案經檢察官李美金到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 26 日
刑事第十二庭審判長法 官 李君豪
法 官 錢衍蓁
法 官 何燕蓉
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
上列正本證明與原本無異。
書記官 王元佑
中 華 民 國 99 年 2 月 26 日